1. De la revisión de la información registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado - Seace^[1], se aprecia que el 6 de noviembre de 2018 la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco (en lo sucesivo, la Entidad) convocó la Subasta Inversa Electrónica N° 3-2018-UNSAAC (Primera Convocatoria), por relación de ítems, para la “Adquisición de aceite, arroz, azúcar y atún con destino al comedor universitario”, con un valor referencial total ascendente a S/ 1 047 683.49 (un millón cuarenta y siete mil seiscientos ochenta y tres con 49/100 soles) (en lo sucesivo, el procedimiento de selección).

Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo la vigencia de la Ley N° 30225-Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341 (en lo sucesivo, la Ley) y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado mediante el Decreto Supremo N° 056-2017-EF (en lo sucesivo, el Reglamento).

El Ítem N° 4 (Atún en filete en aceite vegetal x 170 g.) tuvo un valor referencial ascendente a S/ 395 792.40 (trescientos noventa y cinco mil setecientos noventa y dos con 40/100 soles) (en lo sucesivo, el ítem impugnado).

Según información obrante en la ficha del SEACE y en las respectivas Actas^[2], del 7 al 16 de noviembre de 2018 se llevó a cabo el registro de participantes y la presentación de ofertas, en tanto que el 19 del mismo mes y año se realizó la apertura de ofertas y el periodo de lances; asimismo, el 21 del mismo mes y año se declaró desierto el ítem impugnado, por no existir ninguna oferta válida, de conformidad con lo siguiente^[3]:

2. Mediante formulario de Interposición de Recurso Impugnativo y escrito s/n, presentados el 3 de diciembre de 2018 ante la Oficina Desconcentrada del OSCE con sede en la ciudad de Chiclayo, ingresados a la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado (en lo sucesivo, el Tribunal) el 4 del mismo mes y año, la empresa Sumaq Fish S.A.C. (en lo sucesivo el Impugnante) interpuso recurso de apelación contra la no admisión de su oferta y la declaratoria de desierto del ítem impugnado, solicitando se revoquen dichos actos administrativos y, como consecuencia de ello, se otorgue la buena pro del ítem impugnado al postor que oferte el mejor precio; por los siguientes argumentos:

a. El Comité de Selección declaró no admitida su oferta por, supuestamente, no haber presentado la declaración jurada del fabricante; sin embargo, a folios 11 y 12 de su oferta, se encuentra la declaración jurada exigida en las Bases.

En ese sentido, la no admisión de su oferta constituye un acto arbitrario por parte del Comité de Selección, toda vez que su representada cumplió con presentar en su oferta toda la documentación requerida en las Bases.

b. Asimismo, teniendo en cuenta el accionar del Comité de Selección, solicitó a la Entidad copia de la oferta de la empresa Inversiones Thiasa S.R.L., la cual no fue admitida por las mismas razones que su oferta; sin embargo, dicho requerimiento no fue atendido, toda vez que la Entidad se encuentra en huelga.

No obstante ello, solicitó a la citada empresa copia de su oferta, de la cual se advierte que aquella cumplió con presentar la declaración jurada del fabricante y, sin embargo, también fue desestimada por el mismo motivo que su representada.

c. Por lo tanto, teniendo en cuenta que tanto su representada como la empresa Inversiones Thiasa S.R.L. cumplen con la documentación exigida en las Bases, la Entidad debe admitir sus ofertas y otorgar la buena pro a quien oferte el menor precio.

3. Por decreto del 5 de diciembre de 2018 se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto, y se corrió traslado a la Entidad, a fin que presente el expediente de contratación, el que debía incluir la oferta del Impugnante y todas las ofertas cuestionadas en el recurso y un Informe Técnico Legal, en el plazo de tres (3) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos y de comunicar a su Órgano de Control Institucional, en caso de incumplir con lo requerido. Asimismo, se dispuso que el postor o postores emplazados debían absolver el traslado del recurso en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles, contados a partir del día siguiente de notificados a través del Seace con el recurso de apelación y sus anexos, debiendo considerar lo establecido en el numeral 7 del artículo 104 del Reglamento.

