RESUMEN

A propósito de la STC Nº 01204-2017-PA/TC, el autor sostiene que nuestro Poder Judicial no analiza de manera pertinente los conflictos familiares, esto debido a su inconmensurable e irracional apego a doctrinas decimonónicas de corte romano-germánico-canónico-francés. En este sentido, refiere que sería conveniente que nuestros magistrados no sean tan estrictos con las ritualidades de la norma legislativa y opten por estudiar profundamente los contornos que rodean a la situación familiar controvertida, ello con base en el principio de dignidad humana, recogido en nuestra Constitución.

PALABRAS CLAVE: Relaciones familiares / Conflicto familiar / Poder Judicial / Tribunal Constitucional /

Recibido: 04/07/2019

Aprobado: 06/08/2019

INTRODUCCIÓN

El análisis de la práctica judicial en la especialidad del Derecho de Familia en la mayoría de países occidentales de tradición jurídica europea continental resulta ser sumamente complicada, principalmente porque los magistrados (jueces y fiscales) deben vincular un “contexto social y personal” que no está “literalmente” expuesto en la norma jurídica (Constitución, Código Civil, Código Procesal Civil, Código Penal, Código Procesal Penal, Código del Niño y del Adolescente y legislación complementaria).

En forma adicional a esta exigencia social, la práctica judicial individual de fiscales y jueces en la especialidad, muy próxima a lo decimonónico, permite evidenciar la poca costumbre de actuar en forma proactiva a la tutela de derechos, principalmente en las primeras instancias, todo lo cual nos permite evaluar la STC Nº 01204-2017-PA/TC sobre los siguientes elementos básicos:

Un severo conflicto entre la “formalidad” impuesta por la legislación y las exigencias de las partes procesales, en particular cuando deben analizar derechos e intereses vinculados a un contexto de tutela de las relaciones familiares establecidas.

En este contexto, la hijastra del señor Manuel Andrés Medida Menéndez resulta ser invisible ante la Administración Pública en dos instancias: el fuero del Tribunal del Servicio Civil y de la jurisdicción ordinaria y ante el mismo empleador, en el contexto privado de las relaciones laborales sometidas a evaluación, con lo cual ha estado desprotegida desde el 04/03/2010 hasta la fecha en la que se ejecutó la sentencia, conforme la segunda disposición resolutoria, emitida el 01/10/2018.

La importancia de la evaluación temporal de los conflictos familiares permite deducir que este contexto resulta ser sumamente ajeno al contexto judicial, donde el problema humano en ciernes no es valorado ni tampoco resulta vinculante a la acción jurisdiccional, demostrándose que principios de valor constitucional y procesal, como el plazo razonable, la tutela judicial efectiva, el debido proceso o la dignidad de las personas involucradas, quedan supeditados a una esfera secundaria frente a la formalidad de la ley, factor que valida nuestra posición crítica ante la práctica decimonónica del juez peruano, en particular en la especialidad de Derecho de Familia.

Esta situación es relevante cuando se debe evaluar el contexto de las instituciones que conforman la especialidad del Derecho de Familia, donde suelen ejecutarse disfuncionales equivalencias y valoraciones que no resultan legítimas respecto de la obligación del juez de fundamentar una decisión, conforme al artículo 139 de la Constitución.

En el ámito de la evaluación de la sentencia antes mencionada, por ejemplo, no se han tomado en cuenta los contextos de las relaciones familiares en forma extendida/amplia/ensamblada y por eso se ha hecho, de mala manera, la equivalencia de la convivencia con el concubinato, no se ha diferenciado el comportamiento de buena fe (y la obligación moral del demandante) con respecto de una eventual acción temeraria o maliciosa que deducen el empleador, el Tribunal del Servicio Civil y los jueces del Poder Judicial.

Véase que en la propia sentencia no hay mención alguna a la condición de sujeto de derechos que algún órgano jurisdiccional haya expuesto con respecto de la hijastra del demandante.

