RESUMEN

Para el autor considerar que el adquirente de un inmueble debe verificar la posesión del vendedor significa que no es suficiente la información que brinda Registros Públicos, debiendo complementarse con otra forma de publicidad limitada que es la posesión con los peligros que esto puede traer, al ser la posesión la mayoría de las veces una situación temporal y transitoria, inclusive casos como posesión precaria, ilegítima, etc.

PALABRAS CLAVE

Fe pública registral / Buena fe / Publicidad registral / Posesión

Recibido: 07/06/2019

Aprobado: 12/06/2019

i. LA FE PÚBLICA REGISTRAL

Para empezar, podemos debemos preguntarnos qué es la fe pública, al respecto se ha escrito mucho, pero es oportuno referirnos a lo que expresado por la doctrina. Así tenemos:

Una interesante aproximación al tema es la realizada por la Dra. Gabriela Vázquez, destacada integrante del Instituto de Derecho Civil de la Academia, quien desde el punto de partida semántico del sentido de los vocablos “fe” y “pública”, ha sostenido que deben distinguirse dos sentidos en la “fe pública”

Por un lado, la “fe pública” es una creencia social. Aquí tiene el sentido de conjunto de creencias o confianza de numerosas personas. Muchas personas tienen confianza en alguien o en algo. Así, son muchos los que depositan su “fe pública” en un personaje de la ciencia, de la política o del deporte. Esta fe no es impuesta por el Estado, es facultativa o voluntaria.

Otra acepción hace de la “fe pública” una creencia obligatoria. Es la creencia o confianza que el Estado obliga a los ciudadanos a tener en alguien o en algo. Es necesario que el Estado nos imponga por ley creer, porque de lo contrario no estamos obligados a hacerlo, ya que nadie está obligado a una actitud determinada si la ley no lo manda. (Gabriela Vásquez citada por Alterini, 2006)

Según Bigio (1988):

Si se pretendiera dar una definición de este principio, se diría que es aquel que protege la adquisición efectuada a título oneroso y con buena fe, de quien aparece en el registro como titular registral, que se inscribe en el registro, contra cualquier intento de enervar dicha adquisición que se fundamenta en causas no inscritas antes. (p. 197).

Por su parte en la enciclopedia de contenidos libres Wikipedia (2017) se señala:

En la jurisprudencia de España, el concepto de Buena Fe Registral en materia de propiedad y derechos reales, en su aspecto positivo, consiste en la creencia, por parte de quién pretende ampararse en la protección registral, de que la persona de quién adquirió la finca de que se trata era dueño de ello y podía transmitirle su dominio; en sentido negativo, en la ignorancia y desconocimiento de inexactitudes o de vicios invalidatorios que puedan afectar a la titularidad del enajenante. La ignorancia de las inexactitudes o vicios debe de ser modulada por la exigibilidad de una diligencia normal o adecuada a quien se ve perjudicado por ellos, es decir, debe de darse la imposibilidad de conocer la inexactitud.

Al respecto Cabrera Ydme (2007) señala:

El principio de fe pública registral, como se advierte, adquiere especial importancia dentro de la dinámica de los derechos. Opera en beneficio de los terceros que, dentro del tráfico jurídico-comercial, adquieren un bien de quien, aparentemente, se encontraba facultado para hacerlo, y/o a través de un negocio jurídico desprovisto, también en apariencia, de toda causa que lo pudiera tornar ineficaz. La protección que materializa convirtiendo en inatacable el derecho del tercero.

Es decir, la fe pública registral está relacionada con los denominados terceros registrales, con la adquisición de derecho por estos y el tráfico jurídico comercial, pero además tal como se verá más adelante con los demás principios registrales.

Según Tarazona Alvarado (2011), se puede definir el principio de fe pública registral como aquel principio que propende a la protección de los terceros de buena fe que adquirieron un derecho sobre la base de la información proporcionada por el Registro y lo han inscrito, aunque el transferente no tenía dicho título o este sea anulado, rescindido o resuelto en mérito de causas que no constan en el Registro (p. 15).