4. A través del formulario de Trámite y/o Impulso de Expediente Administrativo, presentado el 11 de diciembre de 2018 ante la Oficina Desconcentrada del OSCE con sede en la ciudad de Cusco, subsanado el 13 del mismo mes y año e ingresados a la Mesa de Partes del Tribunal el 14 de diciembre de 2018, la Entidad remitió los antecedentes administrativos que le fueron requeridos, entre ellos, el Informe Técnico Legal del 10 de diciembre de 2018^[4], a través del cual señaló, entre otros aspectos, lo siguiente:

a. El Comité de Selección observa que el Impugnante no presentó, como parte de su oferta, la “Declaración jurada del fabricante”.

b. Cabe señalar que, dicha declaración jurada fue requerida en el numeral 3.5 de las Bases, al señalar que la vida útil, para el caso de conserva de pescado, deberá ser de 2 años, la cual deberá ser respaldada con una declaración jurada del fabricante.

5. Con decreto del 17 de diciembre de 2018 se remitió el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal para que evalúe la información que obra en el expediente y, de ser el caso, lo declare dentro del término de cinco (5) días, listo para resolver, con conocimiento de las partes.

6. Por decreto del 20 de diciembre de 2018 se programó audiencia pública a realizarse el 2 de enero de 2019 a las 9:00 horas, la cual quedó frustrada por inasistencia del Impugnante y de la Entidad^[5].

7. Con decreto del 3 de enero de 2019 se declaró el expediente listo para resolver.

8. Mediante Escrito N° 3, presentado el 3 de enero de 2019 ante la Oficina Desconcentrada del OSCE con sede en la ciudad de Cusco, ingresado el 4 del mismo mes y año a la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad expuso nuevos argumentos, señalando lo siguiente:

a) En las Bases se estableció que la vida útil del producto ofertado, en el caso del arroz, aceite vegetal y azúcar rubia, se verificaría en el respectivo registro sanitario emitido por Digesa; sin embargo, para el caso de la conserva de atún (ítem impugnado) se estableció que esta (la vida útil) debía ser demostrada a través de una declaración jurada del fabricante.

b) Debe tenerse en cuenta que, la conserva de pescado, por ley, no cuenta con registro sanitario emitido por Digesa, ya que este producto se encuentra regido por el Sanipes, y el documento exigido para el mismo es el protocolo técnico de registro sanitario emitido por dicha entidad. No obstante ello, este último documento no contempla la vida útil del producto para el cual es emitido; por tal razón, se solicitó en las Bases que sean los propios postores quienes proporcionen dicha información a través de una declaración jurada en la que el fabricante señale cuál es la vida útil del producto.

c) El Impugnante manifiesta que, a folios 11 y 12 de su oferta, presentó la citada declaración jurada; sin embargo, el documento obrante en el folio 11 es una declaración jurada del Impugnante en la cual manifiesta contar con una carta de autorización del fabricante del producto ofertado para la presentación de documentos en el procedimiento de selección; asimismo, el documento obrante a folio 12 corresponde a la ficha técnica que el Impugnante adjunta a su expediente de habilitación. Por tanto, los documentos obrantes en los citados folios no corresponden al requerimiento hecho por la Entidad a través de las Bases del procedimiento de selección.

d) Finalmente, de la revisión del recurso de apelación, se advierte que el Impugnante pretende que se habilite la oferta de la empresa Inversiones Thiasa S.R.L.; sin embargo, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 101 del Reglamento, ello es improcedente.

9. Con decreto del 4 de enero de 2019 se dejó a consideración de la Sala lo expuesto por la Entidad en su Escrito N° 3.

II. FUNDAMENTACIÓN:

A. Procedencia del recurso

1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que sudan en los procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos de Acuerdo Marco, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme establezca el Reglamento.

2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente. En el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso; es decir, en la procedencia inicia el análisis de la controversia porque se hace una confrontación de determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidos en la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano resolutorio.

En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 101 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o por el contrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales.

a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia para resolverlo.

El artículo 95 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que dicho recurso es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trata de procedimientos de selección cuyo valor referencial es superior a cincuenta (50) UIT, cuyo valor unitario en el año 2018 ascendió a S/ 4 150 00 (cuatro mil ciento cincuenta con 00/100 soles)^[6], así como de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco.

