Resumen ejecutivo

La contratación indeterminada en nuestro país, como regla impuesta por el ordenamiento, se ha quedado en el papel. En la realidad, cuatro de cada cinco contratos se celebran a plazo fijo (temporales). La razón de dicha abundancia, a nuestro entender, es la excesiva rigidez en materia de estabilidad laboral de salida impuesta por la jurisprudencia nacional, inicialmente por el Tribunal Constitucional y luego por la Corte Suprema de Justicia. El presente trabajo plantea algunas reflexiones sobre el particular.

Palabras clave

Informalidad laboral / Seguridad jurídica / Despido arbitrario / Despido incausado / Despido fraudulento / Indemnización / Reposición / Daños punitivos

Recibido: 25/02/2019

Aprobado: 04/03/2019

I. A manera de introducción: Nociones sobre informalidad laboral y su relación con la seguridad jurídica

Resulta complejo definir a la informalidad, pues se trata de un fenómeno transversal que no solamente atañe a las relaciones laborales sino a todo el quehacer de nuestra sociedad. Es informal no solamente el empresario que no otorga cobertura de seguridad social a su personal, sino también el chofer de transporte público que no está registrado ante la autoridad competente, o el establecimiento que no emite comprobantes de pago.

Inclusive, desde un punto de vista terminológico, se habla indistintamente de economía sumergida, subterránea, informal, oculta, entre otros. El término más adecuado, para nosotros, es el que emplea la OIT al referirse al “empleo informal”.

La OIT se ha ocupado de la economía formal, no solamente en diversos estudios sobre la materia, sino en la Recomendación sobre la transición de la economía informal a la economía formal, número 204 del año 2015 y antes en la 90ª Conferencia Internacional del Trabajo llevada a cabo el año 2002, en la cual se emitió una Resolución relativa al trabajo decente y la economía informal, adoptándose algunas conclusiones al respecto.

En el Preámbulo de la Recomendación Nº 204 se reconoce que la alta incidencia de la economía informal, en todos sus aspectos, es un gran obstáculo “para los derechos de los trabajadores, con inclusión de los principios y derechos fundamentales en el trabajo, así como para la protección social, las condiciones de trabajo decente, el desarrollo inclusivo y el Estado de derecho, y tiene consecuencias negativas para el desarrollo de empresas sostenibles, los ingresos públicos y el ámbito de actuación de los gobiernos, en particular en lo que se refiere a las políticas económicas, sociales y ambientales, así como para la solidez de las instituciones y la competencia leal en los mercados nacionales e internacionales”.

Añade la Recomendación que la informalidad obedece a múltiples causas, como las cuestiones estructurales y de gobernanza, y que, en un contexto de diálogo social, las políticas públicas pueden acelerar el proceso de transición a la economía formal.

Notemos que la noción de empleo informal supone la ausencia de protección laboral y de seguridad social no solo en empresas informales sino también en formales, esto en razón de que la informalidad se refiere a las características del puesto de trabajo (Gamero, s.a.).

Nosotros creemos que la informalidad, en lo laboral, también se origina por la falta de predictibilidad de los pronunciamientos judiciales, en particular de aquellos de instancias máximas (Corte Suprema, Tribunal Constitucional), pues dicha incertidumbre desincentiva la inversión, el esfuerzo empresarial por incorporarse al mercado formal.

Antes de entrar a fondo en el tema, conviene comentar algunas cifras.

De acuerdo a cifras del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), el empleo informal creció a 73.3 % en el Perú, durante el año 2017. Esta cifra aumentó respecto del 72 % registrado en el 2016.

El foco del incremento de la informalidad se centra en el ámbito rural, con 95.7 %. En tanto, en el plano urbano, subió de 64.8 % a 66.7 %.

Para el periodo que va desde octubre de 2017 a septiembre de 2018, según cifras del INEI^[1], de los 12 millones 926 mil personas ocupadas en el área urbana, el 33,7 % (4 millones 351 mil 700 trabajadores) tenían empleo formal^[2], comparado con similar periodo del año anterior ha disminuido en 0,7 % (28 mil 800 personas). La informalidad en ese período ascendió al 66,3 % del total de ocupados en el área urbana. Comparado con similar periodo móvil del año anterior, señala el INEI, la población con empleo informal se incrementó en 4,4 % (360 mil 800).

Para el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, al cierre del 2017, la tasa de empleo informal en el país asciende a 46,5 %; una cifra muy inferior a la señalada por el INEI.

Sobre los contratos temporales, es por todos conocido que superan en número a los contratos indeterminados, y que han pasado a ser la regla en materia de contratación laboral en nuestro ordenamiento. Hace unas semanas el viceministro de Promoción del Empleo declaró que el 64 % del empleo formal en el país se basa en contratos temporales al cierre del año 2017^[3].

Esta alta informalidad laboral, como señalamos anteriormente, responde a diversos factores como una dura regulación tributaria, administrativa pero también laboral. Lo laboral no es el único pero constituye un componente importante. Ahora bien, dentro de lo laboral, tenemos no solamente a los costos laborales no salariales (beneficios sociales de fuente legal distintos a las remuneraciones) sino también a los costos de terminación de la relación de trabajo.

