La sola posesión es el control voluntario de un bien, con relativa permanencia o estabilidad, destinado al beneficio propio (autónomo), cuya finalidad es el uso y disfrute den cualquier momento, sin necesidad de un título jurídico que sirva de sustento. (p. 12)

Es interesante cómo este primer requisito que es “el control” se relaciona con el concebir a la posesión como un hecho y con el entendimiento de los fundamentos de la tutela interdictal. En efecto, como en algún momento Miquel González (1995, p. 414) lo puso de manifiesto, solo si comprendemos a la posesión como un hecho podemos lograr la protección de la paz social respecto del control de los bienes, ya que brindando remedios a esa posesión de hecho (entiéndase a través de los interdictos) podemos evitar que las personas hagan justicia por mano propia y en lugar de ello acudan a los tribunales.

Así, quien por acto posesorio se encuentra en control de un bien, goza de la protección de los interdictos. Esta tutela interdictal, en el ordenamiento peruano, es de dos clases: tenemos el interdicto de recobrar (cuando se produce un acto de despojo de la posesión) y el interdicto de retener (cuando el poseedor respecto de la posesión que ejerce padece un acto de perturbación por obra de un tercero).

Para el presente comentario nos interesa ahondar en el interdicto de retener. Al respecto, el artículo 598 del CPC señala que el poseedor puede recurrir ante el juez (a través del interdicto de retener) cuando haya sido perturbado en su posesión. Así, de forma complementaria, el artículo 606 del CPC señala que dicha “perturbación” debe consistir en actos materiales (es decir un hecho concreto de la realidad). Así, según Gonzales Barrón (2013):

La perturbación es cualquier limitación, modificación o turbación de la esfera del poseedor; por tanto, es una molestia en su actividad de goce o cambio de la situación de hecho que le impide ejercer la posesión como lo venía realizando antes, o que la hace más incómoda, difícil, gravosa o restrictiva respecto del modo de ejercicio anterior. (p. 639)

Es importante, para este punto, entender que si los interdictos buscan proteger a los poseedores contra actos de perturbación, los otros interdictos como los de obra nueva y obra ruinosa, regulados hasta antes de la vigencia del actual CPC están integrados dentro de la actual regulación del interdicto de retener. Esta afirmación puede concluirse de la comprensión del artículo 606.2 del CPC, que señala: “La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si así fuera, la pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado, aunque se puede acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensión consistirá em el cese de estos actos”.

En este caso, la norma sustantiva es armónica y coherente con lo señalado en la norma procesal, ya que, para los casos de obras ruinosas, el artículo 956 del CC establece la posibilidad de solicitar la reparación, demolición o la adopción de medidas preventivas. Por otro lado, para el caso de las obras nuevas, el artículo 961 del CC establece la limitación para no perjudicar la seguridad, el sosiego y la salud de los habitantes de las fincas contiguas.

Tengamos en cuenta entonces que, para el caso de obras ruinosas, las pretensiones posibles serán las siguientes: reparación, demolición o adopción de medidas preventivas. Para el caso de las obras nuevas, las pretensiones posibles serán: impedir la continuación de la obra o la demolición de lo ya edificado. Cabe reflexionar aquí que estas acciones de paralización o de demolición deben ser accionadas de manera mensurable respecto de lo que se pretende tutelar. En efecto, si el interés del demandante es precaverse del daño, las acciones de paralización o demolición no tienen que ser necesariamente accionadas respecto de la totalidad de la obra, sino solamente, hasta donde le sea tutelable al demandante o hasta donde se le permita salvaguardarlo de dicho acto perturbatorio.

Otro punto sobre el cual cabe reflexionar es si realmente el artículo 606.2 del CPC hace una diferenciación respecto de las ejecuciones de obras y de construcciones en estado ruinoso, ya que hace mención a que la perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza (y aquí menciona a las obras nuevas y las construcciones en estado ruinoso), es decir ¿las obras nuevas y las obras ruinosas no son actos materiales de perturbación? Efectivamente, sí son actos materiales. Al parecer, lo que se pretendía era no diferenciarlos de los actos materiales, sino hacer mención de que en la actual regulación del proceso civil también están previstas.

Dicho todo esto cabe ahora abocarnos a la pregunta planteada en el título: ¿presentar un proyecto de construcción configura un acto de perturbación susceptible de ser tutelado vía interdicto de retener? Esa fue la cuestión planteada en la Casación N° 2065-2017-Lima-Sur y al igual que los magistrados de la Corte Suprema, somos de la opinión de que no se configuró acto perturbatorio tutelable vía interdicto.

El caso en concreto es el siguiente: una señora alegaba ser propietaria del stand de un mercado al haberlo adquirido mediante compraventa (en el presente caso, la propiedad era cuestionada, sin embargo, al tratarse de un interdicto en el cual basta la mera posesión, debe bastarnos saber que la posesión de la demandante sí fue aceptada por la parte demandada). Pues bien, esta posesionaria que ejercía su posesión de forma mediata (pues tenía su stand en arrendamiento), tomó noticia de que la Asociación de Comerciantes del referido mercado había presentado un proyecto de construcción ante la Municipalidad de Villa El Salvador, cuyos planos habían sido aprobados por la Oficina Técnica del indicado municipio y en donde no aparecía su local comercial, esto es, el stand N° 1, pues se consignaron los locales enumerados a partir del stand N° 2 (el stand Nº 1, de acuerdo a los planos y la distribución planeada para la construcción, se convertiría en un “paso” de entrada hacia el local del mercado). Es ante ese hecho que la posesionaria del referido stand N° 1 procede a interponer su demanda de interdicto de retener contra la Asociación.

