RESUMEN

El autor analiza el principio del interés superior del niño desde el ámbito de su aplicación por la jurisdicción ordinaria y constitucional, y critica su uso discrecional en determinadas ocasiones. Para tales efectos, propone la aplicación del principio a la luz de la teoría de la ponderación. Así, examina la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema adviertiendo las posiciones referidas a la prevalencia a priori de los derechos fundamentales de los menores y, por otro lado, el interés superior del niño como principio jurídico interpretativo fundamental.

PALABRAS CLAVE: Principio de interés superior del niño / Ponderación / Mandatos de optimización / Tribunal Constitucional / Jurisprudencia

Recibido: 27/07/2019

Aprobado: 12/08/2019

I.El interés superior del niño como concepto jurídico indeterminado y la discrecionalidad judicial

El principio del interés superior del niño es un concepto indeterminado que opera como guía o eje de acción de los jueces de toda la república. Se sostiene que es un principio moderno del Derecho de Familia –y también un principio constitucional–, que no sigue la estructura de las reglas^[1], que tienen un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, sino una especie de mandato de optimización, según la teoría de Alexy^[2]. Es pues, desde la teoría analítica del derecho^[3] un concepto jurídico indeterminado, de “textura abierta” (open texture). La vaguedad e indeterminación semántica es su principal propiedad; esto origina controversias para su aplicación, ya que la norma es dudosa, discutible o controversial, haciendo que muchas veces los casos en los que se tenga que aplicar este principio sean difíciles (hard cases).

Sostiene Santamaría Pérez (2017, p. 19) que el interés superior del niño es el concepto jurídico acuñado por la comunidad internacional, de tal manera que cuando se alcanza, se logra preservar la integridad de dignidad infantil. La dificultad radica en discernir, ante ciertas situaciones y vivencias difíciles para un niño, en qué modo se alcanza y quién es el responsable de decir cuál es el interés superior de ese concreto niño.

Ríos Sandoval & Saravia de Lemos (2018, p. 41) mencionan que el concepto del interés superior del niño representa su reconocimiento como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo. Esto significa que resultará en su interés toda acción o medida que tienda a respetar de manera efectiva sus derechos. Esta directriz cumple una función correctora e integradora de las normas legales, constituyéndose en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño.

Al tratarse de un concepto jurídico indeterminado, vago e impreciso, siguiendo la tesis del profesor Hart^[4], origina la ocurrencia de los casos difíciles, ya que en estos casos existe más de una interpretación razonable y cuando llegan a los estrados judiciales, los jueces tienen discrecionalidad, para escoger la interpretación que consideren más apropiada. En estos casos el juez no está aplicando el derecho, sino creándolo^[5].

El problema de la discrecionalidad que origina el principio de interés superior de niño, refiere Simón Campaña (2013, p. xvi) es una preocupación recurrente, en grandes sectores de la doctrina latinoamericana y anglosajona (en España también existen algunas voces en el mismo sentido) de que el interés del menor permita a los jueces (en general a las autoridades encargadas de su valoración) imponer su opciones y valoraciones personales en los casos sujetos a su conocimiento, sin llegar a la arbitrariedad (no consideración de hechos relevantes, no aplicación de normas, falta de motivación, violación de precedentes sin justificación), pero escudándose en ese concepto indeterminado. A eso, la imposición de preferencias y restricciones a los derechos en nombre del interés del menor sin llegar a la arbitrariedad, es lo que él denomina discrecionalidad abusiva.

Este último autor identificó varias técnicas para reducir la discrecionalidad abusiva del juez, como es por ejemplo la configuración legal del legislador, exigencias de motivación suficiente y finalmente a aplicación del principio de interés superior del niño usando una técnica que trae consigo el test de proporcionalidad (principio de proporcionalidad), que debería considerarse un principio adjudicativo de derechos. Una especie de estructura metodológica mutatis mutandis del principio de proporcionalidad^[6] (p. xvi).

Es en esta última técnica, que ha sido desarrollada por Robert Alexy, que se aplica el principio de proporcionalidad stricto sensu o ponderación. Es un método de interpretación que sirve para establecer la validez definitiva de un principio con validez prima facie, para el caso en concreto, estableciendo un orden de prelación condicionada.

En ese sentido, resulta muy importante el estudio de la aplicación del interés superior del niño como concepto jurídico indeterminado, origen de un tipo de discrecionalidad judicial, desde la teoría de la ponderación de Robert Alexy y así establecer cómo podría entenderse dicho principio a partir de dicha teoría; cuáles son sus implicancias en la metodología de la ponderación y cómo estos dos conceptos, tanto la ponderación, como metodología para aplicar normas con carácter de principio, así como el principio de interés superior del niño, han sido recogidos por nuestro Tribunal Constitucional y cómo es que lo ha venido aplicando. ¿Acaso ha resuelto algún caso específico de conflicto de un derecho de un menor teniendo en cuenta dichos conceptos?

Es necesario analizar también el principio de interés superior del niño desde la teoría de la ponderación de Robert Alexy. El Tribunal Constitucional ha dicho en una última sentencia^[7] que la prevalencia del principio de interés superior del niño es prima facie; precisamente Robert Alexy entiende a los principios, que engloba a su vez a los derechos fundamentales, como mandatos de optimización, cuya validez es también prima facie.