En este trabajo nos ocuparemos de aquellos pronunciamientos judiciales más significativos que en nuestra visión contribuyen a la informalidad en la contratación laboral. Esta informalidad en la contratación se relaciona con lo que se conoce como empleo precario. La precariedad laboral supone la existencia de una relación de trabajo inestable, que no otorga garantía alguna respecto a su continuidad o que no está protegida por la legislación laboral (Labrunee y Gallo, s.a.). Ahí está la confluencia con la noción de empleo informal.

Conviene señalar también que, de acuerdo a la información contenida en el Reporte Global de Competitividad del World Economic Forum 2018^[4] el Perú se encuentra en el puesto 63 en el índice de competitividad respecto a 140 países, habiendo caído tres ubicaciones. La regulación laboral restrictiva es considerada como uno de los factores que complican la realización de negocios en nuestro país^[5]. Uno de los pilares que soporta dicha medición es el denominado “eficiencia del mercado laboral”, en el cual nos encontramos en el puesto 72 (media tabla). En las prácticas de contratación y despido nos ubicamos en el puesto 128 de 140 países.

Si aterrizamos este indicador y su resultado en nuestra realidad veremos que la mala práctica (por lo menos en términos de competitividad) en materia de despido no es gratuita, pues no en todos los casos obedece a un desconocimiento o deficiente asesoría legal que recibe el empresario. En nuestra opinión, el marco jurídico que se aplica a la decisión de despido influye enormemente y, como sabemos, en nuestro país no existe predictibilidad.

En los últimos años, este marco jurídico que impacta en la decisión de despido, así como en la de contratación corresponde fundamentalmente a la jurisprudencia, toda vez que la normativa sobre extinción del vínculo laboral, es decir, la contenida en el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, se mantiene de manera casi idéntica desde el año 1991.

Entonces, si la judicatura nacional cambia constantemente la normativa en materia de protección contra el despido, tenemos un problema de inestabilidad jurídica, lo cual desanima no solamente a los inversionistas en tanto no propicia un marco favorable para proyectar sus resultados, sino también desincentiva la contratación formal o si se quiere incentiva a la precaria. A mayor rigidez en el despido, mayor contratación laboral precaria. Con reglas claras y consecuencias predecibles, en cambio, existe confianza en el empresario para arriesgar parte de su patrimonio y desde luego para contratar de manera indeterminada y no refugiarse en contratos temporales o en contratación indirecta (intermediación laboral/tercerización) cuando no corresponde. En efecto, la gran cantidad de contratos temporales, muchos de los cuales se emplean para actividades permanentes obedecen a la gran aversión que tiene el empresario a la contratación indeterminada, debido a la incertidumbre de lo que ocurrirá si se decide quebrar el vínculo laboral. No se tiene claridad sobre las consecuencias de tal decisión.

Y con ello no alentamos la desprotección ni los despidos masivos, sino que ponemos énfasis en la necesidad de seguridad, predictibilidad.

En el siguiente acápite comentaremos los principales criterios jurisprudenciales que generan precariedad en la contratación laboral a partir del endurecimiento de las reglas en materia de estabilidad laboral de salida mediante una modificación normativa que no les corresponde a los órganos jurisdiccionales.

Conviene dejar sentado que, cuando existe “modificación” normativa a partir de pronunciamientos judiciales se está invadiendo la potestad normativa privativa de otros poderes del Estado.

La potestad normativa supone la facultad de crear, modificar o extinguir normas jurídicas. El Poder Judicial tiene potestad normativa negativa (deroga normas de nivel reglamentario a través de la acción popular) con eficacia erga omnes y potestad normativa positiva con eficacia restringida (directivas y reglamentos internos), aunque estos últimos más que normas califican como actos administrativos.

La potestad de dictar normas de carácter general es atributo del Congreso de la República. Si bien no es exclusiva porque el Presidente de la República está facultado para emitir normas a través de decretos legislativos o decretos de urgencia, sus decisiones se encuentran sometidas a la aprobación del Congreso. No se puede pretender modificar normas, mucho menos a través de Plenos Jurisdiccionales que no son vinculantes.

II. Distintas consecuencias de la infracción de la estabilidad de salida: navegando entre aguas tormentosas

1. Indemnización legal por despido arbitrario: consecuencia legal acorde con la Constitución

Como lo señalan los artículos 34 y 38 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, en adelante LPCL, si el despido no se basa en causa justa (incausado) o el empleador no puede demostrarla ante un cuestionamiento judicial por parte del trabajador (injustificado), este tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones, como única reparación. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda.

Excepcionalmente, de lesionarse algún derecho constitucional, como la libertad sindical, o la igualdad, de acuerdo a las causales taxativas establecidas en el artículo 29 de la LPCL^[6], el trabajador podrá demandar la nulidad de su despido. De ampararse su demanda, el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia opte por la indemnización señalada en el artículo 38 de la LPCL. Adicionalmente, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes así como los depósitos correspondientes a la Compensación por Tiempo de Servicios y, de ser el caso, con sus intereses (artículos 34 segundo párrafo y 40 de la LPCL).

