TEMA RELEVANTE

En el presente artículo, el autor realiza un análisis con relación a la aplicación del principio de razonabilidad en el ámbito sancionador de las contrataciones públicas. Asimismo, considera que este constituye un límite a la facultad del Tribunal del OSCE en la aplicación de sanciones administrativas. Precisa también los criterios que este órgano utiliza para sancionar las conductas lesivas de los proveedores del Estado.

PALABRAS CLAVE: Derecho Administrativo sancionador / Razonabilidad / Contrataciones del Estado

Recibido: 01/07/2019

Aprobado: 08/07/2019

I. EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS

El procedimiento sancionador en general establece una serie de pautas mínimas comunes para que las entidades administrativas con competencia para la aplicación de sanciones a los administrados la ejerzan de manera previsible y no arbitraria (Res. Nº 00488-2013-SERVIR/TSC-Segunda Sala, f. j. 16), es así que el Derecho Sancionador Administrativo, como parte del Derecho Sancionador General, está sujeto a reglas específicas y predeterminadas que protegen al administrado de un accionar arbitrario, de modo tal que solo se sancionen las conductas realmente lesivas para el ordenamiento público.

Las reglas y parámetros del procedimiento sancionador regulados en el Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, decreto que aprueba el Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley Nº 27444 (TUO que recoge las modificatorias de los Decretos Legislativos Nº 1272, 1295 y 1308 a la Ley N° 27444), Ley del Procedimiento Administrativo General, con fe de erratas de 30 de marzo de 2017. Asimismo, la referida Ley N° 27444 fue modificada recientemente por los dos decretos legislativos siguientes:

a. El Decreto Legislativo Nº 1367, decreto que modificó nuevamente los alcances del artículo 242 de la Ley Nº 27444, publicado en el diario oficial El Peruano el 29 de julio de 2018,

b. El Decreto Legislativo N° 1452, decreto que incorporó distintas modificaciones a la Ley N° 27444, publicado en el diario oficial El Peruano el 16 de setiembre de 2018.

A continuación, presentamos las distintas modificaciones realizadas a la Ley N° 27444, así como la publicación de su Texto Único Ordenado (TUO):

Del gráfico expuesto se aprecia que, mediante el Decreto Legislativo Nº 1272, se modificó la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y se derogó la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo; asimismo, mediante los Decretos Legislativos N°s 1295 y 1308, se modificó también la referida Ley N° 27444; donde estos cambios fueron luego también reconocidos por el Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, el cual aprobó el Texto Único Ordenado (en adelante, TUO) de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Posteriormente a la publicación de dicho TUO, se modificó nuevamente la Ley N° 27444 a través de los Decretos Legislativos N°s 1367 y 1452; en ese sentido, ante las diversas modificaciones, el mencionado TUO aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, fue derogado por el Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, el cual aprueba el nuevo TUO de la Ley N° 27444.

De otro lado, las sanciones administrativas en el ámbito del régimen de contratación estatal, y de conformidad con el artículo 50 de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, modificada recientemente por el Decreto Legislativo N° 1444, se diferencian entre varias clases de sanciones, mediante las cuales el Tribunal sanciona a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas.

II. EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

1. Marco legal

Conforme al inciso 3 del artículo 248 del TUO de la Ley Nº 27444, el principio de razonabilidad fue modificado en los términos siguientes:

2. Marco teórico

La definición del principio de razonabilidad contenido en la Ley del Procedimiento Administrativo General N° 27444 (ahora en su TUO) ha sido considerada por algunos autores como adecuada. Así, la referida ley resalta la importancia de los límites de la facultad que tiene la Administración al ejercer su labor punitiva. Morón Urbina (2011) considera que dicha facultad debe ser producida de manera legítima, justa y proporcional (p. 70). Por su parte, Ochoa Cardich (2003) califica en general la definición legal de los principios como técnicamente correcta (p. 643). Estas aproximaciones resaltan la importancia de la observancia del principio de razonabilidad en los procedimientos administrativos disciplinarios, cuyo cometido es determinar la existencia de responsabilidad funcional y la aplicación de la consecuente sanción. Esta labor punitiva es la que el Estado ejerce a través de las autoridades de control en el sistema de justicia. El ejercicio de esta atribución se encuentra garantizado con el respeto del derecho al debido proceso que corresponde a todo presunto responsable que se encuentre sometido a un sistema de control.

