CRITERIO DEL TRIBUNAL

Solo se notifica en forma personal el decreto que da inicio al procedimiento sancionador y que otorga plazo para formular los descargos, lo cual se realiza en el domicilio consignado por el proveedor ante el Registro Nacional de Proveedores. Los actos emitidos durante el procedimiento administrativo sancionador, incluso la resolución de sanción, son notificados a través del Toma Razón Electrónico del Tribunal, siendo responsabilidad del presunto infractor el permanente seguimiento del mismo.

BASE LEGAL

Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado (11/07/2015): art. 50.

Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, Reglamento de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado (10/12/2015): arts. 229 y 231.

FALLO ANTERIOR

“El Colegiado considera que la decisión adoptada es válida en todos sus extremos y, por ende, cuenta con suficiente motivación fáctica y jurídica, en la medida que esta no omitió la valoración de medio probatorio o información alguna durante la sustanciación del procedimiento instaurado en el expediente N° 2754/2016.TCE, máxime si puede verificarse que los integrantes del Consorcio no hicieron referencia a la información contenida en el reverso del Anexo N° 4 - Promesa Formal de Consorcio del 10 de enero de 2014, circunstancia que se encontraba en su esfera de control, como puede evidenciarse” (Res. N° 2524-2017- TCE-S1, f. j. 13).

PALABRAS CLAVE:

Reconsideración / Notificación / Falsificación de firma

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

Resolución N° 1715-2019-TCE-S1

Impugnante : Luqna Construcción y Servicios S.A.C

Entidad : Comisaría Sectorial PNP Huaraz

Asunto : Recurso de reconsideración

Fecha : 21 de junio de 2019

Lima, 21 de junio de 2019

VISTO, en sesión del 21 de junio de 2019 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 1061/2018.TCE, sobre el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Luqna Construcción y Servicios S.A.C., contra la Resolución N° 1264-2019-TCE-S1 del 22 de mayo de 2019, en el marco de su participación en la Adjudicación Simplificada N° 101-2017-IN/OGIN (Primera convocatoria), para la contratación del servicio de “Mantenimiento y acondicionamiento de la Comisaría Sectorial PNP Huaraz”, convocada por la Oficina General de Infraestructura (Unidad Ejecutora 032 del Ministerio del Interior); y atendiendo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante Resolución N° 1264-2019-TCE-S1 de fecha 22 de mayo de 2019^[1], la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, sancionó a la empresa Luqna Construcción y Servicios S.A.C. y al señor Jorge Luis Luque Solís, integrantes del Consorcio Lima, en adelante el Consorcio, con una multa ascendente a la suma de S/ 16 372.74 (dieciséis mil trescientos setenta y dos con 74/100 soles) a cada uno, al determinarse su responsabilidad por incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 101-2017-IN/OGIN (Primera convocatoria), para la contratación del servicio de “Mantenimiento y acondicionamiento de la Comisaría Sectorial PNP Huaraz”, en adelante el procedimiento de selección, convocada por la Oficina General de Infraestructura (Unidad Ejecutora 032 del Ministerio del Interior), en adelante la Entidad.

Como medida cautelar, se dispuso la suspensión de los derechos participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por un plazo de seis (6) meses a cada uno de los integrantes del Consorcio, en tanto el infractor no realice y comunique el pago de la multa.

Los principales fundamentos de dicha resolución fueron los siguientes:

• Se inició procedimiento administrativo sancionador contra la empresa Luqna Construcción y Servicios S.A.C. y al señor Jorge Luis Luque Solís, integrantes del Consorcio Lima, por su presunta responsabilidad al haber incumplido con su obligación de perfeccionar el contrato, en el marco del procedimiento de selección.

• El otorgamiento de la buena pro se llevó a cabo en acto privado el 5 de octubre de 2017, lo cual se publicó en el Seace al día siguiente, habiendo quedado notificados los postores en esta fecha.