En nuestra opinión, el modelo de protección contra el despido previsto en la LPCL no resulta contrario a nuestra Constitución^[7] pese a admitir el despido incausado pues lo sanciona con una indemnización. Para la LPCL la tutela es resarcitoria ante un despido incausado y restitutoria tratándose del despido nulo.

Advirtamos que la indemnización como reparación contra el despido injustificado o incausado guarda coherencia con el Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”^[8], cuyo artículo 7 textualmente señala que, “(…)d) (…) En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o la readmisión en el empleo o cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional (…)” (resaltado es nuestro).

Inclusive, el Convenio Nº 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, no ratificado pero que posee condición de recomendación, contempla en el artículo 10 a la indemnización como reparación ante un despido injustificado, señalando textualmente que, “(…) los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada (…)”.

En esa medida, en aplicación de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993^[9] puede entenderse que el derecho a la adecuada protección contra el despido previsto en su artículo 27 comprende a la indemnización como reparación ante el mismo (eficacia resarcitoria).

2. Reposición en el empleo (distinta a la nulidad de despido): doctrina del Tribunal Constitucional (TC) (primera modificación normativa)

El TC ha abordado a la estabilidad de salida primeramente a través de su doctrina jurisprudencial^[10] y luego por un precedente vinculante. Nos referimos a la sentencia recaída en el Expediente Nº 0206-2005-PA/TC, proceso de amparo seguido por César Antonio Baylón Flores contra la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A., publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005^[11], en adelante “Caso Baylón”.

En el citado precedente el TC ha dispuesto que el proceso de amparo para cuestionar un despido procede en los siguientes supuestos:

(i) Ante un despido incausado, es decir, cuando no exista imputación de causa justa de despido, sea el despido verbal o escrito^[12].

(ii) Ante un despido fraudulento, es decir, aquel en que se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente.

El TC señala que solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía judicial ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de los hechos que se imputan.

Al igual que en el caso anterior, no existe en sede laboral una vía específica que otorgue un nivel de tutela similar al trabajador ante un despido fraudulento.

(iii) Ante un despido nulo. El TC se reafirma en lo expuesto en la sentencia recaída en el proceso seguido por Eusebio Llanos Huasco^[13] (Expediente Nº 976-2001-AA/TC), por lo que se mantiene la procedencia del proceso de amparo cuando un despido se base en los motivos prohibidos previstos en el artículo 29 de la LPCL, es decir, aquel despido basado en motivos antisindicales, fundado en el estado de gravidez de la trabajadora, como represalia por un reclamo contra el empleador iniciado por el trabajador, contra un trabajador por la posesión del VIH-SIDA, por su condición de discapacitado, entre otros motivos.

Cabe enfatizar que el Tribunal en pronunciamientos posteriores ha señalado que los trabajadores que ocupen puestos de confianza desde el inicio de su relación laboral poseen estabilidad relativa y tampoco pueden ser repuestos ante un despido sin causa justa^[14], ni tampoco aquellos trabajadores que cobren su indemnización por despido arbitrario^[15].

Entonces, luego del precedente del TC, un trabajador que sea despedido sin causa justa podrá optar entre demandar el pago de una indemnización por despido o su reposición en el empleo a través de un proceso constitucional de amparo basándose en el precedente del TC o la reposición en un proceso ordinario laboral si es que su despido se encontró viciado de nulidad^[16].

Por lo señalado en el acápite anterior, creemos que la LPCL, tal y como se diseñó, contenía un mecanismo de reparación razonable ante un despido incausado, sin embargo, el TC optó, como supremo intérprete de la Constitución, por fijar una posición distinta.

Este criterio del TC originó en su momento una “amparización” de la justicia laboral pues los demandantes recurrían ante la magistratura constitucional para obtener su reposición. El efecto directo de ello, en los empleadores, fue incrementar la contratación temporal. Como lo sostienen Jaramillo, Almonacid y De la Flor (2017) en un reciente estudio, “la reforma del 2001 es responsable por una reducción en la probabilidad de que un trabajador tenga un contrato por tiempo indefinido de 40 puntos porcentuales con relación al estado anterior a la reforma, lo que equivale a reducir esta probabilidad a un quinto de lo que era antes del fallo del TC. Esto significa que en ausencia de la reforma al año 2015 habrían habido entre 926,000 y 936,000 puestos de trabajo con contratos por tiempo indefinido más de los que hubieron” (p. 11).

2.1. Cuestionamiento de la falta grave a través del proceso de amparo

Lamentablemente, el TC no ha sido uniforme al momento de analizar los casos en los que tuvo la oportunidad de conocer despidos pues, alegando la falta de tipicidad de la sanción imputada por el empleador, ha examinado la existencia de falta grave, pese a que en algunos pronunciamientos sostuvo que el proceso de amparo no era el idóneo para efectuar dicho análisis.

En efecto, en las sentencias recaídas en los Expedientes Nºs 01420-2008-PA/TC, 05185-2009-AA/TC, 02240-2011-PA/TC, entre otros, el Tribunal analizó si los hechos invocados por los empleadores tenían correspondencia con el supuesto contemplado en la norma por lo que se trasladó una tarea propia de la judicatura laboral al proceso de amparo. Advirtamos que el proceso de amparo carece de estación probatoria por lo que un análisis de este tipo es propio del proceso laboral.