Para la doctrina especializada, el principio de razonabilidad se define de la manera siguiente: “(…) El principio de razonabilidad es un parámetro de valoración de los actos del Poder Público para verificar si estos están de acuerdo con el valor superior inherente a todo el ordenamiento jurídico: la justicia” (Barroso, 1998, p. 209). Se entiende que la razonabilidad supone equilibrio, moderación y armonía. Es decir que no se trata de una acción caprichosa o arbitraria (Barroso, 1998, p. 205), sino que corresponde al sentido común (Quintana, 1981, p. 122) y a los valores vigentes (Barroso, 1998, p. 205).

3. Marco jurisprudencial

3.1. Resolución Nº 0009-2018-TCE-S3:

(…)

Graduación de la sanción

37. Así, también, debe tenerse en cuenta lo establecido en el principio de razonabilidad previsto en el numeral 3 del artículo 246 del TUO de la LPAG, el cual indica que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; criterio que será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta al Contratista.

38. Por lo tanto, la sanción que se impondrá a los integrantes del Consorcio, deberá ser graduada dentro de los límites señalados, para lo cual deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 226 del Reglamento.

En ese sentido, a fin de establecer la sanción administrativa a imponer a los integrantes del Consorcio deberá tenerse en cuenta los siguientes criterios de gradualidad:

• Naturaleza de la infracción: las infracciones incurridas revisten gravedad pues suponen una transgresión del principio de presunción de veracidad, en vista que, si bien a través de dicho principio la Administración Pública se encuentra en el deber de presumir como veraces los documentos presentados por el administrado, esta situación ha quedado desvirtuada desde el momento en que se ha verificado la presentación de documento falso e información inexacta en un procedimiento de selección.

• Intencionalidad del infractor: los integrantes del Consorcio presentaron los documentos cuestionados cuya falsedad e inexactitud han quedado corroboradas, como parte de los documentos requeridos en las bases del procedimiento de selección para la admisión de la oferta del Consorcio y para acreditar el requisito de calificación referido a la experiencia del personal propuesto, lo que en efecto ocurrió, evidenciándose cuando menos una falta de diligencia de corroborar la veracidad de dichos documentos antes de ser presentados a la Entidad.

• Daño causado: La sola presentación de documentos falsos e información inexacta a la Entidad, conlleva a un menoscabo o detrimento en sus fines, en perjuicio del interés público y del bien común. En el caso concreto, la presentación de los documentos cuestionados, ocasionó una errónea percepción del Comité de Selección respecto de considerar que los integrantes del Consorcio contaban con el personal con la experiencia requerida en las bases integradas del procedimiento de selección, conllevando a que se admita y califique la oferta del Consorcio sobre la base de documentos falsos e información inexacta.

• Reconocimiento de la infracción antes de que sea detectada: debe tenerse en cuenta que los integrantes del consorcio no han reconocido su responsabilidad antes que sea detectada.

• Conducta procesal: los integrantes del Consorcio se apersonaron y han formulado sus descargos en el presente procedimiento administrativo sancionador.

• Antecedentes de sanción: de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores, se aprecia que los integrantes del Consorcio no cuentan con antecedentes de inhabilitación para participar en procedimientos de selección o contratar con el Estado.

39. Adicionalmente, es pertinente indicar que la falsificación de documentos y la falsa declaración en procedimiento administrativo, constituyen ilícitos penales, previstos y sancionados en los artículos 427 y 411 del Código Penal, respectivamente, los cuales tutelan como bien jurídico la fe pública y la funcionalidad del documento en el tráfico jurídico y trata de evitar perjuicios que afecten la confiabilidad especialmente en los actos vinculados a las contrataciones públicas.

En tal sentido, dado que el artículo 229 del Reglamento, dispone que deben ponerse en conocimiento del Ministerio Público las conductas que pudieran adecuarse a un ilícito penal, este colegiado dispone que se remita a dicha dependencia, copias de los folios 92, 107, 118, 88, 89, 407, 408, 410, 411, 412, 413, 414, 494 al 497 y 510 al 513; así como, copia de la presente Resolución, debiendo apreciarse que el contenido de tales folios constituyen las piezas procesales pertinentes sobre las cuales debe actuarse la citada acción penal.

Cabe resaltar que, al haberse presentado el documento falso y como información inexacta ante la Municipalidad Distrital de Coayllo - Cañete, se precisa que esta tiene como domicilio legal en la Avenida Benavides N° 430, Plaza de Armas Coayllo, por lo que se determina que los hechos ocurrieron en el Distrito Fiscal de Cañete.

40. Finalmente, cabe mencionar que la infracción cometida por los integrantes del Consorcio, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 30 de enero de 2017, fecha en la que el Consorcio presentó los documentos falsos e información inexacta a la Entidad (…).