Asimismo, en el citado artículo se señala que en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación.

Bajo tal premisa normativa, considerando que, en el presente caso, el recurso de apelación ha sido interpuesto en el marco de una subasta inversa electrónica, con un valor referencial total ascendente a S/ 1 047 683.49 (un millón cuarenta y siete mil seiscientos ochenta y tres con 49/100 soles), el cual supera las 50 UIT, este Tribunal resulta competente para conocerlo.

b) Haya sido interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.

En principio, el artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan en los procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos de Acuerdo Marco, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato. Además, el artículo 96 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas.

En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra la no admisión de su oferta y la declaratoria de desierto del ítem impugnado; por consiguiente, se advierte que el acto objeto de recurso fue dictado durante el desarrollo del procedimiento de selección y no se encuentra comprendido en la lista de actos inimpugnables.

c) Haya sido interpuesto fuera del plazo.

El numeral 97.2 del artículo 97 del Reglamento establece que la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar, mientras que, en el caso de adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y comparación de precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. En el caso de Subasta Inversa Electrónica, el plazo para la interposición del recurso es de cinco (5) días hábiles, salvo que su valor referencial corresponda al de una licitación pública o concurso público, en cuyo caso el plazo es de ocho (8) días hábiles.

De otro lado, el artículo 37 del Reglamento señala que todos los actos que se realicen a través del Seace durante los procedimientos de selección, incluidos los realizados por el OSCE en el ejercicio de sus funciones, se entienden notificados el mismo día de su publicación. La notificación en el Seace prevalece sobre cualquier medio que haya sido utilizado adicionalmente, siendo responsabilidad de quienes intervienen en el procedimiento el permanente seguimiento de este a través del Seace.

En el presente caso, el procedimiento de selección se trata de una Subasta Inversa Electrónica, cuyo valor referencial asciende a S/ 1 047 683.49 (un millón cuarenta y siete mil seiscientos ochenta y tres con 49/100 soles)^[7], por lo que el plazo que corresponde considerar para interponer el recurso de apelación, es de ocho (8) días hábiles desde la fecha de notificación, a través del Seace, del acto objeto de impugnación.

Conforme a lo dispuesto en los artículos citados, el Impugnante contaba con un plazo de ocho (8) días hábiles para interponer recurso de apelación, plazo que vencía el 3 de diciembre de 2018, considerando que la declaratoria de desierto del ítem impugnado se notificó el 21 de noviembre del mismo año a través del Seace.

Revisado el expediente, fluye que, mediante formulario de Interposición de Recurso Impugnativo y escrito s/n, presentados el 3 de diciembre de 2018, el Impugnante interpuso recurso de apelación; es decir, dentro del plazo estipulado en la normativa vigente.

d) El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su representante.

De la revisión del recurso de apelación, se aprecia que este aparece suscrito por la gerente general del Impugnante, la señora Abigail Janina Silva Aguirre.

e) El Impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha del presente pronunciamiento, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que el Impugnante se encuentra inmerso en alguna causal de impedimento.

f) El Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que el Impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

g) El Impugnante carezca de interés para obrar o legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

Por su parte, el primer párrafo del artículo 41 de la Ley precisa que la interposición del recurso de apelación está reservada, como administrados, a los participantes o postores. De acuerdo al Anexo de Definiciones del Reglamento, un participante es aquel proveedor que ha realizado su registro para intervenir en un procedimiento de selección; y un postor es aquella persona natural o jurídica que participa en un procedimiento de selección, desde el momento en que presenta su oferta.

Al respecto, el numeral 118.1 del artículo 118 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 06-2017-JUS, en lo sucesivo el TUO de la LPAG, establece la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa en la forma prevista en la ley, para que sea revocado, modificado, anulado o sean suspendidos sus efectos. Para que el interés pueda justificar la titularidad del administrado, debe ser legítimo, personal, actual y probado.

En el presente caso, el Impugnante cuenta con interés para obrar, debido a que la decisión del Comité de Selección de no admitir su oferta y declarar desierto el ítem impugnado afecta de manera directa su interés de acceder a la buena pro.