• Dado que el procedimiento de selección se trató de una adjudicación simplificada con pluralidad de postores, el consentimiento de la buena pro se produjo a los cinco (5) días hábiles de la notificación de su otorgamiento. Siendo ello así, resulta que el consentimiento de la buena pro se produjo el 13 de octubre de 2017 y se procedió a publicar en el Seace al día hábil siguiente de producido (16 de octubre de 2017).

• El Consorcio tuvo un plazo de ocho (8) días hábiles para presentar la totalidad de los requisitos para perfeccionar el contrato, plazo que venció el 26 de octubre de 2017.

• Según lo manifestado por la Entidad, sin haber sido desvirtuado por los integrantes del Consorcio, quienes no presentaron descargos pese a estar debidamente notificado, este no cumplió con presentar los requisitos para perfeccionar el contrato en el plazo establecido.

• Por lo expuesto, el Consorcio incumplió con su obligación de perfeccionar el contrato con la Entidad; circunstancia que configura la infracción administrativa tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341.

• No obstante ello, en aplicación del principio de retroactividad benigna, se dispuso aplicar el régimen de infracciones y sanciones constituido por el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF.

2. Mediante escrito s/n y formulario de “Trámite y/o impulso de expediente administrativo”, presentados el 29 de mayo de 2019 ante la Mesa de Partes del Tribunal, la empresa Luqna Construcción y Servicios S.A.C., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución N° 1264-2019-TCE-S1 del 22 de mayo de 2019, subsanado el día 31 del mismo mes y año, mediante la presentación de los fundamentos de hecho y de derecho, y el pago de la garantía.

El Impugnante solicita que se le absuelva de responsabilidad; en mérito a los siguientes argumentos:

• Que cuenta con casi 7 años de experiencia en la contratación pública.

• En setiembre de 2017 se enteró de la convocatoria al procedimiento de selección y suscribió una promesa formal de consorcio con el señor Jorge Luis Luque Solís, con la intención de participar en dicho procedimiento.

• Al no ponerse de acuerdo en las condiciones económicas que se tendrían que aportar y recibir, declinó su voluntad de participar en el procedimiento de selección.

• No obstante lo indicado, se dio con la ingrata sorpresa que la promesa formal de consorcio que suscribió fue utilizada para formar parte de la oferta presentada por el Consorcio Lima, en la cual se habría adulterado la firma de su representante en la declaración jurada del postor, lo cual fue puesto en conocimiento del señor Jorge Luis Luque Solís, mediante Carta S/N-2019-LCS-RL, ante la consulta que este último le había realizado.

• Según lo indicado por el señor Jorge Luis Luque Solís, la referida declaración jurada fue proporcionada por un comisionista cuya labor principal era preparar las ofertas a presentarse en los procedimientos de selección, por lo que presentará la prueba pericial correspondiente.

• En el presente caso, el Impugnante no tiene ninguna responsabilidad en la presentación de la oferta, ni tampoco en la obligación de suscribir el contrato, en razón a que el otorgamiento de la buena pro sería inválido por vulnerar el principio de presunción de veracidad.

• Asimismo, indica que se ha enterado de la sanción a través del señor Jorge Luis Luque Solís, pues no ha recibido ninguna notificación del presente procedimiento sancionador.

3. Con Decreto N° 361645 del 5 de junio de 2019^[2], se puso a disposición de la Primera Sala del Tribunal el recurso de reconsideración interpuesto, programándose la audiencia pública para el 12 de junio de 2019.

4. El 12 de junio de 2019 se llevó a cabo la audiencia pública programada, con la participación de la abogada Marilyn Kelly Cervantes Vásquez (con Reg. CAC N° 8607) y el señor Jorge Luis Luque Solís, en representación del Impugnante.

II. FUNDAMENTACIÓN

1. Es materia del presente análisis, el recurso de reconsideración interpuesto por el Impugnante contra lo dispuesto en la Resolución N° 1264-2019-TCE-S1 del 22 de mayo de 2019, mediante la cual se le sancionó con una multa ascendente a la suma de S/ 16 372.74 (dieciséis mil trescientos setenta y dos con 74/100 soles), al determinarse su responsabilidad por incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, en el marco del procedimiento de selección; infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, en adelante el TUO de la Ley.