Pero dado que el contexto exige evaluar los derechos de la hijastra del demandante, es necesario considerar las tres situaciones en las cuales se pueden evaluar niveles de relación: cuando el progenitor biológico mantiene contacto, cuando no se registra contacto alguno y cuando el progenitor biológico no cumple debidamente con sus obligaciones morales y económicas sobre su hija.

Una situación que no ha sido evaluada ni por el Tribunal Constitucional ni por el Poder Judicial y eventualmente el demandante ha optado por exponer que se trata de una situación en la cual él asume una condición de progenitor, en función de la familia que ha fundado y la cual tiene el deber de cuidar.

Ante este panorama, nuestra posición se desarrolla en los siguientes fundamentos:

I. LA EVOLUCIÓN DE LAS RELACIONES FAMILIARES

El contexto social, cultural, económico y normativo-político en todos los países de Occidente, principalmente los vinculados al contexto del sistema jurídico romano-germánico-canónico-francés, para excluir el contexto anglosajón, nos permite detallar que resulta sumamente complejo a toda evaluación monotemática.

Así una evaluación “jurídica” ajena a una complementación evaluativa sociológica (Lévi-Strauss, 1987, p. 38), psiquiátrica (Brix, 2006, p. 1003) y antropológica (Marzal, 1997, p. 103) no podría determinar un diagnóstico de alguna situación en evaluación en forma correcta o diligente.

La práctica judicial enfatiza el contexto formal y documentario sobre la base de los postulados de Kelsen (1991, p. 21) y, por tanto, el análisis de la realidad familiar suele no ser un valor referencial en el contexto de la evaluación de los conflictos familiares judicializados, razón por la cual las pericias y la evaluación de la asistencia social son deficientes, por las siguientes razones:

a) No existen protocolos de evaluación objetivos, que permitan diagnosticar una situación familiar en tiempo próximo a las actuaciones judiciales y que permita atenuar o paliar el conflicto familiar.

Las actuaciones periciales suelen ejecutarse mucho tiempo después de iniciado algún trámite judicial (demanda o denuncia) y por ello las partes no suelen actuar “procesalmente” bajo un parámetro de diligencia con respecto de sus propios derechos e intereses, en particular si son víctimas de algúna situación negativa.

b) Las pericias no logran identificar las condiciones en las cuales las “partes procesales” (i) y “partes del conflicto familiar” (ii) establecen sus condiciones y relaciones interpersonales, ni en forma precedente al conflicto familiar judicializado ni tampoco a nivel de proyección temporal a futuro.

El escaso nivel de evaluación pericial supeditado a la falta de recursos logísticos y administrativos de los órganos y entidades jurisdiccionales es relativizado negativamente en función de la elevada ponderación de valor a la función judicial, sin tomarse en cuenta que los jueces y fiscales responden a elementos objetivos que son emitidos por las pericias.

Sobre estos defectos, los fiscales y jueces suelen relativizar:

a) El drama humano y posiciones de carácter subjetivo de las partes procesales.

Obsérvese que, en el análisis del Tribunal Constitucional, hay dos órganos jurisdiccionales que no han tutelado los derechos de la hijastra, que se presume en esas instancias era una “menor de edad”.

Tampoco se evaluó el comportamiento procesal y familiar del demandante durante todo ese tiempo en que se ejecutó los trámites judiciales y nos permite detallar que el “drama humano” resulta inadmisible en el trámite judicial por los magistrados.

b) El contexto progresivo de los derechos.

Existe un marcado temor de los magistrados a no “dilatar” la formalidad de la legislación, principalmente ante denuncias por “abuso de autoridad” y “denuncias por prevaricato” por parte de las partes procesales, generalmente en acciones provocadas ante una resolución con una condición negativa para ellos.

Pero esta situación no puede ser una condición de exculpación de responsabilidades, principalmente porque las decisiones son fundamentadas en dictámenes (Ministerio Público), resoluciones o sentencias (Poder Judicial), por tanto, este temor resulta ser más una evasión de responsabilidades que un temor, así se plantee lo contrario.