Realizar dicho análisis, en estricto, contribuirá al mejor entendimiento de este principio y a buscar una mayor racionalidad en las decisiones judiciales donde se van a ponderar derechos fundamentales de los menores, a la luz de la nueva doctrina de protección integral que considera al niño como sujeto de derechos y no como objeto de protección. Lo que se busca es, en buena cuenta, que los operadores de Derecho y, sobre todo los jueces, tomen en serio la racionalidad de sus decisiones, esto es, que al menos se justifique externa e internamente y a su vez se haga un juicio de proporcionalidad sobre los derechos fundamentales de los niños en juego, y no como muchas veces se ha visto, en el que los jueces fundamentan su decisión solo arguyendo el interés superior del menor, sin explicitar la estructura argumentativa que ha seguido y el porqué dicha decisión satisface dicho interés y no otro. Estas decisiones solo imponen las valoraciones y creencias del propio juzgador que muchas veces, como afirma Simón Campaña (2013, p. xvi), se traducen en una especie de discrecionalidad abusiva.

II.Los derechos fundamentales como mandatos de optimización en la teoría de Alexy

La actual diferencia dentro de la Teoría del Derecho entre dos tipos de normas: las reglas y los principios, ha tenido mucha utilidad en la metodología del Derecho, y en especial en la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales. El filósofo del Derecho Alexy (2009, pp. 3-5) revolucionó la forma de entender los derechos fundamentales cuando sostuvo que estos derechos deben ser analizados desde la “teoría de los principios” y no desde la “teoría de las reglas”, pues, al ser entendidos desde aquel punto de vista, estos derechos eran eficaces no solo contra el Estado sino contra terceros. Esto hacía suponer que para resolver controversias entre el derecho del tercero y el derecho del recurrente, el único método de resolución es la ponderación, esto a raíz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán en el caso Luth que ha dado origen a las tesis sobre la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, tesis que también ha sido recogida por nuestro Tribunal Constitucional^[8].

La ponderación supone, como lo refiere Portocarrero Quispe (2017, p. 211), asumir implícita o explícitamente las tesis de la teoría de los principios y la distinción teórica-normativa entre reglas y principios. No cabe, pues, asumir la ponderación como método de aplicación de normas jurídicas, si no se acepta previamente la existencia de la diferencias –cuantitativa o cualitativamente– entre reglas y los principios.

Resulta que, como sostiene Bernal Pulido (2003, p. 225), los derechos fundamentales tienen estructura de principios, y al tener dicha estructura, el método para su aplicación es la ponderación. La ponderación es la forma en que se aplican los principios jurídicos, es decir, las normas que tienen estructura de mandato de optimización. Estas normas no determinan exactamente lo que debe hacerse, sino “que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”. Esta posibilidad de concebir a los derechos fundamentales como mandatos de optimización les confiere una estructura prima facie. Un derecho fundamental es prima facie porque implica una carga de argumentación a su favor. Esta carga de argumentación está referida a su validez. La validez prima facie de un principio significa que mientras no existan argumentos sustanciales suficientes para contradecir la validez del principio, el mismo seguirá siendo aplicable. Tan pronto un principio cuya validez es prima facie, entre en colisión con otro principio en un caso concreto, se tendrá que determinar cuál de los dos es aplicable al caso y, por ende, cuál de los dos perderá su validez prima facie (Portocarrero Quispe, 2011, p. 4).

III.Derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes y ponderación judicial a la luz del principio de interés superior del niño

Ahora bien, no cabe duda de que los niños son sujetos de derecho en virtud de la doctrina de protección integral y como tales son titulares de derechos fundamentales, de cuya satisfacción el Estado tiene especial atención, en virtud de que artículo 4 constitucional que señala que la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño.

Cuando se habla de derechos fundamentales de los niños, nos remitimos necesariamente al principio de interés superior del niño, sintagma jurídico que fue introducido por la Convención de los Derechos del Niño de 1989, ratificada por el Perú en el año 1990, cuyo significado ha desatado muchas controversias, pues, no existe definición uniforme debido a la vacuidad y el carácter gaseoso de su concepto, volviéndolo casi inaprehensible.

Este principio, como lo sostiene López-Contreras (2015, p. 52), es una idea o directriz vaga e indeterminada que está sujeta a varias interpretaciones de carácter jurídico y psicosocial, que permite un amplio margen de discrecionalidad al juzgador para determinarlo.

Sin embargo, el Comité de los Derechos del Niño de la Naciones Unidas mediante la Observación General Número 14 (2013), ha precisado que este concepto tiene un triple significado que incluye: a) un derecho sustantivo, esto es, el derecho del niño a que su interés sea una consideración primordial y la garantía de que este derecho se pondrá en práctica, siendo de aplicación directa; b) un principio jurídico interpretativo fundamental, esto es, si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño; y c) una norma de procedimiento, el proceso de decisión que afecte a un niño o niños, se deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión.