El principio de fe pública es uno de los pilares en lo que se sustenta la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario. En virtud de este principio el tercero de buena fe y a título oneroso hace inatacable su adquisición siempre que haya confiado en la veracidad del registro y ha inscrito su propio derecho, por lo que resulta inmune a cualquier causa de nulidad, resolución o rescisión afectante del título de sus transmitentes cuando esta no conste en la hoja registral correspondiente a la finca. De esta forma la tutela en la confianza conlleva que el tercero registral no pueda ser removido en su adquisición, protegiéndose jure et de jure la confianza creada en virtud de los actos contenidos en los asientos registrales (Gonzales Barrón, 2004, p. 1050).

Para Roca Sastre (2008): “El principio de fe pública del Registro es adoptado por todo ordenamiento jurídico inmobiliario que quiera proteger decisivamente las adquisiciones que por negocio jurídico efectúen los terceros adquirentes que se hayan producido confiados en el contenido del Registro” (p. 7). Asimismo, señala “que actúa, pues a modo de ficción de veracidad de que la Ley inviste a los asientos practicados en la correspondiente hoja registral, que constata la existencia, extensión y titularidad de los derechos reales inmobiliarios registrados, y cuya adquisición por el tercero es mantenida en las circunstancias especificadas por la Ley” (Roca Sastre, Roca-Sastre Muncunill, & Berna i Xirgo, 2008, p. 9).

Según Arias-Schreiber Pezet (2006), los requisitos deben reunir el tercero registral son:

a) Adquirir de quien aparece en el Registro con facultades para otorgar el derecho.

b) Adquirir a título oneroso.

c) Tener buena fe subjetiva, esto es, desconocer la inexactitud del Registro.

d) Tener buena fe objetiva, esto es, que en el Registro no consten las causas de la inexactitud.

e) Inscribir el derecho adquirido. (pp. 860-863)

De acuerdo a Tarazona Alvarado (2011) los requisitos para ser considerado tercero registral son:

a) Buena fe

b) Adquisición del derecho a título oneroso

c) Que se adquiera un derecho de quien figure en el Registro con facultades para otorgarlo y no se desprendan de las mismas causas que anulen, rescindan o resuelvan el título del transferente. (pp. 19-24)

Para Gonzales Barrón (2012), los requisitos para la aplicación del principio de fe pública registral son:

a) Elemento negocial: adquisición válida a título oneroso.

b) Bis: sigue elemento: ¿qué adquisiciones se consideran excluidas de la protección de la fe pública registral?

c) Elemento objetivo: confianza en el registro

d) Elemento subjetivo: buena fe del adquirente

e) Elemento de no contradicción: las causales de nulidad o extinción no deben constar en el registro

f) Elemento de cierre: inscripción del título (pp. 420-447).

Según Gonzales Barrón (2012):

El principio de fe pública actúa como mecanismo de protección de los llamados “negocios de tráfico”, esto es, aquellos los que la voluntad de adquirir tiene como punto de partida la información proporcionada por el Registro. Es el caso típico de los negocios onerosos que se celebran entre dos partes claramente diferenciadas entre sí (pp. 420-447)

La fe pública registral no se va a aplicar en todos los supuestos sino en los casos de inexactitud registral, tal como lo señala Roca Sastre (2008):

Aunque los asientos del Registro se hallen en desacuerdo con la realidad jurídica, su valor es decisivo en cuanto a lo que expresan prevalece sobre la realidad ante el tercer adquirente protegido por la fe pública registral. En provecho de este adquirente el contenido del Registro se reputa verdadero o se finge por la Ley como irrebatiblemente exacto dentro del ámbito y alcance que la misma determina, gracias a lo que se proporciona base firma a la contratación inmobiliaria. (pp. 8-9). Su aplicación debe ser excepcional y en forma restringida.

Es decir, en la fe pública registral se va a preferir la ficción sobre la realidad, prefiriéndose a un tercero registral sobre la realidad jurídica, y es una base de la contratación inmobiliaria.