Entonces, a través de la vía del despido fraudulento, el TC asume competencias propias de un juez ordinario, lo cual no es recomendable ya que no solamente la estructura del proceso de amparo no es la adecuada para ello, sino que somos firmes creyentes que el juez especializado es quien debe efectuar dicho análisis.

3. Reposición en el empleo parte II: la opinión de la Corte Suprema (segunda modificación normativa)

El 4 y 14 de mayo de 2012 se realizó el Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral, con participación de los magistrados que conforman las Salas de Derecho Constitucional y Social Permanente y Transitoria, que resuelven los juicios laborales principalmente en casación.

Los jueces supremos acordaron la competencia de los jueces laborales para conocer, en la vía ordinaria, aquellas demandas de reposición en las que se alegue que el cese obedeció a un despido incausado o a un despido fraudulento.

Este Pleno, contrario a la jurisprudencia del TC, parecía cambiar las reglas de juego pues, para la Corte Suprema, la vía ordinaria será un mecanismo idóneo e igualmente satisfactorio para tutelar el derecho al trabajo en los supuestos mencionados, incluyendo al despido nulo, por lo que se esperaba que las demandas de amparo en que se alegue que el cese se encuadraba en alguno de los casos citados debieran ser declaradas improcedentes.

Discrepamos con la extensión de supuesto de reposición en sede laboral ordinaria efectuada por la Corte Suprema, pues contraviene en forma expresa a la LPCL. En efecto, como hemos visto, la readmisión en sede laboral únicamente se encuentra normativamente contemplada para los casos en que el despido es declarado nulo (lista taxativa- numerus clausus).

Sin perjuicio de lo señalado, si la Corte ha fijado dicha posición, entonces lo natural sería que los procesos de amparo sean declarados improcedentes, en tanto el proceso laboral, y en particular el abreviado, se erige como una vía idónea e igualmente satisfactoria para tutelar a la estabilidad laboral.

Lamentablemente el TC insistió y viene insistiendo en resolver procesos de amparo en los que se formulan pretensiones de reposición que pueden ser conocidas en la vía laboral complicando el panorama.

No debemos dejar de advertir que en alguna sentencia del TC como la recaída en el Expediente Nº 3070-2013-PA-TC, el Tribunal parecía enmendar el rumbo^[17], pero posteriormente ha mantenido su vocación de “laboralizar el proceso de amparo” o “amparizar el despido”.

Recapitulando entonces, no compartimos el criterio de la Corte Suprema de abrir la puerta a la reposición en casos distintos al despido nulo pues la LPCL no los contempla, aunque, si consideramos que la Corte ya tomó postura en ese sentido, el proceso de amparo, para cuestionar un despido deviene en improcedente.

4. No solamente indemnización por despido: posibilidad de demandar el pago de una indemnización por daños y perjuicios (tercera modificación normativa)

La Corte Suprema, en más de una ejecutoria ha vuelto a poner sobre el tapete un antiguo criterio jurisprudencial que contemplaba la posibilidad de que el trabajador demande el pago de una indemnización por daños y perjuicios ante un despido arbitrario, en tanto el daño extrapatrimonial no se encuentra adecuadamente reparado con el pago de la indemnización tarifada prevista en el artículo 38 de la LPCL.

Efectivamente, para la Corte Suprema la indemnización por despido arbitrario regulada en la LPCL solo cubre la pérdida económica del puesto de trabajo, mientras que la indemnización por daños y perjuicios prevista en el artículo 1321 del Código Civil^[18] sanciona la inejecución de las obligaciones del empleador por dolo, culpa inexcusable o culpa leve, en este caso el “daño moral”.

A decir de la Corte Suprema, en la Casación Nº 139-2014-La Libertad, al existir una “gran aflicción” o “sufrimiento pasible de indemnización a título de daño moral”, acreditada por el demandante, procederá el pago de una indemnización adicional.

De manera similar se resolvió la Casación Nº 5423-2014-Lima, previa acreditación de la “conducta dañina, agravada por la actitud maliciosa del exempleador”.

En la Casación Nº 699-2015-Lima se ordenó el pago de la indemnización por daño moral a un gerente que había previamente ganado judicialmente el abono de la indemnización por despido arbitrario. Para el Tribunal, ya no procedía indemnizar el daño emergente ni el lucro cesante. Equivocadamente se indicó que el despido arbitrario generaba per se el daño moral^[19].

A nuestro entender, un criterio jurisprudencial que permita acceder a una indemnización adicional a la tarifada en el artículo 38 de la LPCL, que inclusive se considera expresamente como “única reparación” frente al despido arbitrario, genera inseguridad jurídica pues, (i) no existe monto contemplado en la ley como indemnización con lo cual el juez laboral lo fijaría atendiendo a su criterio, (ii) tampoco se contempla un plazo prescriptorio o de caducidad por lo que podría sostenerse que el aplicable es el de diez (10) años previsto en el Código Civil o que la pretensión es imprescriptible.