Todas estas concepciones definen obligaciones hacia el juzgador o hacia cualquier autoridad o particular, en los términos que ha sido redactado en el artículo 3.1 de la Convención sobre Derechos del Niño. Se impone la obligación de que su interés sea una consideración primordial, garantizándose que en verdad sea puesto en práctica; se impone la obligación de cuando una disposición jurídica tenga varias interpretaciones, se debe preferir aquella que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño y finalmente se impone la obligación de estimar las posibles repercusiones positivas o negativas en los niños a raíz de una decisión cualquiera sea su origen. Si embargo, lo novedoso es que se le conceptualiza como un derecho sustantivo, esto es, que les concede el derecho a los niños a que su interés sea considerado primordialmente por la autoridad o particular. Este derecho sería una especie de metaderecho, pues se dice que tiene derecho a que sus intereses sean considerados primordialmente. Esto en la medida en que un interés –privado para el presente caso– es definido –según Osorio (2013, p. 509)– como una conveniencia individual de una persona frente a otra. Sin embargo, no define qué es pues, propiamente, aquel interés, el mismo que por pertenecer a un niño, debe ser superior.

El interés superior del niño, a decir de López-Contreras (2015, p. 55), es “la potenciación de los derechos a la integridad física y psíquica de cada uno de los niños y niñas, persiguiendo la evolución y desarrollo de su personalidad en un ambiente sano y el bienestar general del niño o niña”. No podemos arribar a otra definición, pues, si el interés es una conveniencia, lo lógico es que lo más conveniente para un niño sea la satisfacción plena o potenciación de sus derechos fundamentales consagrados en la constitución política y los tratados internaciones. No cabe conveniencia allí donde no haya satisfacción de sus derechos, salvo que una no realización de un derecho fundamental responda a la búsqueda de una satisfacción de otro derecho fundamental del propio menor considerado prevalente, en clave de norma de procedimiento o derecho sustantivo. El “interés” “superior”, refiere Zermatten (2003, p. 7) realizando un análisis literal, juntamente, quiere simplemente decir que lo que debe ser observado es el “bienestar” del niño, tal como ha sido definido varias veces por la Convención, en particular en el preámbulo. En ese entendido nuevamente señalamos que lo más conveniente para un niño sea su bienestar, el cual se obtiene por excelencia con la satisfacción plena de sus derechos.

Esta consideración primordial no es más que una especie de prevalencia de los derechos fundamentales de los menores cuando estos entran en colisión con otros derechos fundamentales –ya sean de personas adultas u otros menores–, o con otros intereses sean públicos o privados. Ahí precisamente, se presenta un escollo en la teoría de la ponderación, pues, si esta entiende a un derecho fundamental como un mandato de optimización, que determina su validez prima facie, salvo que existan razones o argumentos sustanciales suficientes para contradecir su validez; no se entiende cómo es que en virtud de este principio se dota de una validez también prima facie que determina la prevalencia del derecho del niño. Es decir, si un conflicto entre dos normas de derecho fundamental que son incompatibles entre sí prima facie, se soluciona a través de la ponderación; no se entiende cuál es el tipo de ponderación que deba usarse cuando están en juego los derechos de los niños, si en virtud del principio de interés superior de niño, se predispone al juzgador prima facie, la obligación de brindar prevalencia a los derechos e intereses de los menores, en los términos expuestos en la sentencia de nuestro Supremo Intérprete recaída en la sentencia N° 01665-2014-PHC/TC.

Sin duda, es un tópico muy interesante analizar la ponderación desde el vértice del principio de interés superior del niño, donde este derecho no solo tiene validez prima facie, sino que, en una hipotética confrontación con otro derecho o interés, tiene también una prevalencia prima facie.

1.Estructura de la ponderación

Si el problema más importante de la ponderación en el derecho es el problema de su estructura, como afirma el profesor Robert Alexy (2008, p. 13), entonces cabe analizar también dicha estructura en clave del interés superior del niño. Esta estructura ha sido pedagógicamente explicado por Bernal Pulido (2005, p. 21 y ss.), quien refiere que según Alexy está conformada por tres elementos: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de la argumentación. En virtud de la ley de la ponderación se tiene el axioma: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”. Para esto es necesario establecer, como primera variable, el grado de afectación o no satisfacción (IPiC) o del primer principio y el grado de importancia o satisfacción de un segundo principio (WPjC), Alexy sostiene que el grado de afectación (satisfacción o no satisfacción) de un principio puede determinarse a través de una escala tríadica que pueden ser: “leve”, “medio” e “intenso”. La segunda variable es llamada el “peso abstracto”, que se debe analizar cuando dos principios tienen la misma fuente –por ejemplo la constitución–, sin embargo, uno de ellos puede tener una mayor importancia en abstracto, de acuerdo con la concepción de los valores predominantes en la sociedad. El peso abstracto del primer principio queda simbolizado como GPiA y del segundo como GPjA. Finalmente, una tercera variable es la seguridad de las apreciaciones empíricas, que parte del hecho de que se reconoce que las apreciaciones empíricas relativas a la afectación de los principios en colisión pueden tener distinto grado de certeza, y, dependiendo de ello, mayor o menor deberá ser el peso que se reconozca al principio. La seguridad de las apreciaciones empíricas del primer principio queda simbolizada como SPiC y del segundo como SPjC. La forma en la que todas estas variables se relacionan, para determinar si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro, se consigue a través de la llamada “fórmula del peso”.

La fórmula del peso es la siguiente:

GPi,jC = (IPiC ∙ GPiA ∙ SPiC)
(IPjC ∙ GPjA ∙ SPjC)

Esta fórmula expresa que el peso del principio Pi en relación con el principio Pj, en las circunstancias del caso en concreto, resulta del cociente entre el producto de la afectación del principio Pi en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación, por una parte, y el producto de la afectación del principio Pj en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a su afectación, por otra.

