RESUMEN

En la reciente resolución emitida por el Tribunal Registral, se determinó que procede la inscripción del poder otorgado por uno de los padres en favor del otro padre o de un tercero, a efectos de la autorización de viaje del menor hijo siempre que la voluntad del poderdante esté plenamente determinada de tal manera que el apoderado solo intervenga en calidad de nuncio o portador de la voluntad del poderdante. En ese sentido, el autor esboza un análisis con base en el interés superior del niño y en la práctica judicial. Postula que aquellas personas que gozan de la calidad de “representantes” basados en la existencia de una escritura pública de poder pueden ejercer sus facultades con pleno discernimiento siempre que se ajusten a los alcances señalados en la escritura pública, en correspondencia con el principio de literalidad.

PALABRAS CLAVE

Interés superior del niño / Escritura pública / Otorgamiento de poder / Patria potestad / Autorización de viaje de menor

Recibido: 12/02/2019

Aprobado: 13/02/2019

introducción

Los conflictos intrafamiliares van en aumento constantemente. Basta que exista una familia para que esa fuente de amor, en ocasiones, se transforme en una fuente constante de problemas. Esto acontece porque, diariamente, las personas deben tomar decisiones que afectan, no solamente, a ellos o ellas en forma individual sino a todo su entorno familiar.

Las decisiones pueden ser adoptadas por cualquier miembro de la familia e igual los restantes van a estar a la expectativa de los resultados de dicha decisión porque directa o indirectamente sus vidas se verán afectadas.

Una de estas decisiones de vital importancia es aquella que deben adoptar los padres o madres para determinar la posibilidad de que el menor hijo o hija de ambos tenga la posibilidad de realizar un viaje al extranjero, pues no solo afectará la vida del menor, sino que en ocasiones se puede impedir que uno u otro progenitor pueda mantener el contacto que venía gozando respecto de su hijo o hija.

Debido a la relevancia de las consecuencias jurídicas de la decisión, es que existen parámetros legales que deben considerarse para evitarse hechos dañosos que generen malestar en la vida de los citados niños, niñas y adolescentes y también sobre sus progenitores.

Ante el contexto precisado, surge la Resolución N° 2718-2018-SUNARP-TR-L, mediante la cual se procede a analizar la posibilidad o no de acceder a la inscripción de una escritura pública que contiene un poder otorgado por un progenitor a una persona para que en su representación firme todos los documentos pertinentes para autorizar la salida del país de su menor hijo.

Procederemos a analizar el contenido de la citada resolución y manifestar nuestra posición al respecto para que nuestros amigos lectores puedan observar un punto de vista que les pueda servir de guía en caso de enfrentarse a casos similares.

I. Marco teórico a tener en cuenta

1. Patria potestad

A los padres de un menor, nuestro ordenamiento les reconoce por el solo hecho de serlo, un derecho-deber conocido como patria potestad. A partir de él, tienen los derechos de estar junto con sus hijos y en contrapartida, tienen deberes de protección sobre ellos, velando por el cubrimiento de todas sus necesidades.

Al respecto, Chunga Lamonja (2012) señala sobre la patria potestad que “el ejercicio de la patria potestad solo corresponde a los padres para que cuiden la persona y bienes del hijo menor de edad. Se ejerce conjuntamente por el padre y la madre, en relación con los hijos matrimoniales; en caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, por el cónyuge a quien se confían los hijos. En lo que se refiere a los hijos extramatrimoniales, se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido” (p. 106).