3.2. Resolución Nº 0043-2018-TCE-S4:

(…)

Graduación de la sanción

30. En atención a los criterios de determinación gradual de la sanción, conforme a lo previsto en el artículo 226 del Reglamento de la Ley N° 30225, se considera lo siguiente:

• Naturaleza de la infracción: en el presente caso, la presentación de documentación falsa e inexacta reviste una considerable gravedad, toda vez que vulnera el principio de presunción de veracidad que debe regir en todos los actos vinculados a las contrataciones públicas, puesto que dicho principio, junto con la fe pública, constituyen bienes jurídicos merecedores de protección especial, pues son los pilares de las relaciones suscitadas entre la Administración Pública y los administrados.

• Ausencia de intencionalidad del infractor: de la documentación obrante en autos, no es posible determinar si hubo intencionalidad o no, por parte del Proveedor, en la comisión de la infracción atribuida.

• La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: El daño causado se evidencia con la sola presentación de documentación falsa e información inexacta puesto que su realización conlleva a un menoscabo o detrimento en los fines de la Entidad, en perjuicio del interés público y del bien común, así como de la buena fe que debe prevalecer en las relaciones entre los administrados y la Administración Pública. Cabe señalar que, en el presente caso, se presentó un documento falso y uno inexacto, vulnerando el principio de presunción de veracidad.

• Reconocimiento de la infracción antes de que sea detectada: debe tenerse en cuenta que, conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el cual el Proveedor haya reconocido su responsabilidad en la comisión de las infracciones imputadas antes que fuera detectada.

• Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: en lo que atañe a dicho criterio, de conformidad con el Registro de inhabilitados para contratar con el Estado, se observa que el Proveedor no cuenta con antecedentes de haber sido sancionado; situación que será valorada por el Colegiado al momento de fijar la sanción a imponer.

• Conducta procesal: se ha apersonado al presente procedimiento administrativo, presentado sus descargos ante las imputaciones formuladas en su contra.

31. Sin perjuicio de lo señalado, debe considerarse lo establecido por el principio de razonabilidad previsto en el numeral 3 del artículo 246 del TUO de la LPAG, el cual indica que las sanciones no deben ser desproporcionadas y deben guardar relación con la conducta a reprimir, atendiendo a la necesidad de no privar a las empresas de su derecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesario para satisfacer los fines de la sanción, criterio que será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta.

32. Finamente, es pertinente indicar que la falsificación de documentos constituye un ilícito penal, previsto y sancionado en el artículo 427 del Código Penal, el cual tutela como bien jurídico la fe pública y la funcionalidad del documento en el tráfico jurídico y trata de evitar perjuicios que afecten la confiabilidad especialmente en las adquisiciones que realiza el Estado.

33. Adicionalmente, es pertinente indicar que la falsa declaración en procedimiento administrativo, constituye un ilícito penal, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal, el cual tutela como bien jurídico la fe pública y trata de evitar perjuicios que afecten la confiabilidad especialmente en los actos vinculados a las contrataciones públicas.

34. No obstante ello, en el presente caso se advierte que a través de la Resolución N° 470-2016-OSCE/DRNP del 13 de diciembre de 2016, la Dirección del Registro Nacional de Proveedores ya dispuso, entre otros, el inicio de las acciones legales contra el Proveedor y contra todos los que resulten responsables, por la presunta comisión del delito contra la función jurisdiccional (falsa declaración en procedimiento administrativo) en agravio del OSCE, por la presentación de las Declaraciones Juradas de Veracidad de Documentos, Información, Declaraciones Presentadas y Socios Comunes, presentadas en el marco del trámite de ampliación de especialidad.

Por lo expuesto, este Tribunal considera que en el presente caso no corresponde reiterar dicha comunicación al Ministerio Público, debiendo ponerse la presente resolución en conocimiento de la Procuraduría Pública del OSCE, a efectos que, en el marco de sus competencias, adopte las acciones que estime pertinentes.

35. Por último, cabe mencionar que la comisión de las infracciones tipificadas en los literales h) e i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, por parte del Proveedor, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 12 de enero de 2016, fecha en la que se presentó la documentación falsa e información inexacta ante la Entidad (…).

3.3. Resolución N° 0145-2018-TCE-S3:

(…)

Graduación de la sanción

25. Así también, debe tenerse en cuenta lo establecido en el principio de razonabilidad previsto en el numeral 3 del artículo 246 del TUO de la LPAG, el cual indica que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; criterio que será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta al Contratista.

26. Por lo tanto, la sanción que se impondrá al Contratista, deberá ser graduada dentro de los límites señalados, para lo cual deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 226 del Reglamento.