En tal sentido la Corte Suprema señala en la Cas. Nº 695-99 Callao: “(...) el principio de fe pública registral persigue proteger al tercero que ha adquirido un derecho de quien finalmente carecía de capacidad para otorgarlo, lo que implica buscar la seguridad en el tráfico inmobiliario, sin embargo, la búsqueda de la seguridad en el tráfico puede implicar un sacrificio de la seguridad del derecho, por ello es que para amorigerar tal sacrificio el legislador ha dificultado el acceso al principio de fe pública registral, el que para ser alegado debe cumplir con los requisitos señalados en la norma (...) debiendo ser, esta última, interpretada restrictivamente.

Coincido en la aplicación restrictiva del principio de fe pública registral, como lo señala Mejorada Chauca (2011):

No olvidemos que la Fe Pública Registral es una excepción a la adquisición ordinaria. Por esta vía alguien recibe un derecho que en circunstancias normales no tendría y al mismo tiempo el legítimo dueño pierde un derecho. Tomemos nota de esta excepcionalidad y su impacto en el patrimonio porque es crucial al momento de evaluar la legitimidad de la nueva Fe Pública Registral. Aun para quiénes se quedan en la fórmula más sencilla, tienen que aceptar que estamos ante una excepción de enorme gravedad, pero igual necesaria porque se debe dar seguridad al tráfico de bienes. (p. 116).

Y justamente por ello es que se exige que el derecho del tercero registral esté registrado, no siendo suficiente una anotación preventiva tal como en forma atinada lo ha señalado la corte suprema en la Casación Nº 2374-98-Juliaca: “No puede acogerse al beneficio de la fe pública registral aquel que adquiere un derecho de una persona cuya titularidad aparece en el registro anotada solo preventivamente”.

Para Gonzales Barrón (2013):

Es un sentimiento natural el que nadie puede ser despojado en forma arbitraria de su patrimonio. Por ello, cabe preguntarse: ¿los ciudadanos estarían de acuerdo con ser despojados de un bien suyo a favor de un tercero, solo por el hecho que esta tenga buena fe y no conozca la falsificación realizada, o que ignore el error del notario o del registro? La respuesta es obvia, y demuestra que un sistema jurídico no puede apoyarse en simples reglas técnicas de certeza, desprovistas de moralidad y justicia para la sociedad a la cual van dirigidas; por tanto, un sistema legal debe tener viabilidad social o legitimidad en cuanto a los valores compartidos por esa misma comunidad. La seguridad jurídica, efectivamente, no implica una injusticia per se, pero tampoco puede admitirse que se proteja solo el interés exclusivo de una de las partes del conflicto y olvidemos todas las razones del otro lado, y para ello rechazamos la ilusión óptica de que “toda seguridad ya es justicia”. Por tal razón, es necesario que el legislador mantenga un delicado equilibrio entre las posturas en controversia a fin de buscar la mejor solución según las circunstancias.

Según Manzano Solano (2008):

[P]uede definirse como el principio hipotecario en virtud del cual el tercero que adquiere en base a la legitimación dispositiva de un titular registral es mantenido en la adquisición “a non domino” que realiza, una vez que ha inscrito su derecho con los requisitos exigidos por ley. (p. 609).

En tal sentido se advierte que no es un requisito de la fe pública registral la verificación de la posesión, máxime si es que consideramos que la posesión es una forma de publicidad inmobiliaria, limitada a un determinado lugar.

Tal como lo señala Mejorada, por lo mismo, nos centramos en la utilidad práctica de la posesión: el servir como un instrumento de publicidad de derechos reales, partiendo de la idea de que se debe presumir que existe concordancia entre el comportamiento de ejercer de hecho un derecho y la titularidad de ese mismo derecho (Mejorada Chauca & Loayza Jordán, 2012, p. 203), por lo que la posesión cumple la función de manifestación de las relaciones jurídicas (función de publicidad, función de fijación) (Westermann, 2007, p. 151).

Al respecto se debe tener en cuenta el artículo 948 del Código Civil. - “Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo. Se exceptúan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infracción de la ley penal”; sin embargo, cabe señalar que esto se aplica para bienes muebles, mientras que para bienes inmuebles: “Respecto de los bienes inmuebles, el Registro de la propiedad asume el lugar de la posesión, en casi todos los aspectos (..)” (Westermann, 2007, p. 152).