El abuso de la recurrencia a las instancias de segundo nivel, donde se trivializa la función judicial con base en la necesidad de las partes de buscar una tutela real a sus pretensiones provoca una elevada tasa de impugnaciones o apelaciones que denota la poca vinculación a la exigencia de atender conflictos humanos en un ámbito judicial, donde se suele hacer equivalente este panorama con un “conflicto civil puro”.

c) El contexto de la identidad familiar de la “hijastra” en función del metaprincipio del Interés Superior del Niño (ISN).

En este punto, la elevada referencialidad del ISN en la práctica judicial en la especialidad de Derecho de Familia ha provocado que muchos jueces lo “sobredimensionen” y en otros casos, sea negado, tal como ha ocurrido en la sentencia en evaluación.

Un error que parte principalmente por la determinación de su propia naturaleza jurídica, porque en esencia no es un “principio”, dado que tiene un valor superior al ser un “metaprincipio”, debiéndose identificar cada uno, conforme a lo siguiente:

i. El “principio jurídico” es un tipo de norma que regula “algo”, principalmente basado en una evolución de las reglas que vienen de la costumbre” (Suárez, 2006, p. 83).

Su sencillez, en función de su evolución de “costumbre” a “regla” lo hace aplicable sin ningún inconveniente; en este ámbito están por ejemplo las situaciones de “debido proceso”, “tutela judicial efectiva”, “juez natural”, “plazo razonable”.

ii. El “metaprincipio jurídico”, sobre la base de lo acotado por Suárez Molano (2006), está orientado a la búsqueda de un resultado creativo que pueda satisfacer la exigencia de un caso en concreto y es empleado excepcionalmente.

Por esto los valores de “dignidad” y el mismo “ISN” deben evaluarse en función de “puntos de referencia” derivados del propio análisis del caso en particular, porque dichos valores no pueden ser iguales, equivalentes o proporcionales en todos los casos.

Una situación que no ha sido analizada correctamente en la práctica judicial, debido sobre todo al elevado uso de las “referencias” o “formatos” en el contexto de la redacción de la decisión fiscal o judicial.

Por tal razón, la ampliación de los “derechos” vinculados al contexto sociofamiliar no es desarrollada en el mismo nivel que sucede en el contexto constitucional, muy a pesar de que en la actualidad se desarrolla un activismo judicial extraordinario.

La explicación de las razones por las cuales en el contexto familiar no hay mucho énfasis en evaluar una progresividad de derechos es un defecto compartido entre la doctrina y la práctica judicial, cosa contraria a los demás ámbitos, y esto responde al hecho de que no se ha tomado en cuenta la necesidad de ejecutar una evaluación multidisciplinaria a los conflictos familiares judicializados, para así quebrar la tradicional evaluación del contexto público del conflicto entre familiares en el expediente judicial donde se excluye el análisis de la realidad íntima y privada de la familia.

Por tal razón, es necesario ejecutar un proceso de constitucionalización del Derecho de Familia (Bermúdez Tapia, 2011a) pero tomando en cuenta una necesaria reforma del contexto procesal aplicable a la evaluación de los conflictos familiares judicializados, que incluye una flexibilización de los valores procesales ordinarios detallados en el Código Procesal Civil que no resultan aplicables a estos contextos (Bermúdez Tapia, 2011b).

II. LA ESTRUCTURA JUDICIAL DECIMONÓNICA VS. LA NECESIDAD DE TUTELAR DERECHOS

Consideramos que la familia ha evolucionado y por tanto su tutela como institución no puede ser evaluada en forma obtusa por la doctrina ni por los magistrados. El cambio de perspectiva resulta fundamental para poder atender en forma eficiente el “conflicto familiar judicializado” y ante ello se debe enfatizar en la evolución de niveles de evaluación y tutela, para así dar paso a la “tutela del vínculo familiar”, que en el presente caso en evaluación se vincula a la relación del demandante con respecto de la hija de su esposa, sobre la cual el Tribunal Constitucional ha enfatizado la relación de afinidad.