En ese sentido, a fin de establecer la sanción administrativa a imponer a los integrantes del Consorcio deberá tenerse en cuenta los siguientes criterios de gradualidad:

• Naturaleza de la infracción: las infracciones incurridas revisten gravedad pues suponen una transgresión del principio de presunción de veracidad, en vista que, si bien a través de dicho principio la Administración Pública se encuentra en el deber de presumir como veraces los documentos presentados por el administrado, esta situación ha quedado desvirtuada desde el momento en que se ha verificado la presentación de documento falso e información inexacta en un procedimiento de selección.

• Intencionalidad del infractor: El Contratista presentó los documentos cuestionados cuya falsedad e inexactitud han quedado corroboradas, como parte de los documentos requeridos en las bases del procedimiento de selección para la admisión de su oferta, lo que en efecto ocurrió, evidenciándose cuando menos una falta de diligencia de corroborar la veracidad de dichos documentos antes de ser presentados a la Entidad.

• Daño causado: La sola presentación de documentos falsos e información inexacta a la Entidad, conlleva a un menoscabo o detrimento en sus fines, en perjuicio del interés público y del bien común. En el caso concreto, la presentación de los documentos cuestionados, ocasionó una errónea percepción del Comité de Selección respecto de considerar que los integrantes del Consorcio contaban con el personal con la experiencia requerida en las bases integradas del procedimiento de selección, conllevando a que se admita y califique la oferta del Consorcio sobre la base de documentos falsos e información inexacta.

• Reconocimiento de la infracción antes de que sea detectada: debe tenerse en cuenta que los integrantes del consorcio no han reconocido su responsabilidad antes que sea detectada.

• Conducta procesal: El contratista se apersonó y ha formulado sus descargos en el presente procedimiento administrativo sancionador.

• Antecedentes de sanción: de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores, se aprecia que la empresa KDM Empresas S.A.C. no cuenta con antecedentes de inhabilitación para participar en procedimientos de selección o contratar con el Estado.

27. Adicionalmente, es pertinente indicar que la falsificación de documentos y la falsa declaración en procedimiento administrativo, constituyen ilícitos penales, previstos y sancionados en los artículos 427 y 411 del Código Penal, respectivamente, los cuales tutelan como bien jurídico la fe pública y la funcionalidad del documento en el tráfico jurídico y trata de evitar perjuicios que afecten la confiabilidad especialmente en los actos vinculados a las contrataciones públicas.

En tal sentido, dado que el artículo 229 del Reglamento, dispone que deben ponerse en conocimiento del Ministerio Público las conductas que pudieran adecuarse a un ilícito penal, este colegiado dispone que se remita a dicha dependencia, copias de los folios 48, 64, 81, 294 y 295; así como, copia de la presente Resolución, debiendo apreciarse que el contenido de tales folios constituyen las piezas procesales pertinentes sobre las cuales debe actuarse la citada acción penal.

Cabe resaltar que, al haberse presentado el documento falso y como información inexacta ante la Municipalidad de San Isidro, se precisa que esta tiene como domicilio legal en Calle Augusto Tamayo N° 180 - Corpac San Isidro, por lo que se determina que los hechos ocurrieron en el Distrito Fiscal de Lima.

40. Finalmente, cabe mencionar que la infracción cometida por los integrantes del Consorcio, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 6 de diciembre de 2016, fecha en la que el Contratista presentó el documento falso e información inexacta a la Entidad (…).

A MODO DE CONCLUSIÓN

La aplicación del principio de razonabilidad en el Derecho Administrativo sancionador resulta aplicable cuando se presente el supuesto del actual numeral 3) del artículo 248 del TUO de la Ley Nº 27444.

Referencias bibliográficas

Barroso, L. R. (1998). Interpretaçāo e aplicaçāo da constituiçāo. Sao Paul: Saravia.

Morón Urbina, J. C. (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General (9ª ed.). Lima: Gaceta Jurídica.

Ochoa Cardich, C. (2003). Los principios generales del procedimiento administrativo. En Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444. Segunda Parte. Lima: Ara Editores.

Quintana, L. (1981). Derecho Constitucional e instituciones políticas. Buenos Aires: Plus Ultra.

* Docente universitario del curso de Derecho Administrativo Económico en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctorado en Derecho Público por la Universidad de Orleans, Francia. Magíster en Derecho, Economía y Gestión, con mención en Derecho y Administración Pública por la Universidad de Orleans, Francia. Máster en Derecho y Contencioso Público por la Universidad de Orleans, Francia. Estudios de especialización en Derecho Administrativo en la Escuela de Derecho de la Universidad de La Sorbona de París (Universidad París 1 Panteón-Sorbona), Francia. Miembro de la Asociación Francesa de Derecho Administrativo (París, Francia). Presidente de la Comisión de Estudio de Control Gubernamental del Colegio de Abogados de Lima (CAL).