La autorización de viaje a través del nuncio y el representante. Análisis de su viabilidad en el ordenamiento jurídico peruano a propósito de la Resolución N° 2718-2018-SUNARP-TR-L
Bruno Fernando AVALOS PRETELL*
RESUMEN
En esta oportunidad, el autor realiza un análisis doctrinario sobre la viabilidad de la intervención del nuncio y el representante en la autorización de viaje de un menor de edad. Concluye que la naturaleza jurídica de la patria potestad imposibilita que se pueda acudir a la representación voluntaria; mientras que, en contraste a lo anterior, la nunciatura sí sería plenamente aplicable.
PALABRAS CLAVE
Nuncio / Patria potestad / Representante / Autorización de viaje
Recibido: 11/02/2019
Aprobado: 14/02/2019
INTRODUCCIÓN
En la Resolución N° 2718-2018-SUNARP-TR-L, los vocales del Tribunal Registral de Lima dieron respuesta a la siguiente interrogante: ¿procede la inscripción del poder otorgado por uno de los padres en favor del otro progenitor o de un tercero a efectos de la autorización de viaje del menor hijo?
Respondiendo positivamente, consideraron fundamentalmente lo siguiente:
- En principio, al ser la patria potestad un atributo inherente a los padres, no sería posible la inscripción de poderes de carácter general o en donde se deleguen facultades inherentes a este instituto de amparo familiar.
- No obstante lo anterior, como excepción, es admisible la delegación de facultades referidas a actos accesorios, siempre y cuando la voluntad del poderdante (progenitor) hubiese sido predeterminada de tal forma que el apoderado solo actúe en calidad de nuncio.
- En el caso de las autorizaciones de viaje, esta facultad podrá ser delegada al nuncio si es que se han indicado de manera precisa los posibles lugares de destino y los periodos máximos de dichos viajes.
Teniendo como punto de partida lo anteriormente descrito, corresponde que a continuación me encargue de analizar si el razonamiento empleado por los vocales del Tribunal Registral es correcto y si se adecúa o no al tratamiento doctrinario que reciben las referidas categorías jurídicas a partir de su regulación en el ordenamiento jurídico peruano.
I. LA PATRIA POTESTAD
1. Definición
La patria potestad es una institución de amparo familiar que aglomera a un conjunto de derechos y deberes recíprocos entre padres e hijos, los cuales son ejercidos o exigidos a fin de lograr el bienestar de estos y la realización de aquellos (Azpiri, 2005; Aguilar, 2013).
Así, sus funciones consisten en brindar colaboración, orientación, acompañamiento y contención a los niños, niña y adolescentes sujetos a ella (Notrica & Rodríguez, 2014).
La tutela que brinda la referida institución alcanza a los intereses de carácter patrimonial y de índole personal de los menores de edad no emancipados, quienes por su incapacidad natural se encuentran imposibilitados para ejercer plenamente su capacidad jurídica; por lo que vendría a ser además un régimen de representación legal (Hung citado por Varsi, 2012, p. 292) que funciona en beneficio de los infantes (Díez-Picazo y Gullón, 2012).
De este modo, los progenitores que ejerzan la patria potestad estarán inmersos en situaciones jurídicas de ventaja y desventaja por las cuales tendrán que efectuar actos o negocios jurídicos por su propia cuenta destinados a lograr la protección y formación integral de sus hijos no emancipados; asimismo, serán los representantes legales de estos para los negocios jurídicos que celebren en su nombre.
2. Naturaleza jurídica
La patria potestad implica el surgimiento de relaciones jurídicas reconocidas por la ley, en donde los progenitores poseen, a la vez, prerrogativas disponibles y cargas que deben ser ejercidas de manera personal, debido a que su ejercicio no puede ser delegado a terceros (Bossert y Zannoni, 2016).