Bossert (1989) señala que:

[N]o estamos en el campo de los meros derechos subjetivos, organizados sobre la base del interés individual del titular del derecho, sino ante derechos-deberes, que se confieren –en el caso, a los titulares de la patria potestad– no solo atendiendo a sus intereses, sino, principalmente, considerando el interés de otro sujeto (en el caso, el menor bajo patria potestad), por lo cual, los derechos que se confieren implican correlativos deberes. Así por ejemplo, si bien los padres tienen el derecho de educar y mantener a sus hijos, tienen a su vez esos mismos deberes y si en el desarrollo de la vida, surgen incidencias respecto de las decisiones de los padres vinculadas a la forma en que proveen su mantenimiento, toca al juez dirimir el conflicto planteado, atendiendo al mejor interés del menor y no a la mera conveniencia del padre. (p. 420)

Conforme lo resalta el doctor Bossert, los padres siempre deben tener presente lo mejor para sus hijos, dejando de lado sus propios intereses particulares para lograr el mayor beneficio para sus hijos, destacándose el interés superior, el cual es conocido como interés superior del niño.

Estos derechos y deberes específicamente se encuentran reconocidos en el artículo 423 del Código Civil, el cual señala que los padres tienen como derecho y deber:

a) Proveer al sostenimiento y educación de los hijos.

b) Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes.

c) Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de menores.

d) Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su educación.

e) Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.

f) Representar a los hijos en los actos de la vida civil.

g) Administrar los bienes de sus hijos.

h) Usufructuar los bienes de sus hijos.

Como se observa, los padres que gozan de la patria potestad tienen derecho a representar legalmente a sus hijos en el ejercicio de sus derechos y así también administrar los bienes que sus menores hijos puedan ostentar. Es así que los padres tienen por ejemplo el derecho de exigir a nombre de sus hijos, el pago de una pensión alimenticia por medio de la interposición de un proceso judicial en contra del padre que no está otorgando la pensión alimenticia a favor de sus hijos o en el caso de que los hijos reciban alguna herencia o legado, puedan administrar los bienes de estos a favor de los hijos.

Ante esta representación, en el ejercicio de los derechos y la administración de los bienes de los hijos, surge la interrogante, ¿siempre contarán los padres con ellas mientras sus hijos estén vivos? ¿Existe algún límite al tiempo de esta representación y administración de bienes? Efectivamente. La representación de que gozan los padres se encuentra en directa relación con la existencia de patria potestad sobre los hijos, por lo que, en caso de esta patria potestad exista, la representación legal sobre los hijos continuará a favor de los padres.

Entonces, ¿hasta cuándo dura esta patria potestad? El Código Civil señala que existe la posibilidad que se determine la suspensión^[1], pérdida^[2] y extinción de la patria potestad^[3]. Para cada uno de estos supuestos, existen determinadas causales establecidas en la ley. Mientras no acontezca ninguna de estas situaciones particulares y se acredite de ser el caso ante un proceso judicial, los padres mantendrán la patria potestad sobre sus hijos y, por lo tanto, tendrán todos los deberes y derechos que ella implica.

2. Interés superior del niño, niña y adolescente

El principio del interés superior del niño es aquel que va a regir el actuar del juez en este proceso, en donde la vida del menor se encuentra en juego. Así lo establece el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y adolescentes^[4] que dispone que en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado, se considerará este principio y el respeto a los derechos de los menores.

Respecto de este “interés superior del niño”, Ferrero Costa (2016) señala que:

[E]s un concepto jurídico indeterminado, por medio del cual la Convención de los Derechos del Niño se refiere a una realidad cuyos límites no precisa con exactitud, pero con lo que intenta delimitar un supuesto concreto que permite que sea apreciado luego en el momento de su aplicación. De acuerdo con ello, la aplicación del “interés superior del niño” exigirá una doble labor: precisar el significado y contenido del concepto (en qué consiste el “interés superior del niño”), luego, comprobar en qué situación y circunstancias concretas de las posibles se da el valor que ha pretendido captar la norma (lo que más conviene a un niño determinado). (p. 320)

Al respecto la doctora Garay Molina (2009) señala que debe observarse el principio del interés superior del niño, cual:

[D]ebe concebirse, necesariamente, como la búsqueda de la satisfacción de los derechos fundamentales del niño o niña y nunca se puede aducir un interés de otro tipo como superior a la vigencia efectiva de estos derechos, evitando que criterios corporativistas o de supervivencia institucional, sean situados por sobre el interés superior del niño o niña. (p. 130)

El principio del interés superior del niño debe, en este sentido, siempre aplicarse en toda decisión judicial o extrajudicial sobre la vida de los menores y, por tanto, los temas referidos a la fijación de pensiones alimenticias no pueden ser la excepción.