En este contexto, nótese que los “tipos de familia” resultan ser importantes y al ser difusos relacionan a los elementos más importantes que lo conforman: las personas.

Solo con esta variación de perspectivas se enfatizaría correctamente la interpretación de la Constitución, donde el artículo 1 (dignidad de la persona) había sido relegado a un factor secundario frente a la evaluación de los artículos 4, 5 y 6 de la Constitución.

Por tanto, sobre estos fundamentos, tanto el demandante como su “hijastra” podrían ser tomados en cuenta, superando la invisibilidad a la que se había expuesto a la menor de edad (que presumimos en la actualidad ya sea mayor de edad) y por ello se ha empleado el término en comillas.

Una cuestión que merece una especial atención de por qué los conflictos familiares judicializados en la actualidad constituyen la mayor carga procesal de todo el Poder Judicial y en donde no se ha tomado en cuenta el factor “humano” que deriva de evaluaciones subjetivas de las partes procesales, donde se genera un factor negativo en la evaluación de derechos a los integrantes de dicha familia en crisis, principalmente en una etapa prejudicial (i), que se agudiza en la etapa judicial (ii), sin poder tener referencia alguna a lo que sucede en la etapa posterior a la emisión de la sentencia (iii), donde la escasa referencia a “nuevos procesos” no es tomada en cuenta por el legislador ni por el magistrado al no estar expuesto en un expediente judicial a su cargo.

Nótese en este ámbito que los valores y fundamentos de los derechos naturales, derechos humanos, derechos fundamentales y derechos en general son mínimamente expuestos en los fundamentos judiciales en la especialidad de familia y esta situación no guarda proporcionalidad con la elevada exigencia social que se acredita constantemente en nuestro país.

III. EL CASO REYNALDO SHOLS EN EL PERÚ Y LOS FALLOS DE LA CIDH Y LA EVALUACIÓN DE LOS CONTEXTOS SOCIOFAMILIARES AMPLIOS

La referencia al caso Reynaldo Shols, STC Nº 09332-2006-AA/TC, por parte del Tribunal Constitucional, no puede estar limitada al contexto judicial en el ámbito nacional que ha generado en su época porque su impacto resulta ser sumamente mucho más importante de lo que se ha considerado.

Debe hacerse mención que este fallo es precedente a los siguientes fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

1. Caso Gelman vs. Uruguay (2011), donde se analizó el contexto de las condiciones de las relaciones familiares para las partes procesales, tanto en la abuela como en la nieta que optó por no tener vinculación con su familia biológica.

2. Caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica (2012), donde se evaluó el contexto del derecho a acceder a técnicas de reproducción asistida para poder tener progenie.

3. Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile (2012), donde se evaluó el contexto de la “orientación sexual” en la relación entre un progenitor y su progenie, la cual no podía constituir un límite al vínculo natural y legal establecido entre ellos.

4. Caso Fornerón e hija vs. Argentina (2012), que a diferencia de los casos precedentes se detalló el “vínculo familiar” entre el padre y su hija, a quienes los órganos judiciales de Argentina no les validaron sus derechos.

5. Caso familia Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia (2013), donde ya el análisis de las necesidades familiares debe evaluarse en un contexto interdisciplinario.

6. Caso Duque vs. Colombia (2016), al evaluarse el contexto de las familias conformadas por personas del mismo género.

7. Caso Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala (CIDH, 2018) donde el drama familiar de una familia de escasos recursos permitió la indefensión de los derechos de los hijos y de los propios progenitores a mantener una “relación unida” con base en la tutela del vínculo familiar.

Situación que nos permite detallar la elevada importancia del vínculo familiar en el ámbito jurisdiccional constitucional y en la propia especialidad del Derecho de Familia y que resulta ser negado para el caso del trámite ejecutado por el señor Manuel Andrés Medina Menéndez.