Además, como medida cautelar se dispuso la suspensión de los derechos participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por un plazo de seis (6) meses, en tanto no realice y comunique el pago de la multa.

Sobre la procedencia del recurso de reconsideración

2. El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a cargo de este Tribunal se encuentra regulado, para el presente caso, en el artículo 231 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF y modificado por Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en adelante el Reglamento.

A tenor de lo dispuesto en el citado artículo, dicho recurso debió ser interpuesto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de notificada la resolución que impone la sanción y resuelto en el término de quince (15) días hábiles improrrogables, a partir de su presentación sin observaciones o de la subsanación respectiva.

En relación a lo expuesto, corresponde a esta Sala determinar si el recurso materia de análisis fue interpuesto oportunamente, es decir dentro del plazo otorgado expresamente por la normativa para dicho fin.

3. Atendiendo a la norma antes glosada, así como de la revisión de la documentación obrante en autos y en el sistema del Tribunal, se aprecia que la Resolución N° 1264-2019-TCE-S1, fue notificada al Impugnante el 22 de mayo de 2019, a través del Toma Razón Electrónico del Tribunal.

Estando a lo anterior, se advierte que el Impugnante podía interponer válidamente el recurso impugnativo correspondiente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, en virtud de lo establecido en el artículo 231 del Reglamento, es decir, hasta el 29 de mayo de 2019.

4. Por tanto, teniendo en cuenta que el Impugnante interpuso el recurso de reconsideración el 29 de mayo de 2019; y habiendo sido debidamente subsanado en el plazo de dos (2) días hábiles (el 31 de mayo de 2019), este resulta procedente en el extremo que cuestiona la sanción impuesta a la Impugnante, correspondiendo evaluar si los argumentos planteados constituyen sustento suficiente para atender el petitorio del Impugnante.

Sobre los argumentos del recurso de reconsideración

5. El Impugnante cuestiona que no habría sido notificado de manera regular con la resolución de sanción y que se habría enterado de esta a través del señor Jorge Luis Luque Solís, el otro consorciado sancionado.

6. Conforme al artículo 229 del Reglamento, solo se notifica en forma personal el decreto que da inicio al procedimiento sancionador y que otorga plazo para formular los descargos, lo cual se realiza en el domicilio consignado por el proveedor ante el RNP. Los actos emitidos durante el procedimiento administrativo sancionador, incluso la resolución de sanción, son notificados a través del Toma Razón Electrónico del Tribunal, siendo responsabilidad del presunto infractor el permanente seguimiento del mismo.

En tal sentido, este Colegiado verifica, a fojas 170 a 171 del expediente, que el Impugnante fue debidamente notificado el 4 de febrero de 2019 en Av. Separadora Industrial Nº 1860 int. 201 Urb. Cactus (piso 2, altura de la cdra. 6 de la Av. Los Frutales, distrito de La Molina, provincia y departamento de Lima (domicilio consignado por el Impugnante ante el RNP, como consta a fojas 165 del expediente), a través de la Cédula de Notificación N° 08335/2019.TCE, recibida por la señora Virginia Larico Machicao, quien se identificó como secretaria del proveedor emplazado. Por tanto, el Impugnante fue debidamente notificado, debiendo desestimarse el cuestionamiento sobre este extremo.

Sumado a ello, en la audiencia pública del 12 de junio de 2019, el señor Jorge Luis Luque Solís, en representación del Impugnante, manifestó que tanto él como el Impugnante han variado sus domicilios fiscales sin haberlo actualizado en el Registro Nacional de Proveedores, a pesar de encontrarse obligados.