En tal sentido considerar a la posesión como elemento decisorio para la aplicación de la fe pública registral no es algo que haya sido considerado por nuestra legislación, tal como lo señala el actual artículo 2014 del Código Civil, modificado por la Ley Nº 30313: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan.

La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”.

ii. BUENA FE

Por otro lado, en la casación en comentario se ha indicado que el comprador no actúa de buena fe, en la medida en que no ha verificado la posesión del vendedor.

Para Vicenzo Roppo (2009): “Corrección” es solo una de las expresiones empleadas para explicar el significado de buena fe. Pero se proponen otras: lealtad, cooperación con la contraparte, sensibilidad a sus razones, salvaguarda de sus intereses, comportamiento solidario recíproco” (p. 460).

En síntesis, según Roppo (2009):

[L]a buena fe obliga a cada una de las partes a comportarse –en el ámbito de la relación contractual– de modo de no perjudicar, y más bien de salvaguardar el razonable interés de la contraparte, cuando ello no comporte a su cargo ningún apreciable e injusto sacrificio. A su vez, las consecuencias a cargo del contratante que viola la buena fe pueden sintetizarse de este modo: imposibilidad de hacer valer pretensiones contractuales hacia la contraparte, o bien exposición a las pretensiones contractuales de la contraparte. (p. 463).

Tal como lo señala Gabriel De Reina Tartiére (2009): “La buena fe surge como la clave de bóveda de nuestro sistema de contratación inmobiliaria” (p. 67).

Tal como lo señala Fernández Cruz (2004):

Si bien entonces la buena fe tiene un significado bastante amplio dentro de la Teoría General del Derecho, ya que la misma actúa como principio general que informa a todo nuestro ordenamiento, sin embargo, dentro del ámbito de la contratación, la misma adquiere contornos definidos.

Así, la buena fe, entendida dentro del tema de la interpretación del contrato como medida de corrección a la cual se deben ceñir las partes, adopta un matiz de regla, concerniente a los usos sociales, dentro de la teoría declaracionista, dado que son precisamente los usos sociales los que definen cuáles son las medidas de corrección que se acostumbran a seguir dentro de un determinado ambiente histórico-social, señalándonos cuáles son los parámetros de desenvolvimiento de la vida en sociedad. (p. 824)

En tal sentido la buena fe es una institución relevante en el Derecho que actúa como principio general, pero también para la interpretación de los contratos y justamente el instituto de la fe pública registral está vinculado en su mayoría a los contratos en mérito a los cuales se efectúan las adquisiciones de bienes.

Tal como lo señala Gonzales Barrón (2004):

La buena fe implica confiar en la exactitud de los pronunciamientos del Registro, y principalmente DESCONOCER la inexactitud del mismo. Por tanto, la buena fe es un estado psicológico o un hecho intelectivo, consistente en el desconocimiento o ignorancia de una determinada situación jurídica (...). (p. 1015).

Justamente en la interpretación de la fe pública registral no de forma tan literal sino de forma más amplia considerando a la buena fe como principio general tenemos a Morales Hervias (2011) que señala:

Por el contrario, la interpretación del artículo 2014 del Código Civil debe tomar en cuenta los intereses regulados y valorados de todos los involucrados y no solo del tercer adquirente. Cuando se trata de dos intereses incompatibles, el derecho tiene que realizar una elección: si se escoge el primero se debe negar al acto o al negocio aquella eficacia que sería necesaria para garantizar el segundo; si se escoge el segundo, será necesario dar eficacia al acto o al negocio, con el consiguiente sacrificio del primero [FALZEA, Angelo, “Apparenza” en Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, II. Dogmatica giuridica, Guiffrè Editore, Milán, 1997, pág. 845]. Lo anterior cobra relevancia cuando la buena fe del tercero no solo sirve como fundamento para privar el derecho del verdadero propietario. Este también tiene buena fe y va a ser privado de un bien que puede constituir su principal fuente de riqueza o de su habitación. Por tanto, es necesario proceder a una ponderación de intereses entre los dos sujetos y sacrificar al verdadero titular del derecho solo, en la medida en que este haya tenido la posibilidad de impugnar anticipadamente el negocio inválido [SOTTOMAYOR, Maria Clara, Invalidade e registo, A protecção do terceiro adquirente de boa fé, Edições Almedina, Coimbra, 2010, pp. 912-913]. La exigencia de la buena fe representa una ligazón entre el derecho y la moral, un criterio valorativo, y no solo un criterio pragmático de resolución de conflictos. La verdadera ratio de esta normativa es la protección de la seguridad del tráfico jurídico. Pero el sentido de la norma no es aplicar tal protección a aquellos que asumen comportamientos desleales en el tráfico jurídico. La ley no quiere proteger todo el tráfico jurídico, como un valor en sí mismo, sino el tráfico jurídico leal y honesto. Este valor jurídico no es tomado en cuenta en nuestro medio como la jurisprudencia mencionada que idolatra la seguridad jurídica sin tomar en cuenta el concepto de buena fe. Ello se vuelve más grave cuando los terceros adquirentes son ostensiblemente estafadores. De ahí que el intérprete de la norma no puede desconocer esa realidad jurídica la cual es más amplia que la realidad registral.

El citado autor hace referencia a la jurisprudencia como la Casación N° 2029-2005-La Merced-Junín. Lima, 15 de marzo de 2007, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la cual se prefirió proteger el interés del Banco Continental en lugar del interés de la cónyuge (Mery Marlene Melgarejo Roja de Ñaña) que no celebró el contrato de préstamo con garantía hipotecaria. En el fundamento octavo se indicó que el cónyuge (Metodio Ñaña Sora) debió informar su calidad de casado al contratar y por lo tanto su conducta fue irregular. En el fundamento noveno se mencionó que la “Seguridad es la razón fundamental del Derecho. El Derecho surge como instancia de aquello a lo cual las personas tienen que atenerse en sus relaciones con los demás: certeza, pero no solo teórica (saber lo que se debe hacer) sino también certeza práctica, es decir: Seguridad; saber que esto tendrá que ocurrir y que, si es preciso, será impuesto por la fuerza, inexorablemente. La Seguridad Jurídica es la que nace del Derecho”. Ambos fundamentos no mencionan la buena fe de la cónyuge ni ninguna razón para eliminar su derecho sobre el inmueble en litigio (Morales Hervias, 2011)

Según el mencionado autor la fe pública registral no se debe aplicar de manera ciega sino que se debe analizar si las partes han actuado de buena fe, en tal sentido señala:

En realidad el problema es la interpretación literal de dicha norma donde la mayoría de la jurisprudencia y doctrina nacionales formulan una ciega interpretación protectora del tercer adquirente cuando ostensiblemente las ventas sucesivas inscritas son nulas o ineficaces en sentido estricto. La inscripción no garantiza las valideces o las eficacias de dichas ventas ya que muchos de esos terceros adquirentes actúan de mala fe aunque se amparen en la Fe Pública Registral. Esta interpretación ciega otorga un significado a la buena fe como Fe Pública Registral. Este concepto de buena fe –entendido como desconocimiento de la inexactitud registral– es inaplicable. Al contrario, la buena fe –en la norma en mención– consiste en la ignorancia del vicio en el contrato y se aplica sobre el plano sustancial [GAZZONI, Francesco, La trascrizione inmobiliare, Tomo primo, Artt. 2643-2645-bis, en Il Codice Civile, Commentario diretto da Piero Schlesinger, Seconda edizione, Giuffrè editore, Milán, 1998, pág. 38. En el mismo sentido: TRIOLA, Roberto, La trascrizione, Della tutela dei diritti, en Trattato di diritto privato, Diretto da Mario Bessone, Volume IX, Seconda edizione, Giappichelli Editore, Turín, 2004, págs. 14-15]. La protección del tercero de buena fe constituye el fundamento ético de la inscripción la cual confiere seguridad al tráfico jurídico [FERRI, Luigi y ZANELLI, Pietro, Della trascrizione, Artt. 2643-2696, en Commentario del Codice civile Scialoja-Branca, Libro Sesto – Della tutela dei diritti, A cura di Francesco Galgano, Terza edizione, Zanichelli Editore, Bolonia, 1995, págs. 50-51]. El hecho de pensar que la buena fe debe buscarse solo en el registro público es desconocer los valores jurídicos que fundamentan la norma (Morales Hervias, 2011).