De su carácter personal surgen los rasgos de indisponibilidad e indelegabilidad. El primero implica que los padres no pueden variar, disponer o renunciar a la titularidad y al ejercicio de su patria potestad al estar reguladas las situaciones jurídicas derivadas de ella mediante dispositivos legales de orden público. El segundo rasgo, que deriva del anterior, supone la inadmisibilidad de la renuncia o la cesión de la referida institución de amparo familiar (Ferro, 2015).
3. Características
La patria potestad tiene las siguientes características:
3.1. Institución de amparo familiar
Su fin es tutelar las dimensiones personal y patrimonial de los menores de edad no emancipados; por consiguiente, el interés superior de estos, así como su autonomía progresiva y su derecho a opinar, desempeñan un rol fundamental en el ejercicio de los derechos-deberes que confiere la patria potestad (Bossert y Zannoni, 2016; Ferro, 2015).
3.2. Es un poder-deber subjetivo familiar
El ejercicio y la titularidad de la patria potestad llevan consigo, de forma implícita, el surgimiento de relaciones jurídicas recíprocas. En este sentido, el derecho de los progenitores tendrá como correlato un deber de los hijos y viceversa.
3.3. Derecho personalísimo
Solo los padres pueden ser los titulares de los derechos-deberes que confiere la patria potestad, por lo que no es posible que se puedan ceder o delegar. La razón: únicamente los progenitores se encuentran relacionados con sus hijos a través del vínculo filial.
3.4. Derecho inalterable, intransmisible e irrenunciable
Los padres se encuentran imposibilitados de alterar el contenido de la patria potestad, ya que sus atributos forman un todo unitario.
Asimismo, por la referida unidad, tampoco es posible que sus atributos puedan ser transmitidos o ser materia de renuncia, toda vez que derivan de enunciados normativos de orden público.
3.5. Sus dispositivos legales son de orden público
Los enunciados normativos que la regulan son imperativos y de ineludible acatamiento, pues entrañan un interés de la sociedad hacia la vigencia de la propia institución. Por otro lado, el hecho de que se esté ante normas de orden público significa que no cabe pacto en contra de ellas (Aguilar, 2013).
3.6. Carácter temporal
Los derechos-deberes que derivan de ella poseen un término, el cual viene a ser cuando los hijos adquieren plena capacidad por haber alcanzado la mayoría de edad o por encontrarse inmersos en alguno de los supuestos de hecho previstos en el segundo párrafo del artículo 42 del Código Civil.
3.7. Rango constitucional
Las relaciones jurídicas derivadas del ejercicio de la patria potestad poseen relevancia no solo a nivel privado, sino también a nivel social. Lo anterior se debe al hecho de que su institucionalización se encuentra recogida en la Carta Magna, cuyo segundo párrafo de su artículo 6 prescribe que es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos y que estos tienen el deber de respetar y asistir a sus progenitores (Aguilar, 2013).
4. Régimen de representación legal
La patria potestad genera un régimen de representación necesaria derivada de una fuente originaria (ley[1]) en donde los padres que la ejerzan serán los representantes de sus hijos no emancipados.
Aquí los progenitores serán los únicos que podrán celebrar negocios jurídicos de manera válida en nombre de su prole, quienes por su especial condición natural no pueden intervenir negocialmente en ellos al no contar con capacidad jurídica plena[2] (Hinestrosa, 2008; Flume, 1998).
De esta manera, las decisiones que adopten los que ejerzan la referida institución de amparo familiar se consideran impuestas en la esfera jurídica y en el patrimonio de los niños, niñas o adolescentes sujetos a ella (Díez-Picazo, 1999). Sin embargo, determinados negocios y actos tendrán que recibir previamente la autorización del juez para que puedan surtir efectos; este es el caso de los supuestos de hecho regulados mediante el artículo 448 del Código Civil.
II. LA NUNCIATURA Y LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA
1. La nunciatura
La nunciatura hace referencia a la presencia del nuncio en la celebración de un negocio o acto jurídico. El nuncio es aquel sujeto individual que actúa como un mero mensajero o canal de comunicación. Por ello se sostiene que una persona tendrá la calidad de nuncio si únicamente tiene el encargo de comunicar la declaración del dominus (De Ruggiero citado por Ninamancco, 2013); de tal manera que su voluntad es totalmente irrelevante, a tal punto que, quien se vale de él, en realidad está celebrando de forma personal un negocio (Scognamiglio, 1996).