Para hacer posible la medición del peso es necesario asignarles un valor dentro de la escala tríadica propuesta, así, según Alexy, a las variables de la afectación de los principios y el peso abstracto, se les puede atribuir un valor numérico, de la siguiente manera: leve 2⁰ o sea 1; medio 2¹ o sea 2; e intenso 2² o sea 4. En cambio, a las variables relativas a la seguridad de las premisas fácticas se les puede atribuir un valor de seguro 2⁰, o sea 1; plausible 2^-1, o sea ½; y no evidentemente falso 2^-2, o sea ¼. Las escalas o niveles de afectación responden, pues, a una especie de progresión geométrica. Alexy (2008, p. 32) sostiene que las progresiones geométricas son mejores que las progresiones aritméticas, para representar el fenómeno de las intensidades en la afectación ya que en ellas, como se ha visto, las distancias entre los valores crecen exponencialmente. Situación que no sucede en las progresiones aritméticas, donde la distancia entre los distintos valores está aparejada (N+1) (Portocarrero Quispe, 2017, p. 214).

El profesor Bernal Pulido (2005, p. 25 y ss.) propone un ejemplo en cuanto al conflicto entre el derecho a la vida y a la salud de una niña, quien se encuentra en peligro de muerte por una enfermedad y el derecho a la libertad de cultos y libre desarrollo de la personalidad de los padres, quienes se niegan a autorizar que su hija sea llevada a un hospital, por ser evangélicos. Llama la atención que aplicado la fórmula se advierta que el peso del derecho a la vida y a la salud de la niña obtiene un peso de 4; y de forma correlativa, el peso de la libertad de cultos y del derecho al libre desarrollo de la personalidad es 0.25. Con lo que demuestra que el derecho a libertad de cultos y al libre desarrollo de la personalidad que solo se satisface en un 0.25, no justifica la intervención en el derecho a la vida y a la salud de la niña que se afecta en 4.

El tercer elemento de la estructura de la ponderación lo conforman las cargas de la argumentación. Estas operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula del peso, es decir, cuando los pesos de los principios son idénticos. Refiere Bernal (2005, p. 26 y ss.), que Alexy expone dos posiciones, una expuesta en la Teoría de los derechos fundamentales, donde defiende una posición a favor de la libertad e igualdad jurídica o in dubio pro libertate. De acuerdo con esta carga de la argumentación, ningún principio opuesto a la libertad jurídica o a la igualdad jurídica podría prevalecer sobre ellas, a menos que se adujesen razones más fuertes. El empate jugaría a favor de la libertad e igualdad. Una segunda posición, según Bernal se presenta en el Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, escrita quince años después, donde Alexy refiere que la decisión que se enjuicia aparece como no desproporcionada y, por tanto, debe ser declarada constitucional. Aquí el empate jugaría a favor del legislador cuando se enjuicien leyes.

Pues bien, ¿dentro de esta estructura de la ponderación que ha sido resumida, el principio de interés superior del niño tiene alguna relevancia?, pese a que el ejemplo que propone Bernal es con relación al derecho fundamental a una niña, este no menciona nada a la prevalencia a priori del derecho de la menor, ya que la Constitución Política colombiana de 1991 en su artículo 44 menciona textualmente que: “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Si bien, cita la sentencia de la Corte Constitucional colombiana recaída en el expediente N° T-411/94 donde, dicho alto tribunal precisó que: “La Constitución Política es tajante al señalar ‘los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás’; la razón esencial de tal prevalencia, no es otra que la situación de indefensión en que se encuentra colocado el infante frente al resto del conglomerado social, y por ende, la mayor protección que a él deben brindarle tanto el Estado como la sociedad. Para la Sala es claro, entonces, que los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la niña prevalecen sin condición alguna, sobre el derecho a la libertad religiosa de sus padres”. El respetado constitucionalista y estudioso de la teoría de los derechos fundamentales de Alexy, obvia el análisis semántico y sintáctico de dicha disposición de derecho fundamental y procede a aplicar la ponderación, sin explicar por qué, en el caso específico, no se aplica el artículo 44 citado que expresamente señala un orden de prevalencia expresa.

El también colombiano Lizcano Amézquita (2014), interpretando la citada disposición constitucional, menciona que:

La prevalencia de los derechos fundamentales de los niños en Colombia, sobre los derechos de los demás, traída por el artículo 44 de la Constitución de 1991, parecería dejar sin función el ejercicio hermenéutico de la ponderación de derechos en el caso de colisión de dos principios fundamentales, si miramos el texto constitucional sin verificar los contenidos jurisprudenciales y la doctrina, teniendo en cuenta que el intérprete no tendría que realizar algún ejercicio hermenéutico para determinar la necesidad de proteger un principio fundamental en perjuicio de otro, existiendo la obligación interpretativa suprema de dar prevalencia siempre a los principios de los demás. Sin embargo, la realidad es completamente diferente y la jurisprudencia ha concluido que se debe realizar un análisis interpretativo, por más obvia que la solución a la situación en conflicto sea, para lo cual nos valdremos de la ponderación de derechos y del test de razonabilidad propuesto por Alexy. (p. 347)

¿Tiene esta prevalencia sus implicancias dentro de la estructura de la ponderación de Alexy expuesta?, ¿de algún modo modifica su peso abstracto, o la seguridad de las premisas empíricas? Si puede acaso emparentarse el peso abstracto con la concepción del interés superior del niño como un derecho sustantivo y la seguridad de las premisas empíricas con la concepción que lo entiende como una norma de procedimiento.