Efectivamente no es un secreto que existen delincuentes que han estado utilizando la figura de la fe pública registral, para apropiarse ilícitamente de bienes inmuebles en desmedro de los derechos de las personas, afectando con ello a la seguridad jurídica que brinda Registros Públicos; sin embargo, no debería la razón para afectar la fe pública registral, pudiéndose haber recurrido a otras fórmulas legales para lograr el mismo objetivo, evitar el fraude inmobiliario.

Con relación a la diligencia ordinaria de verificar la posesión, entendido como una manifestación de la buena fe objetiva, cabe señalar que la Corte Suprema ha señalado en la Casación Nº 3187-2013-Cajamarca (El Peruano, 30 de junio de 2015) en uno de sus considerandos: “Que, en el sentido descrito precedentemente se aprecia que la Sala Superior ha privilegiado la posesión de José Rosas Castillo Toribio y Adriana Paulina Márquez Toribio [los demandados] al contar estos con título de propiedad por encima de los principios registrales invocados por la demandada Converción Agustina Contreras Luis, dado que esta última con un mínimo de diligencia hubiera podido constatar que el bien que pretendía adquirir estaba siendo poseído por terceros con título de propietarios, por lo tanto, los principios registrales invocados, así como el derecho de propiedad del artículo 923 del Código Civil”.

Al respecto Mejorada (2015) ha señalado:

En tal sentido, si el fraude se comete sobre inmuebles que están poseídos por sus verdaderos dueños o por poseedores legítimos, difícilmente el tercero adquirente podrá alegar que tenía buena fe, ya que una diligencia mínima lo obligaba a investigar la posesión y ahí se habría dado cuenta que el ofertante (seguramente un delincuente) no está en control material del predio y que no guarda relación alguna con el tenedor.

El interesado en adquirir el bien tendría que haber preguntado al poseedor ¿quién es usted y qué vínculo tiene con el vendedor? Sin estas preguntas, o sin respuestas satisfactorias, difícilmente se podría decir que hay buena fe. El poder de la posesión es tal que no requiere inscripción para romper la buena fe del adquirente, ni siquiera requiere expresarse en documento alguno. Basta que del mismo predio se observe la presencia de alguien distinto al enajenante, o que no guarde relación con este para que el tercero pierda amparo y la propiedad permanezca en su lugar.

En suma, sin perjuicio de las alertas registrales y demás centelleos de urgencia, en el entendido que por ahora poco se puede hacer para evitar el acceso indebido al Registro de Predios, la posesión efectiva de los bienes debe dar tranquilidad a los verdaderos titulares. Ya si el dueño ni siquiera está en posesión su lamento pierde eficacia.

Asimismo, Pasco ha señalado (2019):

No olvidemos que el sistema jurídico no protege las adquisiciones por el solo hecho de que se inscriban; el sistema no concibe al tráfico inmobiliario como una carrera donde para ganar basta con llegar primero al Registro. La inscripción no es protegida per se por el sistema, como si tratase de un valor absoluto. Entre dos compradores del mismo bien no se protege al que primero inscribió su derecho por el hecho de haber llegado primero al Registro. La protección del sistema no radica en la inscripción en sí, sino más bien en el estado subjetivo con que aquella se hizo: con CONFIANZA, en la CREENCIA de que lo inscrito se condice con –no contradice– la realidad.

En conclusión, para todos los futuros compradores de inmuebles, el mensaje se va aclarando. ¿No quiere tener problemas o discusiones sobre su titularidad respecto de aquello que desea adquirir? Entonces no limite su análisis a la información registral. Dese una vuelta por el inmueble; es mejor darse con una sorpresa hoy, cuando está negociando, que mañana, cuando ya pagó por el inmueble.