De este modo, se sostiene que “si todos los puntos del contrato a celebrar han sido previamente determinados en el otorgamiento del poder, sería en realidad el representado quien lo celebraría” (Ninamancco, 2013, p. 44). Este razonamiento también puede ser extendido para los demás negocios jurídicos que necesariamente no son contratos y a los actos jurídicos en sentido estricto.
2. La representación voluntaria
La representación voluntaria supone una legitimación excepcional, en donde su esencia es el poder de origen voluntario; es decir, es el dueño del negocio el que decidirá si será el representante quien lo sustituirá en la celebración del negocio jurídico (Hinestrosa, 2008).
Así, es el representante quien actúa en el negocio representativo[3], por lo que la voluntad del representado no interviene en modo alguno en su configuración (Ninamancco, 2013).
3. Diferencias entre nunciatura y representación
De las definiciones antedichas, se tienen dos diferencias sustanciales. La primera se observa en la discrecionalidad para determinar el contenido del negocio. En efecto, mientras que el representante posee dicha atribución (a pesar de que pueda ser mínima[4]), el nuncio carece por completo de ella (Hinestrosa, 2008).
La segunda se presenta en la paternidad sicológica del reglamento contractual. Mientras que el representante emite su propia voluntad en el negocio representativo (lo cual genera que el representado no participe en su celebración), el nuncio simplemente manifiesta la declaración de voluntad que previamente ha determinado el dominus (Flume, 1998).
III. LA AUTORIZACIÓN DE VIAJE
1. Definición
La autorización de viaje se configura como un derecho-deber perteneciente a la dimensión personal de la patria potestad, toda vez que está dirigido a lograr el desarrollo integral de los menores de edad no emancipados. En este sentido, su ejercicio debe garantizar el interés superior del niño, niña o adolescente que pretende viajar.
Ahora bien, es claro que este derecho-deber no se enmarca dentro las facultades de representación legal que confiere la referida institución de amparo familiar, sino que sería ejercido por los padres a título personal en favor de sus hijos.
Lo anterior se advierte del enunciado normativo contenido en el artículo 111 del Código de los Niños y Adolescentes, el cual prescribe que para que pueda viajar cualquier niño o adolescente fuera del Estado peruano, sea solo o acompañado de uno de sus progenitores, se requerirá de la autorización de la mamá y el papá con certificación notarial; mientras que, si uno de los padres falleció o el hijo únicamente fue reconocido por uno de ellos, bastará el consentimiento del sobreviviente o del reconociente, debiendo constar en el permiso notarial que el notario tuvo a la vista la partida de defunción o la de nacimiento respectiva. Por otro lado, si el viaje se realizará dentro del país, será suficiente que uno de los padres lo autorice.
2. El nuncio, el representante y la autorización de viaje
Como último punto corresponde determinar si es viable jurídicamente que intervenga el representante y el nuncio en la autorización de viaje de un menor de edad.
Para ello, es necesario dejar en claro que la autorización de viaje, al ser una de las situaciones jurídicas que se desprenden del ejercicio de la patria potestad, solo puede ser otorgada por los progenitores de manera personal, pues admitir lo contrario significaría desnaturalizar la citada institución de amparo familiar, la cual se encuentra regulada por enunciados normativos de orden público y se caracteriza por su inalterabilidad, intrasmisibilidad e irrenunciabilidad.
Ahora bien, el razonamiento antedicho generaría que de plano se rechace el empleo de la figura de la representación voluntaria, toda vez que en ella es el representante quien declara su voluntad en el negocio representativo y es quien posee un margen de discrecionalidad para determinar cómo se celebrará el negocio. Es decir, si se admite su uso, se daría cabida a que sea el representante quien decida cuánto tiempo viajará el menor de edad, con quién lo hará, cómo lo hará y adónde irá.