Asimismo, el Impugnante cuenta con legitimidad procesal para cuestionar su no admisión y la declaratoria de desierto del ítem impugnado; sin embargo, no cuenta con legitimidad para cuestionar la no admisión de la oferta de la empresa Inversiones Thiasa S.R.L.

h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.

En el caso concreto, la oferta del Impugnante no fue admitida.

i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo.

Cabe indicar que, de la revisión del recurso de apelación, se advierte que el Impugnante ha solicitado: i) se revoque la no admisión de su oferta y ii) se revoque la declaratoria de desierto del ítem impugnado y, como consecuencia de ello, se adjudique la buena pro al postor que oferte el mejor precio.

Asimismo, de la revisión integral de los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que este está orientado a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose, por tanto, en la presente causal de improcedencia.

3. Por lo tanto, atendiendo las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 101 del Reglamento.

B. Pretensiones

El Impugnante solicita a este Tribunal lo siguiente:

- Se revoque la no admisión de su oferta en el ítem impugnado.

- Se revoque la declaratoria de desierto del ítem impugnado y se adjudique la buena pro del mismo al postor que oferte el mejor precio.

C. Fijación de puntos controvertidos

4. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando los petitorios señalados de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual cabe fijar los puntos controvertidos del presente recurso. En ese sentido, es preciso tener en consideración lo establecido en el numeral 3 del artículo 104 del Reglamento, en virtud del cual, “las partes deben formular sus pretensiones y ofrecer medios probatorios en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado del recurso de apelación, presentado dentro del plazo previsto. La determinación de puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en dichos escritos, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento”.

Asimismo, debe considerarse el numeral 4 del artículo 104 del Reglamento, en virtud del cual “(…) el postor o postores emplazados deben absolver el traslado del recurso en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles, contados a partir del día siguiente de haber sido notificados a través del Seace. La absolución del traslado es presentado a la Mesa de Partes del Tribunal o en las Oficinas Desconcentradas del OSCE, según corresponda” (resaltado es nuestro).

Dicha disposición resulta concordante con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 105 del Reglamento, en virtud del cual la resolución expedida por el Tribunal que se pronuncie sobre el recurso de apelación deberá contener, entre otra información, “la determinación de los puntos controvertidos definidos según los hechos alegados por el Impugnante mediante su recurso y por los demás intervinientes en el procedimiento de impugnación al absolver el traslado del recurso de apelación”.

Ahora bien, la Quinta Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento establece que “El OSCE, mediante comunicado, informa la oportunidad de entrada en funcionamiento de la notificación electrónica de los recursos de apelación, establecida en los artículos 103 y 104 del Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificados mediante el presente Decreto Supremo”. Al respecto, mediante Comunicado N° 014-2017-OSCE, el OSCE informó que dicha funcionalidad resulta de uso obligatorio a partir del 28 de agosto de 2017.

En ese sentido, no existiendo postor adjudicatario, al haberse declarado desierto el ítem impugnado, únicamente pueden ser materia de pronunciamiento, por parte de este Colegiado, los puntos controvertidos que devienen de los argumentos expresados en el escrito del recurso de apelación. Asimismo, no serán considerados por este Tribunal, para efectos de la fijación de puntos controvertidos, los cuestionamientos que tanto el Impugnante como la Entidad hubiesen formulado de forma extemporánea. Cabe señalar, sin embargo, que todos los argumentos manifestados durante el desarrollo del presente procedimiento impugnativo, se tendrán en cuenta en lo que concierne al derecho de defensa.

En atención a lo expuesto, el único punto controvertido a dilucidar consiste en determinar:

1. Si el Impugnante presentó, como parte de su oferta, la Declaración jurada del fabricante sobre la vida útil de la conserva de pescado ofertada.

D. Análisis

Consideraciones previas

5. Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra la no admisión de su oferta y la declaratoria de desierto del ítem impugnado.

6. En primer lugar, resulta relevante señalar que, según lo establecido en el artículo 16 de la Ley, el área usuaria debe requerir los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, respectivamente, además de justificar la finalidad pública de la contratación. Dicho artículo, adicionalmente, establece que los bienes, servicios u obras que se requieran deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad.