Dichas interrogantes se justifican en el hecho de que el neoconstitucionalismo, las teorías no positivistas principialistas y de la ponderación de Alexy han sido bien recibidas por la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional, tal es así que este Supremo Tribunal ha asumido el concepto de ponderación en múltiples sentencias^[9], asimismo ha hecho suyo el principio de proporcionalidad^[10], el mismo que concretiza la teoría de los principios. Resulta pues, necesario analizar algunas sentencias de nuestro Tribunal Constitucional en las cuales se haya resuelto algún caso teniendo en cuenta el principio de interés superior del niño; cuál es la concepción que tiene en relación con su concepto y contenido o qué tipo de doctrina jurisprudencial ha emitido.

Esto es muy importante puesto que, a partir de ello, nuestros órganos jurisdiccionales ordinarios aplican este principio. Ya que de un análisis de las sentencias casatorias donde se aplica este principio, solo se menciona que “por interés superior del niño” se toma tal o cual decisión, sin justificar racionalmente en qué medida se aplica este principio; y es que el objetivo de la ponderación precisamente es ese, el de otorgar mayor racionalidad a las decisiones judiciales donde existan conflictos entre principios prima facie.

IV.Ejemplos de decisiones de la Corte Suprema en materia de principio de interés superior del niño

Así, por ejemplo, en materia penal, el Recurso de Nulidad N° 761-2018/APURIMAC, donde se menciona: “El principio de interés superior del niño, en tanto la pena privativa de libertad efectiva afecta la libertad y reprime a quien lo mantiene, se erige en una causal de disminución de la punibilidad supra-legal. En la medida en que el Código Penal no la incorporó como tal, el ordenamiento contempló la necesidad de tomar en cuenta el interés superior del niño, de suerte que esta exigencia convencional, no puede obviarse desde el Derecho penal, por lo que debe ser aplicada precisamente en este ámbito de medición de la pena. La culpabilidad por el hecho se disminuye sensiblemente en este supuesto, lo que debe tener su proyección en la pena concreta, que debe operar por debajo del mínimo legal de la punibilidad legalmente establecida para el hecho punible o su autor”. Similares pronunciamientos se aprecian en el Recurso de Nulidad N° 3495-2015-Áncash y la Casación N° 04-2015-Cajamarca.

Aquí, el Estado abdica de su poder de imponer condenas penales a personas que han cometido delitos sexuales, mencionando que la culpabilidad del hecho queda mermada y que esto tiene su proyección en la pena concreta, situándolo por debajo del mínimo legal. Argumentos como la armonía y la paz social, el interés superior del niño, etc., son frecuentes en estas decisiones. Dice acoger obligaciones internacionales previstas en la Convención de los derechos del niño; sin embargo, esta obligación no es sopesada con la obligación internacional –también de origen convencional– del Estado de sancionar la violencia contra la mujer, positivizada en la Convención de Belem Do Para. No se ha hecho, pues, un análisis de razonabilidad y proporcionalidad en sentido estricto, entre los principios y obligaciones internacionales en juego: la obligación internacional de sancionar la violencia contra la mujer y el principio de interés superior del niño, emitiendo razones objetivas que den cuenta del porqué la decisión debe satisfacer el primer principio y en qué medida dicha decisión satisface el interés superior del niño de manera efectiva.

En materia civil, de manera ilustrativa se tiene la Casación N° 1961-2012-Lima de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema que menciona: “las normas sobre custodia o tenencia no son normas fatales, imperativas, que no admiten modificaciones; por el contrario, precisamente porque es necesario preservar el ‘interés superior del niño’, se trata de una regla flexible que se adecua a lo que lo favorece y que, por lo tanto, antes de privilegiar los factores de tiempo, edad, sexo o permanencia protege ese ‘interés superior’, considera al menor como sujeto de derecho y rechaza que se le tenga como objeto dependiente de sus padres o subordinado a la arbitrariedad de la autoridad”. La Casación N° 563-2011-Lima, donde se menciona que “debe primar el interés superior de la niña, quien se encuentra viviendo con los pre adoptantes desde que contaba con nueve días de nacida, habiéndose acreditado con los informes psicológicos y sociales que la menor se encuentra viviendo en adecuado ambiente familiar recibiendo amor de madre de la demandante, quien pese a no tener vínculos consanguíneos con la misma le prodiga todo lo necesario para su desarrollo integral, y el amor de padre por parte del demandante quien si es padre biológico de la menor, por lo que la carencia moral de los demandantes que alega la recurrente, no es tal justificándose el accionar de los mismos por los imperiosos deseos de ser padres, conducta que no puede ser reprochada dada la conducta que han demostrado al interior del proceso y fuera de este con la menor”.