En cambio, basándome en todo lo que he desarrollado hasta el momento, considero que la intervención del nuncio sí sería jurídicamente viable porque en realidad es el propio progenitor (dominus) el que estaría autorizando el viaje de su menor hijo, toda vez que su voluntad ya ha sido previamente declarada en dicho sentido; es decir, será el padre quien decida todas las condiciones y particularidades que giran en torno a cómo se efectuará el viaje, siendo el nuncio un mero portavoz de dicha voluntad.
CONCLUSIÓN
Los vocales del Tribunal Registral en el caso in comento no han incurrido en error alguno al considerar que la autorización de viaje sí se puede dar con la participación del nuncio, toda vez que, en realidad, sería el progenitor que ejerce la patria potestad quien de forma personal estaría ejerciendo tal derecho-deber.
Referencias bibliográficas
Aguilar, B. (2013). Derecho de familia. Lima: Ediciones Legales.
Azpiri, J. (2005). Derecho de familia. Buenos Aires: Hammurabi.
Bossert, G., & Zannoni, E. (2016). Manual de derecho de familia (7ª ed.). Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Astrea.
Canales, C. (2014). Patria potestad y tenencia. Nuevos criterios de otorgamiento, pérdida o suspensión. Lima: Gaceta Jurídica.
Díez-Picazo, L. (1999). La representación en el derecho privado (3ª ed.). Madrid: Civitas.
Díez-Picazo, L., & Gullón, A. (2012). Sistema de Derecho Civil. Derecho de familia (11ª ed., Vol. IV, Tomo I). Madrid: Tecnos.
Ferro, M. (2015). Práctica de derecho de familia: modelos conforme el código civil y comercial (2ª ed.). Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Jurídicas.
Flume, W. (1998). El negocio jurídico. Parte General del Derecho Civil (4ª, Tomo II). (J. Miguel, & E. Gómez, Trads.) Madrid: Fundación Cultural del Notariado.
Hinestrosa, F. (2008). La representación. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Ninamancco, F. (2013). Poderes de representación. Aspectos doctrinarios y casuística jurisprudencial. Lima: Gaceta Jurídica.
Notrica, F., & Rodríguez, M. (2014). Responsabilidad parental. Algunos aspectos trascendentales a la luz del Código Civil y Comercial. Saldando viejas deudas. En M. Graham, & M. Herrera (directoras), Derecho de las familias, infancia y adolescencia: una mirada crítica y contemporánea. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus.
Scognamiglio, R. (1996). Teoría general del contrato. (F. Hinestrosa, Trad.) Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
Varsi, E. (2012). Tratado de Derecho de Familia. Derecho familiar patrimonial. Relaciones económicas e instituciones supletorias y de amparo familiar (Tomo III). Lima: Gaceta Jurídica.
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* Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego, primer puesto de la promoción XLIII. Cursa estudios de maestría en Derecho Civil y Empresarial en la misma casa de estudios. Becario del “XIX Curso de Extensión Universitaria”, organizado por el Indecopi. Semillero del “VI Programa Semilleros de Justicia 2017”, organizado por la AMAG. Miembro del Círculo de Investigación Jurídica Civil. Asistente de juez en la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad.
[1] Artículo 423 del Código Civil.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad: 6. Representar a los hijos en los actos de la vida civil.
Artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad: f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil.
[2] Si bien los menores de edad no emancipados no cuentan con capacidad de ejercicio plena, esto no significa que su opinión sea irrelevante. Así, del tenor literal del artículo 449 del Código Civil se tiene que el juez, en los casos previstos en los artículos 447 y 448 del mismo cuerpo de leyes, debe oír al adolescente que tuviese 16 años a más, antes de prestar su autorización.
[3] Debe entenderse por “negocio representativo” al negocio que celebra el representante en nombre y por interés del representando.
[4] Como en el caso de un poder especial en el que se precisen algunas de las disposiciones del reglamento contractual.