Asimismo, prescribe que las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico deben formularse de forma objetiva y precisa, proporcionando acceso en condiciones de igualdad al proceso de contratación, sin la creación de obstáculos que perjudiquen la competencia en el mismo.

7. A su vez, en el segundo párrafo del artículo 26 del Reglamento, se establece que el omite de Selección o el órgano encargado de las contrataciones (OEC), según corresponda, elabora los documentos del procedimiento de selección a su cargo, utilizando obligatoriamente los documentos estándar que aprueba el OSCE y la información técnica y económica contenida en el expediente de contratación aprobado.

8. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Garantizan ello, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley.

9. También, es oportuno acotar que los documentos del procedimiento de selección, y para el presente caso, las Bases, constituyen las reglas definitivas de aquel y es en función de ellas que debe efectuarse la admisión, evaluación y calificación de las ofertas, quedando tanto las Entidades como los postores, sujetos a sus disposiciones.

Ahora bien, es preciso también recalcar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras, maximizando el valor de los recursos públicos que se invierten bajo el enfoque de gestión por resultados, de tal manera que dichas contrataciones se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios regulados en la Ley.

Por ello, las decisiones que se adopten en materia de contrataciones del Estado deben responder al equilibrio armónico que debe existir entre los derechos de los postores y su connotación en función del bien común e interés general, a efectos de fomentar la mayor participación de postores, con el propósito de seleccionar la mejor oferta.

10. Por otra parte, teniendo en cuenta el procedimiento de selección sobre el cual trata el presente procedimiento recursivo, cabe precisar que el artículo 78 del Reglamento establece que mediante Subasta Inversa Electrónica se contratan bienes y servicios comunes; asimismo, establece que el postor ganador es aquel que oferte el menor precio por los bienes y/o servicios objeto de la subasta y que el acceso al procedimiento se realiza a través del Seace.

Al respecto, la Directiva N° 002-2017-OSCE/CD^[8] - “Procedimiento de Selección de Subasta Inversa Electrónica”, y su modificatoria, establece que el área usuaria, al formular el requerimiento, debe verificar el Listado de Bienes y Servicios Comunes para determinar si algún bien o servicio de dicho listado satisface su necesidad. De ser así, se debe formular el requerimiento considerando el contenido de la ficha técnica correspondiente, lo cual debe ser verificado por el órgano encargado de las contrataciones.

En concordancia a ello, el artículo 80 del Reglamento establece que las etapas de la Subasta Inversa Electrónica son las siguientes: i) convocatoria, ii) registro de participantes, registro y presentación de ofertas, iii) apertura de ofertas y periodo de lances y iv) otorgamiento de la buena pro.

En ese sentido, el sistema realiza la apertura de ofertas en la fecha y hora señalada en el calendario. Para tal efecto, verifica el registro y presentación de dos (2) ofertas como mínimo por ítem, para continuar con el ciclo de periodo de lances, caso contrario, el procedimiento es declarado desierto.

Luego, la etapa de lances permite a los postores mejorar los montos de sus ofertas a través de lances sucesivos en línea. La mejora de precios de la oferta queda a criterio de cada postor. El postor puede mejorar su propia oferta durante el periodo establecido en el calendario del procedimiento. Está obligado a enviar lances siempre inferiores a su último precio ofertado.

Una vez culminada la etapa de apertura de ofertas y periodo de lances, el sistema procesa los lances recibidos del ítem o Ítems de la Subasta Inversa Electrónica, ordenando a los postores por cada ítem según el monto de su último lance, estableciendo el orden de prelación de los postores.

Para efectos de conocer el ganador del proceso, el sistema genera un reporte con los resultados del ciclo del periodo de lances, permitiendo a la Entidad visualizar el último monto ofertado por los postores en orden de prelación, lo cual quedará registrado en el sistema. En caso de empate, el sistema efectúa automáticamente un sorteo para establecer el postor que ocupa el primer lugar en el orden de prelación.

Una vez generado el reporte señalado en el numeral anterior, el OEC o el Comité de Selección, según corresponda, debe verificar que los postores que han obtenido el primer y el segundo lugar hayan presentado la documentación requerida en las Bases. En caso de subsanación, se procederá de conformidad con lo señalado en el artículo 39 del Reglamento, quedando suspendido el otorgamiento de la buena pro.