5. ¿El trabajador que ocupa un cargo de confianza tiene derecho a ser indemnizado ante un despido no fundado en causa justa? El vaivén jurisprudencial (cuarta modificación)

En la Casación Nº 18450-2015 la Corte Suprema generó polémica al sostener que al trabajador que ha venido ocupando un cargo de confianza desde el inicio de sus labores no le corresponde el pago de la indemnización por despido arbitrario.

En su momento sostuvimos que la Corte Suprema confundió la protección contra el despido de la que goza todo trabajador sujeto al régimen laboral privado que labora para un empleador privado con la que posee un trabajador que labora para el Estado.

En efecto, en el primer caso, trabajador de confianza en el Sector Privado, la LPCL no regula como causa de despido el retiro o la pérdida de confianza.

De esa manera, si un trabajador que ocupa un cargo de confianza en una empresa privada es cesado alegando pérdida de confianza, nos encontraremos ante un despido sin causa (arbitrario) que deberá ser reparado a través de la indemnización tarifada contemplada en la normativa laboral. Así lo señala la propia norma laboral, si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización como única reparación por el daño sufrido.

Siendo así, resulta equivocado sostener que “si el vínculo contractual se extingue por el retiro de confianza no habrá derecho a la indemnización por despido arbitrario, siendo que por excepción ello será posible en los casos en que estemos frente a trabajadores cuya relación laboral sea mixta, es decir hayan sido trabajadores comunes y luego promovidos a cargos de confianza”. Hubiese sido bueno que la Corte Suprema indicara cuál es la base legal de esta afirmación. Creemos que no lo hizo porque simplemente no existe.

Ahora bien, reiteramos que la Corte se confunde entre cargos de confianza públicos y privados, siguiendo la línea errática del TC. Nos referimos a una confusión porque en el Estado, los cargos de confianza son de libre designación o remoción (sin la preexistencia de un concurso público), por lo que no tienen derecho a la estabilidad laboral. En esa línea su remoción no genera derecho alguno de indemnización.

Esta disposición de la Ley Marco del Empleo (art. 42-2) marca la gran diferencia entre trabajadores de confianza del Sector Privado y trabajadores de confianza del Sector Público. En el primer caso como solo se aplica la LPCL, ante un cese por pérdida de confianza corresponderá la indemnización; mientras que en el segundo al ser cargos de libre remoción, no existiría obligación de indemnizar al trabajador.

Lamentablemente, el Supremo Tribunal aplica un razonamiento del Sector Público al Sector Privado cuando ello no es lo que corresponde, para lo cual toma como base a la sentencia del TC Nº 3501-2006-PA/TC citada por la Corte en la Casación señalada.

Este cambio de criterio despoja de toda protección al personal de confianza, con lo cual discrepamos, pues al menos poseen la indemnización legal por despido arbitrario.

Nos preocupa que en dicho pronunciamiento la Corte no hubiera tenido en cuenta que el TC parece enmendar su error en el Expediente Nº 78-2006-PA/TC, en el que indica que a quien ejerce un puesto de confianza no le corresponde la reposición, sino la indemnización.

No quedó claro el cambio de criterio pues en varias sentencias, y sin importar quién era el empleador, bastaba que el trabajador acreditase que se regulaba por el régimen laboral de la actividad privada para que la Corte Suprema determinara que la falta de confianza no es una causal de despido o que la indemnización por despido arbitrario procede ante una extinción injustificada del contrato de un trabajador de dirección o de confianza (Casaciones Nº 1489-2000, Nº 498-2005, 2634-2009, Casación Nº 4298-2009, Casación Nº 2634-2009 y Nº 4298-2009).

Posteriormente, la Corte Suprema enmendó el rumbo (Casación Nº 3106-2016-Lima) aunque sin duda este cambio de criterio sin mayor sustento genera la inseguridad jurídica que no queremos.

Luego, en el Pleno Jurisdiccional Laboral Distrital de Lima, llevado a cabo en diciembre de 2017, los vocales laborales votaron por mayoría a favor de una ponencia, que, acogiendo como pauta lo señalado por la Corte Suprema (18450-2015-Lima), señala que “no corresponde el abono de la indemnización por despido arbitrario únicamente en el caso de los trabajadores de exclusiva confianza”. Sin embargo, hasta ahí se pensaba que este criterio podría ser modificado en sede casatoria, toda vez que lo decidido en el Pleno iba en contra de la posición de la Corte Suprema.

Ello hasta la emisión de la Casación Nº 4396-2017-Lima, en la cual la Corte Suprema dispuso que si el trabajador de confianza exclusiva es cesado por “retiro de confianza”, no existirá despido arbitrario. Con esta sentencia la Corte Suprema evidenciaba el retorno a su criterio previo en cuando a la ausencia de pago de indemnización en caso de retiro de confianza pero de forma bastante sutil. Dicha sutileza culminó con el VII Pleno.