Analizando el tema, Montoya Chávez (2007) señala que: “el niño o el adolescente, por su especial situación y por encontrarse en una posición de desventaja respecto de los llamados a velar por su protección, debe contar con una legislación y una situación acorde con sus necesidades que a su vez, requieren un ejercicio pleno de los derechos que la constitución le ofrece” (p. 50).

Los jueces tienen el deber de tenerlo en cuenta, caso contrario, estarían inobservando lo establecido en el Código de los Niños y Adolescentes y, sobre todo, perjudicando el interés de un menor de edad que debe ser protegido por sobre otros intereses que puedan tener las partes de un proceso.

El principio del interés superior del niño rige sobre todas las decisiones que cualquier persona pueda realizar sobre la vida de un menor y como tal debe verse siempre observado para analizarse si un actuar, inclusive de los padres, es correcto o responde a los intereses de los menores hijos.

De similar forma, los jueces, en los diversos procesos judiciales sobre los cuales deban emitir sentencia que afecten los intereses de un menor –como es el caso de los procesos judiciales de alimentos, tenencia, régimen de visitas, adopción entre otros– se ven influenciados por lo que este principio les exige observar: el cuidado de los intereses de los menores.

Al analizar este principio, el doctor Plácido Vilcachagua (2002) resalta que “es un deber el considerar el interés superior del niño y se impone como el criterio que deben seguir sus padres o responsables en el cuidado de su persona y bienes y que ha de tener en cuenta el juez de familia para salvaguardar su integridad y tutelar in extenso de sus derechos específicos” (p. 34).

Este principio se encuentra reconocido en nuestro ordenamiento en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes^[5], el cual dispone que en toda medida concerniente al niño y al adolescente que se adopte, se considerará este principio y el respeto a los derechos de los menores.

Por lo tanto, este principio debe ser analizado y aplicado debidamente, caso contrario cualquier decisión o acto que adopte puede ser objeto de observación que busque su revocatoria, nulidad o ineficacia.

II. Decisión del Tribunal Registral

Observando una escritura pública que contiene un poder, el Tribunal Registral llega a la siguiente conclusión: “Si bien es cierto procede la inscripción del poder otorgado por uno de los padres en favor del otro padre o de un tercero a efectos de la autorización de viaje del menor hijo siempre que la voluntad del poderdante esté plenamente determinada de tal manera que el apoderado solo intervenga en calidad de nuncio o portador de la voluntad del poderdante”.

III. Nuestra posición

Nosotros compartimos plenamente lo precisado por el Tribunal Registral por los argumentos siguientes:

a. La patria potestad y los atributos reconocidos en el artículo 423 del Código Civil antes señalados son inherentes a los padres y en consecuencia solo ellos pueden realizar la toma de decisiones sobre el contenido de las citadas facultades. Por ejemplo sobre cómo y dónde vivirán sus hijos e hijas, dónde estudiarán, cuándo, dónde, cómo y con quién viajarán dentro o fuera del país sus hijos e hijas. Todas estas decisiones serán propias de los progenitores.