En caso que la documentación reúna las condiciones requeridas por las Bases, el OEC o el comité de selección, según corresponda, otorga la buena pro al postor que ocupó el primer lugar. En caso que no reúna tales condiciones, procede a descalificarla y revisar las demás ofertas respetando el orden de prelación.

11. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Tribunal se avocará al análisis del único punto controvertido planteado en el presente procedimiento de impugnación.

Único punto controvertido: determinar si el Impugnante presentó, como parte de su oferta, la Declaración jurada del fabricante sobre la vida útil de la conserva de pescado ofertada.

12. De la revisión de las respectivas Actas^[9], se advierte que el Comité de Selección no admitió la oferta del Impugnante, por lo siguiente:

“SUMAQ FISH SAC: El Comité de Selección declara su oferta como NO ADMITIDA. Falta la declaración jurada del fabricante”. (Sic)

13. El Impugnante manifiesta que, a folios 11 y 12 de su oferta, se encuentra la declaración jurada requerida en las Bases; por lo que, el actuar del Comité de Selección sería arbitraria.

14. Frente a dicho cuestionamiento, mediante Informe Técnico Legal del 10 de diciembre de 2018 y Escrito N° 3, la Entidad señaló que el Comité de Selección observa que el Impugnante no presentó, como parte de su oferta, la “Declaración jurada del fabricante”, la cual fue requerida en el numeral 3.5 de las Bases, al señalarse que la vida útil, para el caso de conserva de pescado, debía ser de 2 años, y que debía ser respaldada con una declaración jurada del fabricante.

Asimismo, refiere que, el Impugnante ha señalado que, a folios 11 y 12 de su oferta, presentó la citada declaración jurada; sin embargo, el documento obrante en el folio 11 es una declaración jurada del Impugnante en la cual manifiesta contar con una carta de autorización del fabricante del producto ofertado para la presentación de documentos en el procedimiento de selección; asimismo, el documento obrante a folio 12 corresponde a la ficha técnica que el Impugnante adjunta a su expediente de habilitación. Por tanto, señala que, los documentos obrantes en los citados folios no corresponden al requerimiento hecho por la Entidad a través de las Bases del procedimiento de selección.

15. Teniendo en cuenta los argumentos del Impugnante, así como la posición expresada por la Entidad, en cuanto al presente punto controvertido, corresponde verificar qué se solicitó en las Bases Integradas. Al respecto, en los literales c) y g) del numeral 2.2.1^[10] del Capítulo II de la Sección Específica de aquellas, se solicitó, como documentación de presentación obligatoria, lo siguiente:

“2.2.1. Documentación de presentación obligatoria

(...)

b) Declaración jurada de cumplimiento de las Especificaciones Técnicas contenidas en el Capítulo III de la presente sección. (Anexo N° 3)

(…)

g) Declaración jurada del postor formato libre en el que debe de señalar la marca, procedencia, vida útil y presentación de los productos ofertados”.

De otro lado, de la revisión del Capítulo III de las Bases Integradas, se aprecia que, en el acápite 3.5^[11] del numeral 3.1, se consignó lo siguiente:

“(…)

3.5.

OTRAS CONDICIONES PARA CUMPLIR EL OBJETO DE LA CONTRATACIÓN

La vida útil debe ser 12 meses posteriores a la fecha de entrega al Almacén del Comedor Universitario, para el caso de la conserva de pescado deberá ser de más de 2 años; esta vida útil será respaldada con los registros sanitarios de los productos ofertados; respecto a la conserva de pescado será respaldado con una

Declaración jurada del Fabricante, los mismos que formaran parte del expediente de habilitación del postor”.

16. Como puede observarse, en las Bases Integradas se solicitó, como documentación de presentación obligatoria (y en la sección pertinente), la presentación de una Declaración jurada de cumplimiento de las especificaciones técnicas (Anexo N° 3), así como una Declaración jurada del postor, en formato libre, en el que debía señalarse la marca, procedencia, vida útil y presentación de los productos ofertados.