En efecto, el polémico tema del retiro de confianza como causal válida de extinción del vínculo laboral de un gerente, o de cualquier trabajador que ocupe un cargo de confianza, volvió a la discusión tras la publicación de las conclusiones del VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional, en el cual los jueces supremos integrantes de la Primera y la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República han señalado que el personal que ocupa cargos de confianza desde el inicio de sus labores, tanto en empresas y/o instituciones del Sector Privado como estatales, carecen del derecho a percibir la indemnización por despido arbitrario en caso de que la confianza les sea retirada. Y aquellos trabajadores que ingresaron inicialmente a un cargo en el que realizaban funciones comunes u ordinarias, y que accedieron con posterioridad a un cargo de confianza o dirección dentro de la misma empresa o institución privada, les corresponde el pago de la indemnización por despido arbitrario en caso de que su empleador les impida reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo luego de retirada la confianza; o cuando el propio trabajador opte por no reincorporarse a su antiguo puesto de trabajo.

Si bien los acuerdos adoptados en un Pleno Jurisdiccional no son vinculantes (artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-LOPJ) pues no se trata de un pleno casatorio (artículo 400 del Código Procesal Civil y 40 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo) ni tampoco pronunciamientos emitidos al amparo del artículo 22 de la LOPJ, es altamente probable que las instancias inferiores se adhieran a los mismos. Es más, si algún juez o Sala Laboral se aparta, nos queda claro el sentido en que resolverá la Corte Suprema si el caso llega a dicha máxima instancia.

El efecto práctico del acuerdo consiste en que las empresas podrán desvincular por retiro de confianza a los gerentes (o quienes hayan ocupado el cargo de confianza desde el inicio de labores) sin estar obligadas al pago de la indemnización legal por despido, lo cual contraviene expresamente a lo dispuesto por la LPCL.

6. Los daños punitivos y el V Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema: la cereza del postre (quinta modificación)

En el V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional, la Corte Suprema se pronuncia sobre la pertinencia del pago de daños punitivos por parte del empleador.

Sostiene que los mismos tienen como propósito castigar a quien produce un daño y disuadirlo, así como a otros posibles infractores de repetir la misma acción. Se trata de una sanción.

Constituye, de acuerdo con los vocales, una suma por encima de aquella que corresponde a la reparación del perjuicio, otorgándose en los casos en que el acto causante del perjuicio ha estado rodeado de circunstancias que lo hacen particularmente ultrajante, vejatorio o penoso para la víctima, aplicándose entonces solamente “al despido fraudulento y al despido incausado debido a su naturaleza principalmente vejatoria contra el trabajador”.

La Corte Suprema sustenta la nueva regulación en “una aplicación extensiva de los daños morales”, al ser accesorios a aquellos.

En cuanto a su cálculo, se fija como monto máximo un monto equivalente al dejado de aportar por el trabajador, sea al Sistema Privado de Pensiones, Sistema Nacional de Pensiones o cualquier otro sistema previsional al que esté obligado pertenecer por mandato de ley.

Al igual que la indemnización por daño moral, los jueces están regulando al crear esta nueva pena cuando esa no es su función. La potestad de dictar normas de carácter general es atributo del Congreso de la República. Si bien no es exclusiva porque el Presidente de la República está facultado para emitir normas a través de decretos legislativos o decretos de urgencia, sus decisiones se encuentran sometidas a la aprobación del Congreso. Los jueces no pueden emitir normas, mucho a través de un Pleno Jurisdiccional que no es vinculante.

Adicionalmente, la determinación de los daños punitivos es inconstitucional pues quiebra el principio de legalidad penal reconocido en la Constitución de 1993. En efecto, la Constitución, en su artículo 2 inciso 24 literal d señala que, “d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Esto supone que debe existir una norma con rango de ley que establezca la pena, el castigo, no siendo admisible su determinación a partir de la jurisprudencia.

Inclusive, aun si la concepción de “daños punitivos” fuese constitucional, creemos que es incompatible con el sistema de responsabilidad por daños vigente en nuestro sistema jurídico el cual, tratándose de inejecución de obligaciones, supone la reparación integral de la víctima tanto por daños patrimoniales como extrapatrimoniales^[20]. Dicha reparación corresponde a los daños ocasionados y probados por la víctima, con el fin de resarcir el malestar causado como consecuencia del daño producido. A partir de ello se puede concluir que nuestro sistema tiene por objetivo indemnizar a las víctimas y ponerlas en la posición en que se encontraban antes de la ocurrencia del daño, ni mejor, ni peor. La aplicación de la teoría del daño punitivo es complicada, considerando además que nuestro ordenamiento no considera que la indemnización tenga una finalidad ejemplarizante sino resarcitoria.

En adición a lo anterior, la concepción dominante de los Estados Unidos, jurisdicción donde se aplica mayoritariamente esta institución, sostiene que no cualquier acto ilícito puede ser objeto de daños punitivos, pues se debe exigir la existencia de una particular subjetividad en la conducta del autor del hecho dañoso. Es necesario que se produzca algo más que una mera negligencia, es decir, deben presentarse circunstancias agravantes relativas al dañador, como temeridad, malicia, mala fe, malignidad, intencionalidad, perversión, actitud moralmente culpable o grosera negligencia^[21]. Todo esto debe estar acreditado en el proceso para ordenar el pago, hecho sumamente complicado que ocurra.