La defensa del núcleo familiar extendido a la hija biológica de la esposa y la importancia de evaluar un comportamiento moral y personal proactivo en la tutela de una realidad familiar por parte del demandante resultaron ser afectados por un tiempo sumamente excesivo, que no resulta cuantificable en lo económico, muy a pesar de que se ha hecho expresa referencia a ello.

Ante estas situaciones, los puntos negativos siempre suelen estar relacionados con la práctica judicial de la primera y segunda instancia y esto es porque dichos jueces no han logrado comprender la importancia del fundamento del artículo 138 de la Constitución, con respecto de su legitimidad y función social.

Tal situación se muestra como un error propio de la costumbre vinculada en el sistema jurídico romano-germánico-canónico-francés, principalmente por el elevado valor a lo exegético y a una ceguera frente a las reales necesidades de las partes involucradas en un conflicto familiar, que son mucho más que dos simples litigantes (partes procesales)

Por ello, lo detallado en la parte inicial del texto merece ser extendido porque las nuevas formas y condiciones familiares establecidas por los adultos que involucran niños y adolescentes, merece una especial atención donde pueden proyectarse nuevos contextos de delimitación de derechos, por ejemplo:

a) En los casos de familias convivenciales, donde una parte ha actuado de buena fe, podría validarse sus derechos en forma equivalente al de una pareja matrimonial si ambas partes han tenido a una misma pareja.

Téngase en cuenta que, en este contexto, la parte afectada ha actuado de buena fe, y el desconocimiento de la realidad de la pareja no puede ser descartado en una evaluación judicial, tomando en cuenta que conserva su “legitimidad e interés para obrar”.

b) En los casos de familias convivenciales donde la segunda relación familiar ha sido generada con base en la mala fe, a los cuatro años de la separación efectiva de una parte impedida de formarla, se podría generar la obligación moral y legal promovida por la conviviente impropia de exigir el trámite judicial del divorcio por separación de hecho.

El “interés para obrar” resultaría manifiesto y en este tipo de situaciones la inviabilidad de plantear un divorcio afecta a la nueva condición familiar que ha establecido quién ya tenía una primera relación matrimonial o convivencial.

c) En los casos de concubinatos, dado su incidencia temporal relativa y supeditada a un efecto efímero conocido por las mismas partes que conocen que la “relación” no tendrá una condición perdurable, es que eventualmente los contextos patrimoniales pueden ser evaluados, por cuanto las partes actúan en función de valores paralelos al ámbito afectivo.

Por ello consideramos que, en nuestra actualidad, las condiciones de las relaciones familiares resultan ser especialmente particulares y vincular todo a un contexto formal nos permite cuestionar la diligencia y la eficiencia de la labor judicial.

El análisis del periodo en el cual el demandante ha generado la defensa de sus derechos y de los derechos de su hija nos permite validar la crítica a un sistema judicial deficiente, negligente, decimonónico y deslegitimado.

Referencias bibliográficas

Bermúdez Tapia, M. (2011a). La constitucionalización del Derecho de Familia. Lima: Thomson Reuters.

Bermúdez Tapia, M. (2011b). Derecho Procesal de Familia. Lima: Editorial San Marcos.

Brix, J. (2006). Encyclopedia of anthopology. Thousand Oaks, Sage.

CIDH, Caso Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala, ubicado el 02/07/2019 de http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_351_esp.pdf

Kelsen, H. (1991). ¿Qué es la justicia? Barcelona: Ariel.

Lévi-Strauss, C. (1987). Antropología estructural. Barcelona: Paidós.

Marzal, M. (1997). La antropología cultural. Quito: Ediciones Abya Yala.

Suárez Molano, J. (2006). Crítica a la razón en la filosofía del siglo XX. Antioquia: Universidad de Antioquia.

* Abogado. Magíster en Derecho Civil. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor investigador de la Universidad Privada San Juan Bautista.