En este punto, cabe manifestar que, en la parte pertinente de las Bases (numeral 2.2.1 del Capítulo II de su Sección Específica), y por tanto exigible, no se solicitó que los postores presenten, como parte de su oferta, la Declaración jurada del fabricante sobre la vida útil de la conserva de pescado ofertada, sino simplemente una Declaración jurada del postor, en formato libre, en el que debía señalarse la marca, procedencia, vida útil y presentación de los productos ofertados. En ese sentido, la Entidad, a través del Comité de Selección, no puede requerir a los postores, de forma jurídicamente válida, la presentación de un documento no exigido como obligatorio en la parte pertinente de las Bases, toda vez que no debe perderse de vista que tanto la Entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las Bases Integradas; tal es así que la Entidad tiene el deber de evaluar las ofertas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en aquellas.

En este punto, cabe hacer énfasis que si bien la Declaración jurada del fabricante sobre la vida útil de la conserva de pescado ofertada no se requirió en el numeral 2.2.1 del Capítulo II de su Sección Específica, como documento de presentación obligatoria, en el citado numeral se reiteró dicha exigencia, esto es, que se acredite la vida útil de la conserva de pescado ofertada, a través de la presentación (de forma obligatoria por parte de los postores) de una “Declaración jurada del postor formato libre en el que debe de señalar la marca, procedencia, vida útil y presentación de los productos ofertados”. Como se advierte, la exigencia de dicho requisito (la vida útil de la conserva de pescado ofertada) debía ser acreditada por parte de los postores, no solo con la presentación del Anexo N° 3, sino, además, con la presentación de una Declaración jurada del postor, en formato libre, en el que debía señalarse la marca, procedencia, vida útil y presentación de los productos ofertados.

17. Ahora bien, luego de haber determinado los documentos que los postores debían presentar de forma obligatoria en su oferta para que estas sean admitidas, corresponde revisar si el Impugnante presentó dichos documentos exigidos en las Bases.

Al respecto, de la revisión de la oferta del Impugnante se aprecia que a folio 3, este presentó el Anexo N° 3 - “Declaración Jurada de cumplimiento de las especificaciones técnicas” del 16 de noviembre de 2018^[12], a través del cual manifestó que luego de haber examinado las Bases y demás documentos del procedimiento de la referencia y conociendo todos los alcances y las condiciones existentes, ofrece el bien: “Ítem N° IV (filete de atún en aceite vegetal x 170 g. con abre fácil)”, de conformidad con las especificaciones técnicas que se indican en el numeral 3.1 del Capítulo III de la sección específica de aquellas y los documentos del procedimiento.

Asimismo, a folio 6 de la citada oferta, obra la “Declaración jurada de indicar marca y procedencia” del 16 de noviembre de 2018^[13], a través de la cual declaró que el producto ofertado tiene una vida útil de 3 años contados después del día siguiente de su ingreso a los almacenes de la Entidad.

18. De lo anterior, se advierte que el Impugnante cumplió con presentar la documentación obligatoria requerida en las Bases para que su oferta sea admitida, dentro de las cuales se encuentra la Declaración jurada del postor, en formato libre, en el que debía señalar la marca, procedencia, vida útil y presentación de los productos ofertados.

Asimismo, debe reiterarse que, al no haber sido requerido en la parte pertinente de las Bases (numeral 2.2.1 del Capítulo II de su Sección Específica), y por tanto exigible, la Declaración jurada del fabricante sobre la vida útil de la conserva de pescado ofertada, no se puede exigir (de manera válida) a los postores la presentación de dicho documento, sin incurrir en arbitrariedad. Sin embargo, no debe perderse de vista que dicho requisito (la vida útil de la conserva de pescado ofertada), en el caso concreto, debía ser acreditada por parte de los postores, con la presentación del Anexo N° 3 y de una Declaración jurada del postor, en formato libre, en el que debía señalarse la marca, procedencia, vida útil y presentación de los productos ofertados; documentos que fueron presentados como parte de la oferta del Impugnante, de conformidad con lo establecido en las Bases del presente procedimiento de selección.