Existen críticas a los daños punitivos que cabe mencionar y que al parecer no habrían sido atendidas debidamente por nuestros magistrados: (i) Enriquecimiento sin causa: el daño punitivo es un beneficio injustificado para la víctima, pues al obtener una indemnización que va más allá de los daños sufridos, se estaría enriqueciendo a expensas del penalizado. (ii) Seguridad jurídica: la existencia de normas que pretenden regular la vida en sociedad de manera integral busca, entre otros efectos, generar seguridad jurídica y previsibilidad de las decisiones, lo cual se pone en duda si el juez tiene la posibilidad de actuar a su discreción fijando indemnizaciones por daños y ahora daños punitivos. (iii) Arbitrariedad en la decisión judicial para fijar el monto, pues si bien se establece un tope, el monto menor al mismo se fija con total discreción por parte del juez.

Conclusiones

Qué duda cabe que existe gran inseguridad jurídica en relación con las consecuencias que puede enfrentar un empresario ante un despido de su personal, y no solamente si el despido carece de causa sino también si la posee. Esto último porque los despidos por falta grave que son cuestionados judicialmente suelen ser evaluados en base a su proporcionalidad, es decir, si la sanción fue acorde con la falta cometida.

La falta de claridad con relación a los montos que podría pagar el empresario de ser demandado, el plazo que existe para que ello ocurra sin duda complica el panorama.

Esto genera que el empresario se siente a negociar con el personal proponiendo la celebración de acuerdos de cese que no solamente deben ser atractivos sino también diseñados con la venia de un experto en legislación tributaria, pues la Sunat les ha puesto la puntería. Otra medida que se viene efectuando consiste en incrementar la contratación temporal, recurrir a la intermediación laboral o tercerización, a las modalidades formativas e inclusive a la contratación de personal independiente. Todo esto suele desvirtuarse en tanto su razón de ser es evitar las consecuencias derivadas del despido.

Por un lado, la judicatura constitucional, la laboral y la Sunafil y, por el otro, la Sunat hacen que el empleador opte por el menor impacto negativo a la hora de tomar sus decisiones de despido que, creemos, no obedecen a razones ligeras sino que muchas veces se presentan situaciones de crisis o de excedencia de personal que exigen su reducción en número.

Lo deseable sería un cambio legislativo que reafirme a la indemnización por despido como única reparación, quizás en una Ley General de Trabajo, salvo supuestos excepcionales que permitan reposición como aquellos que ocasionan la nulidad del despido. Se podrá evaluar si el tope de 12 remuneraciones es insuficiente a fin de incrementarlo pero siempre dentro de la tutela resarcitoria.

También será útil regular el despido individual por motivos económicos que contemple una indemnización menor al despido arbitrario como lo tiene previsto el Proyecto de Ley General de Trabajo.

Resulta fundamental que nuestros magistrados tengan en consideración las consecuencias económicas derivadas de sus pronunciamientos para no generar inseguridad jurídica, que los inspectores de la Sunafil no se dejen convencer con argumentos efectistas y que la Sunat se apoye en abogados laboralistas que conozcan a fondo nuestra especialidad pues, al verificar los gastos de personal y el pago de aportaciones a EsSalud no queda duda que deben ingresar al complejo campo del Derecho del Trabajo.

Referencias bibliográficas

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García L.y Herrera, M. (Jan.-June 2003). El concepto de los daños punitivos o punitive damages. En: Estud. Socio-Juríd., 5(1), Bogotá. Recuperado el 15 de noviembre de 2018 de: <http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0124-05792003000100006#num11>.

Jaramillo, M.; Almonacid, J. y De La Flor, L. (2017). Los efectos desprotectores de la protección del empleo: el impacto de la reforma laboral del contrato laboral de 2001. Lima: GRADE. Recuperado el 17 de noviembre de 2018 de: <https://www.grade.org.pe/wp-content/uploads/GRADEai30.pdf>.

Labrunee, M. y Gallo, M. (s.a.). Informalidad, precariedad y trabajo en negro: distinción conceptual y aproximación empírica. Recuperado el 15 de noviembre de 2018 de: <https://core.ac.uk/download/pdf/11676113.pdf>.

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* Abogado y magíster en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Docente en la Universidad ESAN, PUCP y la Universidad de San Martín de Porres.

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^[1] Tomado del Informe Técnico Nº 4, correspondiente al mes de noviembre de 2018. Fuente: https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/boletines/11-informe-tecnico-no-11-mercado-laboral-nac-jul-ago-set-2018.pdf. Acceso el 15 de noviembre de 2018.

^[2] Para el INEI esto supone tener vínculo laboral sujeto a la legislación laboral, fiscal y de la seguridad social o desempeñarse en el denominado sector formal de la economía.

^[3] En: https://gestion.pe/economia/management-empleo/mtpe-64-formal-sector-privado-basa-contrato-temporal-242216.

^[4] El reporte completo puede revisarse en: http://www3.weforum.org/docs/GCR2017-2018/05FullReport/TheGlobalCompetitivenessReport2017%E2%80%932018.pdf. Acceso el 30 de setiembre de 2018.