7. Por otro lado, el Impugnante solicita que se individualice la responsabilidad del infractor, en tanto el mismo no habría dado su consentimiento para participar en el procedimiento de selección, toda vez que se habría falsificado la firma de su representante contenida en el Anexo N° 1 - Declaración Jurada de datos del postor. A fin de acreditar ello, el Impugnante ofreció presentar una prueba pericial, la cual no ha sido presentada a la fecha.

8. Al respecto, este Colegiado considera que los argumentos de defensa del Impugnante carecen de elementos objetivos que acrediten lo señalado por el mismo, más aun si este ha reconocido que su representante sí firmó el Anexo N° 6 - Promesa de consorcio (a fojas 67 del expediente), cuya firma fue certificada por el Notario de Lima Juan Gustavo Landi Grillo el 16 de setiembre de 2017, dos (2) días antes de la presentación de la oferta en el procedimiento de selección. Además, en el mismo documento se aprecia que el señor Jorge Luis Luque Solís, sobrino del representante legal del Impugnante, certificó su firma el 18 de setiembre de 2017 ante el Notario de Lima Oscar Eduardo González Unía, esto es, el mismo día de la presentación de la oferta, por lo que resulta inverosímil lo señalado por el Impugnante en su recurso de reconsideración, así como lo declarado oralmente por el señor Jorge Luis Luque Solís, al pretender atribuir la responsabilidad a una supuesta tercera persona (un comisionista).

Sumado a ello, el propio contenido del Anexo N° 6 - Promesa de consorcio, cuya suscripción ha sido reconocida por los dos integrantes del Consorcio, consigna lo siguiente:

“Los suscritos declaramos expresamente que hemos convenido en forma irrevocable, durante el lapso que dure el procedimiento de selección, para presentar una oferta conjunta a la ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA N° 101-2017- IN/OGIN. Responsabilizándonos solidariamente por todas las acciones y omisiones que provengan del citado proceso. Así mismo precisamos que Jorge Luis Luque Solís es responsable de la elaboración de la oferta.

Asimismo, en caso de obtener la buena pro, nos comprometemos a formalizar el contrato de consorcio (...)”. (sic)

Como se puede advertir, el Impugnante y el señor Jorge Luis Luque Solís convinieron irrevocablemente en presentar una oferta conjunta al procedimiento de selección, asumiendo conjuntamente la responsabilidad por sus omisiones en el mismo. Si bien el señor Jorge Luis Luque Solís era responsable de la elaboración de la oferta y era el representante común del Consorcio, la obligación de perfeccionar el contrato es intrínseca al postor, sea que se trate de una persona natural, una persona jurídica o un consorcio.

9. En consecuencia, al no evidenciarse argumentos ni medios probatorios que ameriten una exclusión de responsabilidad del Impugnante, respecto de la sanción impuesta mediante la Resolución N° 1264-2019-TCE-S1 del 22 de mayo de 2019, corresponde a este Colegiado confirmar lo dispuesto en la indicada resolución, debiéndose declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Luqna Construcción y Servicios S.A.C., procediéndose a ejecutar la garantía.

10. Sin perjuicio de lo expuesto, considerando lo señalado por el Impugnante, sobre la presunta falsificación de su firma, ilícito penal tipificado en el artículo 427 del Código Penal, corresponde poner dicha situación en conocimiento del Ministerio Público - Distrito Fiscal de Lima, a fin de que interponga la acción penal correspondiente, para lo cual se considera pertinente remitir copias (anverso y reverso) de los folios 52-61, 67, 242-245 y 247 del presente expediente administrativo, así como copia de la presente Resolución, debiendo precisarse que tales folios constituyen las piezas procesales pertinentes sobre las cuales debe actuarse la citada acción penal.