En el primer caso, la Corte Suprema prácticamente sostiene que las reglas sobre tenencia no están sujetas al carácter “todo nada”, y que pueden tener excepciones, las cuales, si bien, pueden no estar fijadas en la Ley, son fijadas por el juzgador, quien deberá “flexibilizar” estas reglas, tomando en cuenta lo que le favorece al menor. Este razonamiento es muy problemático, pues, otorga una muy amplia discrecionalidad al juzgador para fijar qué es lo que le conviene o favorece el interés del menor sin establecer ninguna regla de procedimiento al respecto. Así, mientras para un juez tal decisión puede ser lo que más le conviene al menor, cada una de las partes también pueden argumentar qué es lo que, a su juicio, más le conviene al menor en razón a sus pretensiones, llevando a una discusión interminable. Como bien afirma Sokolich Alva (2013, p. 83) citando a Miguel Cillero Bruñol, que generalmente se cree que el interés superior del niño es una directriz vaga, indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como psicosocial, que constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo extrajurídico. Existen quienes lamentan que la Convención lo recogiera, porque amparados en el “interés superior” se permitiría un amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y se debilitaría la tutela efectiva de los derechos que la propia Convención consagra. Como es de advertir, la reflexión alude a decisiones jurisdiccionales que sin mayor justificación y con la sola invocación del principio del interés superior del niño “resuelven” la litis, vulnerándose de esta forma la seguridad jurídica y la tutela procesal efectiva; la seguridad jurídica. En el segundo caso la Corte Suprema hace prevalecer la adopción del niño frente a los derechos de los verdaderos padres biológicos de ser considerados y reconocidos como tales.

V. El principio del interés superior del niño en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

En cuanto a las sentencias de nuestro Tribunal Constitucional, que es a lo que en el presente proyecto nos hemos abocado, se han identificado –al menos– dos posiciones, así:

1. Primera posición

La STC N° 00298-96-AA/TC menciona:

“Que, dentro del orden de prelaciones y jerarquías existente al interior de una Constitución, es decididamente un hecho incontrovertible, que mayor importancia reviste para un Estado y su colectividad, el proteger a la infancia y más aún, si se encuentra en situación de abandono, que promover la seguridad como valor aislado, pues independientemente de que tal dispositivo reposa directamente sus fundamentos en el artículo 1 de la Norma Fundamental y es, por consiguiente, rigurosamente tributario del principio “Dignidad de la Persona”, a la larga, del cumplimiento de un dispositivo, depende, en los hechos, la eficacia y vigencia del otro. No es posible, que un Estado proclame la Seguridad Ciudadana como valor preciado de hoy cuando alimenta las condiciones de su propia alteración a futuro. Si una colectividad permite, de espaldas a su propia realidad, que la desprotección a la niñez se solvente con actitudes de indiferencia crónica, lo único que engendra son las condiciones, para que la seguridad que hoy proclama como bandera, no vaya más allá de su propia existencia, como si el futuro de sus descendientes, paradójicamente la seguridad de ellos, no le interesara en lo absoluto”.

La STC N° 02132-2008-PA/TC refiere que:

“De este modo, el principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y adolescente se constituye en aquel valor especial y superior según el cual los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente, y en última instancia su dignidad, tienen fuerza normativa superior no solo en el momento de la producción de normas, sino también en el momento de la interpretación de ellas, constituyéndose por tanto en un principio de ineludible materialización para el Estado, la sociedad en su conjunto y la propia familia, incluidos claro está el padre, la madre o quien sea el responsable de velar por su derechos fundamentales” (fundamento 10).

“El hecho de que un niño o una niña tengan un padre, madre o responsable de su tutela, no implica en modo alguno que la protección de su dignidad o su desarrollo físico, psíquico o social se vean supeditados a la voluntad de tales personas adultas. Ni el interés del padre, madre o responsable de su tutela, ni aquellos intereses del Estado o de la sociedad pueden anteponerse a aquellos derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes” (fundamento 11).

Y finalmente la STC N° 02079-2009-PHC/TC señala que:

“En consecuencia, en la eventualidad de un conflicto frente al presunto interés del adulto sobre el del niño, prevalece el de este último; y es que parte de su esencia radica en la necesidad de defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos a plenitud por sí mismo y de quien, por la etapa de desarrollo en que se encuentra, no puede oponer resistencia o responder ante un agravio a sus derechos. Es en este sentido que el análisis de una controversia constitucional de los derechos del niño debe realizarse a la luz del interés superior del niño y del adolescente, principio investido de fuerza normativa que en el presente caso debe ser concebido como vértice de interpretación de los derechos (de las menores favorecidas) materia de la controversia constitucional que nos ocupa”.

Muchas sentencias más tienen el mismo parecer, por ejemplo: SSTC Nºs 4058-2012-PA/TC; 3744-2007-PHC/TC; 00325-2012-PHC/TC; 6165-2005-HC/TC, entre otras.

Con lo que claramente el Tribunal Constitucional, al estilo de la Corte Constitucional colombiana, establece un orden prelatorio de los derechos fundamentales de los niños al momento de crear e interpretar normas (el TC habla de un orden prelatorio y jerarquías). Con ella, el Tribunal Constitucional manifiesta que los derechos fundamentales prevalecen ante cualquier otro interés privado o público. Esto haría a los derechos fundamentales de los menores imponderables, puesto que el derecho fundamental del menor no tendría validez prima facie, sino validez definitiva. La tesis de Alexy sería inviable para ponderar derechos fundamentales de menores puesto que habría razones definitivas en favor de la validez del derecho fundamental del menor; ya que nunca habrá argumentos sustanciales suficientes para contradecir la validez de dicho principio (entiéndase derechos fundamentales de los menores que tienen estructura de principios a la luz de la teoría de Alexy), haciendo que este principio sea aplicable en todos los casos sin excepción alguna. En todos los casos de conflicto entre un derecho fundamental de un menor y otro derecho fundamental o interés público o privado, los derechos fundamentales de los menores serían vencedores siempre. Lo cual le quitaría su contenido de mandato de optimización y por tanto su carácter prima facie, puesto que no podrías optimizar aquello que no es optimizable.