^[5] Fuente: World Economic Forum, encuesta de opinión ejecutiva, 2017.

^[6] Estas causales son:

a. La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales.

b. Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad

c. Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f. del artículo 25 de la LPCL, es decir, la injuria y faltamiento de palabra en agravio del empleador, sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores).

d. La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.

e. El embarazo si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.

Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.

Adicionalmente, de conformidad con el artículo 6 de la Ley Nº 26626, es nulo el despido laboral cuando la causa es que el trabajador sea portador del VIH /SIDA.

^[7] La Constitución de 1993 señala en su artículo 27 que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Esta disposición recoge un “derecho de configuración legal”, es decir, existe una remisión al legislador para que éste sea quien determine cuál es el nivel adecuado de protección contra el despido.

^[8] Ratificado por el Perú en mayo de 1995.

^[9] Cuarta.- Interpretación de los derechos fundamentales

Las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

^[10] Los pronunciamientos indicados son los correspondientes al proceso de Amparo seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (FETRATEL) contra Telefónica del Perú y Telefónica Perú Holding (Expediente N° 1124-2001-AA/TC) y al Expediente N° 976-2001-AA/TC, proceso de amparo seguida por Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú S.A. En ellos el TC estableció una nueva tipología de despidos que habilitan al trabajador afectado a iniciar un proceso constitucional de amparo para obtener su reposición y ser así reparado en la lesión a su derecho constitucional al trabajo.

^[11] Es pertinente precisar que el precedente recogido en la sentencia recaída en el Caso Baylón es de vinculación inmediata desde el 23 de diciembre de 2005, por lo que, según el TC, toda demanda que sea presentada y no reúna las condiciones del precedente, o las que se encuentren en trámite e igualmente no reúnan tales condiciones, deberán ser declaradas improcedentes.

En cuanto a los procesos de amparo en trámite en materia laboral privada a la fecha de entrada en rigor del precedente, el TC ha establecido que los jueces laborales deberán adaptar tales demandas conforme al proceso laboral que corresponda según la Ley Nº 26636 (hoy Ley Nº 29497), observando los principios laborales que se hubiesen establecido en su jurisprudencia laboral y los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que el TC ha consagrado en su jurisprudencia para casos laborales.

^[12] Para el TC entonces, el trabajador que sea objeto de un despido incausado o arbitrario, podrá optar, entre recurrir a la vía judicial ordinaria demandando el pago de una indemnización o ante la vía procesal constitucional para su reposición en el puesto de trabajo.

^[13] Esto se ve corroborado en el Fundamento 16 de la sentencia del Caso Baylón en la que se señala que: “(…) Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo el amparo será procedente por las razones expuestas considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos (…)”

^[14] Entiéndase a través de un proceso de amparo. Véase caso Ricardo David Chávez Caballero contra el Banco Central de Reserva del Perú (BCR), expediente N° 03501-2006-PA/TC, sentencia publicada el 28 de noviembre de 2007.

^[15] Expediente Nº 3052-2009-PA/TC, proceso de amparo seguido por Yolanda Lara Garay y otras contra el Gobierno Regional del Callao.

^[16] Nos referimos, qué duda cabe, al trabajador del sector privado, pues un trabajador estatal sujeto al régimen laboral público deberá agotar la vía administrativa y luego plantear una demanda contencioso administrativa, tal y como lo ha señalado el propio TC en el precedente correspondiente al Caso Baylón. Sólo en defecto de dicha posibilidad, anota el TC, o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental

^[17] El TC en la indicada sentencia señala que la vía ordinaria será igualmente satisfactoria al amparo si en un caso concreto se demuestra de manera copulativa el cumplimiento de los siguientes elementos:

- Que la estructura del proceso es la idónea para la tutela del derecho.

- Que la resolución que se fuera a emitir podría brindar tutela adecuada.

- Que no existe riesgo que se produzca irreparabilidad.

- Que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias.

Siendo entonces que la finalidad de los procesos constitucionales es “reponer las cosas al estado anterior de la violación o amenaza de violación del derecho constitucional” (artículo 1 del Código Procesal Constitucional), el proceso abreviado laboral cuando la reposición se plantea como pretensión principal única asomaría como vía igualmente satisfactoria que el proceso de amparo para cuestionar un despido.

^[18] Artículo 1321.- Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.

Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedeciera a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída”.

^[19] Es más, la Corte Suprema en la Casación Laboral N° 7095-2014-Lima ha estimado la pretensión de pago de una indemnización por daños y perjuicios a una trabajadora despedida durante el periodo de prueba en tanto la empresa demandada motivó su renuncia a un anterior empleo para incorporarse a trabajar en la misma, pero, alegando que se encontraba durante el indicado periodo, dio por culminado su vínculo laboral. Pronunciamiento a todas luces excesivo.

^[20] Indemnización por dolo, culpa leve e inexcusable

Artículo 1321.- Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.

El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.

Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída.

Indemnización por daño moral

Artículo 1322.- El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento.

^[21] Dobbs, Dan B., Prosser y Keeton. The Law of Tort, West Publishing Co., St. Paul Minn., 1984, pp. 205. Citado por: García y Herrera (2003).