La Sala Suprema decidió declarar infundado el recurso de casación. Para ello señaló que la perturbación de la posesión alegada en los procesos de interdicto de retener debe consistir en actos materiales, ejecución de obras o construcción en estado ruinoso, no en hechos futuros o en meros alegatos vinculados a la presentación de un proyecto de construcción ante la autoridad administrativa.

Aquí cabe hacer el análisis de, principalmente, seis aspectos:

i) Como se mencionó líneas arriba, nuestra normativa, en el aspecto de los interdictos, tutela la posesión solamente de las perturbaciones materiales, es decir, la protege de aquellas perturbaciones comunes y de especiales como las obras nuevas y obras ruinosas; que a pesar de la forma en que está redactado el artículo 606.2 CPC, estas perturbaciones especiales también nacen de actos materiales, puesto que la forma en que fue expresado dicho artículo solo tuvo como intención hacer énfasis en la consideración actual de tales perturbaciones.

ii) El miedo o temor psicológico realmente no es tutelable mediante vía interdictal si es que no existe una manifestación material mínima ya desencadenada, mucho menos aún teniendo en cuenta los efectos que tendría una sentencia favorable de un proceso de interdicto de retener, los cuales, bajo lo regulado en nuestro código adjetivo, solo nos deja la posibilidad de, ya sea la cesación de los actos perturbatorios (refiriéndose a los actos comunes), la paralización de obras o demolición (para el caso de las obras nuevas) y la reparación, demolición o adopción de medidas preventivas (para el caso de las obras ruinosas).

iii) Aunque parezca evidente, un proyecto de construcción es solamente eso, un “proyecto”, el cual no estuvo acompañado de algún acto material. Tengamos en cuenta pues, que algo parecido sucede con el proceso que se le interpuso a la posesionaria, ya que la demandante del proceso de interdicto es demandada en un proceso de reivindicación. En ambas situaciones, tanto en el proyecto de construcción como en el proceso de reivindicación hay meras posibilidades de la concreción de algo. Sin embargo, para nuestro ordenamiento las perturbaciones deben ser materiales, por lo cual escapa de esta esfera los temores psicológicos y las molestias de derecho (por acto judicial). Lo mismo pasa con los actos de naturaleza extrajudicial como, por ejemplo, una notificación dirigida por el propietario al poseedor advirtiéndole de la próxima reivindicatoria, obviamente, también queda fuera del alcance de la tutela interdictal.

iv) Definitivamente es la materialidad de la perturbación la protagonista en un proceso de interdicto de retener, ya que en la generalidad de los casos se realiza la llamada “inspección judicial”, precisamente para lograr una inmediación y dar cuenta de la turbación alegada (efectivamente, no cabe convencer aquí con mayores razones de lo clave de esta inspección en este tipo de procesos, acompañada obviamente de otros medios de prueba).

v) La posesión es un hecho (con requisitos como el control voluntario, la autonomía, uso o disfrute potencial y con irrelevancia del título jurídico). Habiéndose demostrado líneas arriba la relación de la importancia de ser considerada así y de la relación del requisito del control con la tutela interdictal. Pues bien, siendo un hecho, realmente en el referido proceso no se demostró de qué forma la presentación de un proyecto afecta el ejercicio de la posesión como ejercicio de poder de hecho (valga decir que no se logró demostrar la afectación de ninguno de los requisitos configuradores de la misma).

vi) Por último, aun cuando se pretenda argumentar a favor de una diferenciación en cuanto a que el interdicto de retener tutela la posesión frente a actos de naturaleza material y frente a actos de naturaleza distinta (como para el caso de obra nueva y obra ruinosa si se pretendiera afirmar que no se necesita haber concretado un acto material inicial), y en este caso se deseara que aún no existiendo acto material, evitar esta obra nueva (plasmada en el plano del proyecto de construcción), debería bastar para negar lo requerido por la parte demandante, comprender que lo que realmente se busca cuestionar es la legalidad de un acto administrativo, es decir, atacar la licencia otorgada.

En conclusión, estamos a favor de lo resuelto por la Corte Suprema al declarar infundado el recurso de casación de la parte demandante, puesto que es lo más coherente entendiendo aspectos como: i) lo regulado por nuestra normativa en cuanto a los efectos dispuestos para las sentencias favorables de estos procesos; ii) la relación existente entre la naturaleza del temor alegado por la parte demandante y los otros temores como el de derecho (por acto judicial y extrajudicial) no tutelables por nuestra regulación nacional; iii) lo trascendental de las inspecciones judiciales en estos procesos y su vinculación con la materialidad de las perturbaciones; iii) la no demostración de la afectación de alguno de los requisitos configuradores de la posesión de hecho (o mera posesión); y, por último, iv) el entendimiento de lo que realmente pretendía la parte demandante, es decir, cuestionar un acto administrativo.

Referencias bibliográficas

Gonzales, G. (2013). Tratado de derechos reales (3ª ed., Tomo I). Lima: Jurista Editores.

Gonzales, G. (2018). Proceso de desalojo y posesión precaria (4ª ed.). Lima: Gaceta Jurídica.

Miquel, J. (1995). Derechos reales: comentarios a las propuestas de enmienda. En Código Civil peruano. Diez años (Tomo I). Lima: Universidad de Lima.

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* Asistente legal en el Estudio Jurídico Prolegal Asesores y Consultores - Trujillo. Miembro fundador del Círculo de Investigación Jurídica Civil.