2. Segunda posición

La STC N° 01665-2014-PHC/TC, donde el TC sostuvo:

“Al mandato de actuación garantista que contiene el principio del interés superior del niño, se suma su condición de norma sobre la interpretación y aplicación de otras normas. Se trata, en este sentido, de una metanorma o una norma secundaria que contiene directrices sobre el modo cómo debe aplicarse otras disposiciones que alberguen diversos sentidos interpretativos o que entren en colisión entre sí. En su formulación básica, pues, suministra al operador del derecho con una técnica de solución de antinomias, tanto en el nivel de las normas como en el nivel de las disposiciones, que se caracteriza por estar orientada a privilegiar el goce y ejercicio de los derechos de los menores. Por esa razón, en este ámbito, el interés superior del niño no es otra cosa que el principio pro infante” (fundamento 18).

“También el principio pro infante suministra pautas de resolución de conflictos o antinomias entre derechos o entre estos y otros bienes constitucionales. Ante un conflicto que involucre derechos de los menores y otro tipo de derechos o intereses constitucionalmente garantizados, el referido principio predispone al juzgador, prima facie, la obligación de brindar prevalencia a los derechos e intereses de los menores, a no ser que existan razones poderosísimas y absolutamente necesarias en una sociedad democrática, que justifiquen el establecimiento de una regla de precedencia en sentido inverso. Este es el criterio de preferencia o prevalencia, que también aplica al proceso de producción legislativa, esto es, con relación al ejercicio de la función legislativa, condicionando al legislador tomar en consideración todos los derechos e intereses que a favor y en contra del menor puedan existir, cada vez que aprueba un acto legislativo (STC Nº 2079-2009- PHC/TC)” (fundamento 21).

En concordancia con el fundamento del voto singular del magistrado Espinosa Saldaña en la misma sentencia, que señala:

“En segundo lugar, y a diferencia del criterio pro homine, considero que el criterio pro infante implicaría además una preferencia o prevalencia interpretativa a favor de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes, incluso frente a los derechos de los adultos o también frente a otros bienes constitucionales valiosos’. Ahora bien, de esto no se desprende inmediatamente que esta prevalencia interpretativa (o mayor peso abstracto) a favor de los niños implique, siempre y en todo los casos, que los derechos de estos vencerán a los bienes con los que se enfrentan: se trata de una priorización prima facie que deberá ser determinada caso por caso (o también, como indica el proyecto de sentencia, este criterio “predispone al juzgador, prima facie, la obligación de brindar prevalencia a los derechos e interese de los menores (sic), a no ser que existan razones poderosísimas y absolutamente necesarias en una sociedad democrática, que justifiquen el establecimiento de una regla de precedencia en sentido inverso)” (fundamento 15).

En esta última sentencia el Tribunal Constitucional menciona que esa prevalencia no es definitiva, como en el caso anterior, sino prima facie; sin embargo, aquí también hay una encrucijada, pues si bien se acepta que hay una especie de prevalencia de los derechos fundamentales del menor, en virtud del principio de interés superior del niño, entendido como principio jurídico interpretativo fundamental, según lo propone el Comité de los Derechos del Niño; sin embargo, se dice que esta prevalencia sería también prima facie, puesto que pueden haber razones poderosísimas y absolutamente necesarias en una sociedad democrática, que justifiquen el establecimiento de una regla de precedencia en sentido inverso. ¿Cuáles serían aquellas razones? No se sabe. Ahora bien ¿qué diferencia hay entre una validez prima facie de un derecho fundamental como lo entiende Alexy y una prevalencia prima facie de un derecho fundamental de un menor a la luz del principio de interés superior del niño? ¿acaso no son los mismos, puesto que en ambos casos son razones (carácter prima facie) en favor de la aplicación de dichos principios, siempre con una posibilidad de que existan razones a contrario sensu que lo volverían inaplicable para el caso en concreto? Decir que un derecho fundamental como lo propone Alexy es un mandato de optimización y, por tanto, tiene validez prima facie es igual a decir que un derecho fundamental de un menor que supuestamente tendría validez definitiva en virtud de un principio jurídico interpretativo fundamental de interés superior del niño, tendría más bien validez prima facie, pues si la metanorma de interpretación solo predispone al juzgador prima facie y no definitivamente, esto hace que los derechos fundamentales de los menores también fueran vencibles; por tanto, no habría motivos para dejar de aplicar la tesis de Alexy, con lo que el principio de interés superior del niño no tendría implicancia alguna en la ponderación.