Por estos fundamentos, con el informe del Vocal ponente Carlos Enrique Quiroga Periche, con la intervención de los Vocales Héctor Marín Inga Huamán y Mario Fabricio Arteaga Zegarra; y atendiendo a lo dispuesto en la Resolución N° 073-2019-OSCE/PRE de fecha 23 de abril de 2019, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 50 y 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad:

III. LA SALA RESUELVE

1. Declarar INFUNDADO el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa LUQNA CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A.C., con RUC N° 20549631224, contra la Resolución N° 1264-2019-TCE-S1 del 22 de mayo de 2019, mediante la cual el Tribunal dispuso imponerle sanción administrativa de multa ascendente a la suma S/ 16,372.74 (dieciséis mil trescientos setenta y dos con 74/100 soles), al determinarse su responsabilidad por incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 101-2017-IN/OGIN (Primera convocatoria), convocada por la Oficina General de Infraestructura (Unidad Ejecutora 032 del Ministerio del Interior), para la contratación del servicio de “Mantenimiento y acondicionamiento de la Comisaría Sectorial PNP Huaraz”, por los fundamentos expuestos.

2. Ejecutar la garantía presentada por la empresa LUQNA CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS S.A.C., para la interposición de su recurso de reconsideración.

3. Disponer que la Secretaría del Tribunal registre la sanción impuesta en el módulo informático correspondiente.

4. Dar por agotada la vía administrativa.

5. Remitir copias de los folios (anverso y reverso) 52-61, 67, 242-245 y 247 del presente expediente administrativo, así como de esta resolución, al Ministerio Público - Distrito Fiscal de Lima, para que, conforme a sus atribuciones, inicien las acciones que correspondan.

SS. Inga Huamán; Arteaga Zegarra; Quiroga Periche

Nuestra opinión

Forma de notificación en el procedimiento sancionador

En el presente caso el Tribunal confirmó la sanción impuesta a los integrantes del consorcio por no haber suscrito el contrato a pesar de haber obtenido la buena pro. De acuerdo a los hechos, el Tribunal sancionó a los miembros del consorcio puesto que no presentaron la documentación completa dentro del plazo establecido en las bases del procedimiento para perfeccionar el contrato.

De acuerdo a los argumentos expuestos en el recurso de reconsideración, la promesa de consorcio fue utilizada a pesar de que sus miembros habrían decidido no participar en el procedimiento ya que luego de analizadas las condiciones establecidas por la entidad estas no le eran convenientes económicamente. Asimismo, argumentaron que la declaración jurada del postor habría sido adulterada pues la firma del representante legal habría sido realizada por un comisionista cuya labor era la de preparar las ofertas a presentarse.

Al resolver el recurso, el Tribunal no encontró pruebas para eximir de responsabilidad al contratista. La falsedad de la firma argumentada por el impugnante no fue desvirtuada y se comprobó que en la promesa formal de consorcio las firmas fueron certificadas por un notario.

Con relación a la promesa formal de consorcio, tal como el Tribunal ha señalado en sendas resoluciones, en esta deben constar las actividades que realizara cada integrante del consorcio para determinar la responsabilidad que asumen durante el procedimiento de selección y en la fase de ejecución contractual. A su vez, lo señalado en la promesa formal de consorcio debe replicarse en el contrato de consorcio una vez que este haya obtenido la buena pro. La importancia de respetar las formalidades para la elaboración de este documento está en que permite que la entidad conozca las actividades que realizará cada integrante y que en el caso de que exista algún incumplimiento se identifique cuál es el grado de responsabilidad que corresponde a cada miembro del consorcio. En el caso que no se especifiquen las responsabilidades, todos los integrantes del consorcio son responsables de la comisión de alguna infracción durante el procedimiento de selección.

Ahora bien, también debemos indicar que los miembros del consorcio fueron debidamente notificados y que es su responsabilidad no haber actualizado su domicilio en el Registro Nacional de Proveedores. Además en virtud de lo dispuesto en el artículo 229 del Reglamento estos son notificados a través del Toma Razón Electrónico del Tribunal. En este sentido, se evidenció que no se afectó el debido procedimiento para decidir la aplicación de la sanción administrativa.

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^[1] Documento obrante a fs. 648-662 del expediente.

^[2] Publicado el mismo día en el Toma Razón Electrónico del Tribunal.