b. Aquellas personas que gozan de la calidad de “representantes” basados en la existencia de una escritura pública de poder pueden ejercer sus facultades con pleno discernimiento siempre que se ajusten a los alcances señalados en la escritura pública. Esta cierta “libertad de discernimiento” no es posible que acontezca en los poderes que faculten a darles contenido a los atributos precisados en la patria potestad y requieren que se limite este discernimiento al máximo de tal manera que aquellos que actúen como apoderados en realidad sean simples “máquinas” que trasladen la estricta voluntad del padre o madre que otorgó el citado poder. Tomar una posición distinta sería abrir la delicada puerta a los apoderados para que puedan dar el contenido que ellos consideren a los atributos fijados para la patria potestad, generando precedentes que pueden generar consecuencias jurídicas realmente nefastas.

c. Toda escritura pública que contenga un poder se basa en el principio de literalidad y, en consecuencia, nada se puede presumir o interpretar, sino que debe poder apreciarse de la misma escritura pública. En consecuencia, ante la necesidad de limitar al máximo la posibilidad de discernimiento del apoderado, se debe especificar, claramente, en el poder la fecha del viaje, con quién viajará, el itinerario, cuánto tiempo estará fuera del país.

Debe recordarse que la decisión que se tome al analizar estos títulos no solamente va a responder a criterios legales pensados en defender los intereses de los progenitores quienes gozan de la patria potestad, sino que también debe observarse el interés del niño, niña o adolescente, quien tiene el derecho de no verse alejado de sus progenitores por prácticas legales indebidas o abusivas, por lo que se debe prever cualquier lesión que se les pueda generar, atendiendo a que siempre deberá apreciarse el citado interés superior indicado.

IV. A manera de cierre

Algunos discreparán con nuestra posición y otros estarán con nosotros, sin embargo, lo que se les pide a los lectores es ver todas las aristas posibles y, sobre todo, comprender que cada conflicto familiar es diferente y que al analizar un caso no solo se debe observar los aspectos positivos del permitir hacer algo, sino también los aspectos negativos que se pueden generar porque lo que hoy genera alegría en una familia puede ser materia de luchas y discordias en un futuro no muy lejano en las citadas familias.

La experiencia ganada en el litigio y la defensa del interés familiar avalan lo que les menciono y, por esa razón, les pido por favor, no dejar de tenerlo en cuenta. Dios bendiga sus pasos y sus decisiones en la defensa de los suyos.

Referencias bibliográficas

Bossert, G. (1989). Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires: Astrea.

Chunga Lamonja, F. (2012). Los derechos del niño, niña y adolescente. Lima: Grijley.

Ferrero Costa, A. (2016). Tratado de Derecho de Sucesiones. Lima: Instituto Pacífico.

Garay Molina, A. (2009). Custodia de los hijos cuando se da fin al matrimonio. Lima: Grijley.

Montoya Chávez, V. (2007). Derechos fundamentales de los niños y adolescentes. El interés superior del niño y adolescente y la situación de abandono en el artículo 4 de la Constitución. Lima: Grijley.

Plácido Vilcachagua, A. (2002). Manual de Derecho de Familia. Lima: Gaceta Jurídica.

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* Abogado con estudios de Maestría de Derecho Civil y Comercial ante la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente en diferentes entidades de capacitación jurídica a nivel nacional. Autor de diversos artículos y libros en la especialidad en Derecho de Familia y Sucesiones.

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^[1] Artículo 463 del Código Civil: “Los padres pueden ser privados de la patria potestad: 1.- Por dar órdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos. 2.- Por tratarlos con dureza excesiva. 3.- Por negarse a prestarles alimentos”.

^[2] Artículo 462 del Código Civil: “La patria potestad se pierde por condena a pena que la produzca o por abandonar al hijo durante seis meses continuos o cuando la duración sumada del abandono exceda de este plazo”.

^[3] Artículo 461 del Código Civil: “La patria potestad se acaba: 1.- Por la muerte de los padres o del hijo. 2.- Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artículo 46. 3.- Por cumplir el hijo dieciocho años de edad".

^[4] Artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes: “En toda medida concerniente al niño y adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los gobiernos regionales, gobiernos locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”.

^[5] Artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes: “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”.