CONCLUSIÓN

El principio de interés superior del niño ha sido materia de desarrollo por nuestro Tribunal Constitucional, tal es así que se identifican, al menos, dos posiciones: la primera asume la prevalencia a priori de los derechos fundamentales de los menores. Aquí se sostiene categóricamente que el interés superior del niño prima sobre los derechos de los padres o cualquier persona, prima sobre cualquier interés, en virtud del mandato del constituyente ordenado en el artículo 4 del texto constitucional, que menciona que el Estado protege especialmente al niño. Esta prevalencia se justificaría en su condición de vulnerabilidad en la que se encuentran los niños que no pueden ejercer sus derechos por sí mismos. Estos pronunciamientos han sido plasmados en las siguientes sentencias: STC N° 2132-2008-PA/TC; STC N° 298-96-AA/TC; STC N° 2079-2009-PHC/TC; STC N° 4058-2012-PA/TC; STC N° 3744-2007-PHC/TC; STC N° 00325-2012-PHC/TC; STC N° 6165-2005-HC/TC, entre otras. La segunda posición ha sido plasmada en un solo expediente, la STC N° 1665-2014-PHC/TC, donde el Tribunal Constitucional aplicando el criterio del Comité de los Derechos del Niño de la ONU, que entiende, en una de sus contenidos, al principio de interés superior del niño como un principio jurídico interpretativo fundamental, ha dicho que el interés superior del niño no es más que el principio pro infante. Se trataría de una metanorma o norma secundaria que contiene directrices para la solución de antinomias que se caracteriza por priorizar el goce y ejercicio de los derechos de los menores. El principio pro infante suministra pautas para solucionar conflictos entre derechos o entre estos y otros bienes constitucionales, predisponiendo al juzgador prima facie, la obligación de brindar prevalencia a los derechos e intereses de los menores a no ser que existan razones poderosísimas y absolutamente necesarias en una sociedad democrática, que justifiquen una regla de precedencia en sentido inverso. En esta última posición se aprecia un acercamiento con la teoría de Alexy que entiende a los derechos como mandatos de optimización con carácter prima facie, pues, asumir la prevalencia prima facie de los derechos de los menores implica, en cierto sentido, aceptar la teoría de los principios, la distinción entre reglas y principios y la posibilidad de los conflictos entre principios prima facie cuya afectación (grado de afectación o no satisfacción del primer principio y el grado de importancia en la satisfacción del segundo principio) pueden ser por grados. Esto se sustenta más en que el Tribunal menciona que puede haber razones poderosísimas en una sociedad democrática que establezca una regla de prioridad condicionada inversa, con lo que se evidencia el carácter prima facie del interés superior del niño entendido como derecho fundamental.

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^[1]Sobre las normas principios y su distinción con las reglas puede consultarse Adrián Coripuna (2015, p. 57 y ss.)

^[2]Refiere el prestigioso constitucionalista alemán que un principio es una norma pero no dotada de una estructura condicional hipotética con un supuesto de hecho y una sanción bien determinada. Más bien los principios son mandatos de optimización que ordena que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, de acuerdo a las posibilidades fácticas y jurídicas que juegan en sentido contrario. Alexy (2002, p. 95).

^[3]Sobre la Teoría analítica del derecho de tradición italiana véase Guastini (2019, p. 21 y ss).

^[4]Al respecto puede consultarse Rodríguez (2005, p. 34).

^[5]Esta tesis es parecida a las tesis interpretativas realistas o escépticas de la interpretación jurídica que sostienen que los enunciados interpretativos “en abstracto” (“el enunciado normativo E expresa la norma N1”) y “en concreto” (“El caso C recae en el ámbito de aplicación de la norma N1”) no tienen carácter descriptivo o cognitivo, sino más bien adscriptivo, es decir, de elección, de decisión; en definitiva, de discrecionalidad. Véase Guastini (2019, p. 66).

^[6]Así sostiene el referido autor: “[C]reo que el interés del menor actúa de la misma forma que el principio de proporcionalidad, es decir obliga a que se examine lo fácticamente posible en un caso (mediante la demostración de que la decisión es adecuada y necesaria para proteger los mejores intereses del niño, niña y adolescente); y, es un mandato –concreto– al juez para “optimice” su decisión a lo que se justifique como más apto para asegurar interés del menor, lo que debe ser entendido como la única opción jurídica posible (proporcionalidad en sentido estricto)” (Simon Campaña, 2013, p. xix).

^[7]STC N° 1665-2014-PHC/TC, fundamento jurídico N° 21.

^[8]Expediente N° 1848-2004-AA/TC (f. j. 2).

^[9] SSTC N°s 6712-2005-HC/TC; 8726-2005-PA/TC; 0007-2006-AI/TC; 1209-2006-AA/TC; 0815-2007-PHC-TC; 4530-2008-HD/TC; 0579-2008-PA/TC; 0024-2010AI/TC, entre otras.

^[10] SSTC N°s 0010-2002-AI/TC; 0649-2002-AA/TC; 0008-2003-AI/TC; 1277-2003-HC/TC; 0016-2004-AI/TC; 0045-2004-AI/TC; 0048-2004-AA7TC; 0050-2004-AI/TC; 1875-2004-AA/TC; 2235-2004-AA/TC;6626-2006-PA/TC; 0579-2008-PA/TC, entre otras.

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*Abogado, con estudios en maestría en Derecho Constitucional y Administrativo en la Universidad Nacional Toribio Rodríguez de Mendoza de Amazonas. Secretario judicial del Juzgado de Paz Letrado de Luya, Corte Superior de Justicia de Amazonas.