Finalmente, en el caso concreto, cabe señalar que, con el Anexo N° 3, también se acredita que el postor cumple con las especificaciones técnicas previstas en las Bases Integradas, dentro de ellas la vida útil del producto ofertado, cuyo cumplimiento se verificará al momento de la entrega del bien a la Entidad, por parte el postor ganador.

En consecuencia, el argumento expuesto por el Comité de Selección, para no admitir la oferta del Impugnante carece de sustento jurídico, no pudiendo ser amparado por este Tribunal.

19. Atendiendo a lo expuesto, este Tribunal considera que corresponde revocar la decisión del Comité de Selección de no admitir la oferta del Impugnante, teniéndose, en esta instancia, por admitida la oferta de aquél; correspondiendo amparar su pretensión en dicho extremo.

Sin embargo, teniendo en cuenta que en el numeral 44.1 del artículo 44 del Reglamento se ha previsto que en los casos de subasta inversa electrónica se declara desierto cuando no se cuenta con dos ofertas válidas, y considerando que para el ítem impugnado solo existe una oferta válida (la del Impugnante que fue admitida en esta instancia); corresponde confirmar la declaratoria de desierto del ítem impugnado, no debiendo ampararse la pretensión del Impugnante en este extremo.

20. Así, de conformidad con lo dispuesto en el literal b) del numeral 106.1 del artículo 106 del Reglamento, corresponde declarar fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante, en el extremo referido a revocar la no admisión de su oferta; por lo que, corresponde confirmar la declaratoria de desierto del ítem impugnado, por los argumentos expuestos.

Por lo tanto, en atención de lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 110 del Reglamento, y siendo que este Tribunal procederá a declarar fundado en parte el recurso de apelación, corresponde devolver la garantía otorgada por el Impugnante, para la interposición de su recurso de apelación.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente Violeta Lucero Ferreyra Coral y la intervención de los Vocales Héctor Marín Inga Huamán y María del Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra, y atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 026-2018- OSCE/PRE del 7 de mayo de 2018, publicada en el diario oficial El Peruano, el 9 del mismo mes y año en el diario oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Ley N° 30225, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, par unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por la empresa Sumaq Fish S.A.C., con RUC N° 20601946816, contra la no admisión de su oferta y la declaratoria de desierto del Ítem N° 4 de la Subasta Inversa Electrónica N° 3-2018-UNSAAC (Primera Convocatoria); conforme a los fundamentos expuestos; en consecuencia corresponde:

1.1. Revocar la decisión del Comité de Selección de no admitir la oferta presentada por el Impugnante para el ítem impugnado.

1.2. Tener por admitida la oferta presentada por el Impugnante para el ítem impugnado.

1.3. Confirmar la decisión del Comité de Selección de declarar desierto el ítem impugnado.

2. Devolver la garantía presentada por Impugnante, para la interposición de su recurso de apelación.

3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la Mesa de Partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) días calendario de notificada la presente Resolución, debiendo autorizar por escrito a la(s) persona(s) que realizará(n) dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central del OSCE para que se gestione su eliminación siguiendo lo dispuesto en la Directiva N° 001-2018-AGN/DNDAAI “NORMA PARA LA ELIMINACIÓN DE DOCUMENTOS DE ARCHIVO EN LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO”.

4. Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

Ss. Inga Huamán, Rojas Villavicencio de Guerra, Ferreyra Coral

^[1] Obrante en los folios 68 y 69 del expediente administrativo.

^[2] Obrante en los folios 71 al 76 del expediente administrativo.

^[3] Se declararon 11 ofertas presentadas como no admitidas.

^[4] Obrante en el folio 103 del expediente administrativo.

^[5] Tal como se advierte del Acta del 2 de enero de 2019, obrante a folio 155 del expediente administrativo.

^[6] De conformidad con el Decreto Supremo N° 380-2017-EF.

^[7] Al respecto, cabe señalar que, para el año 2018, para convocar una licitación pública para bienes el valor referencial debe ser mayor o igual a S/ 400 000.00.

^[8] Vigente a la fecha de convocatoria del procedimiento de selección.

^[9] Obrante en los folios 71 al 76 del expediente administrativo.

^[10] Ver folios (anverso y reverso) 133 y 134 del expediente administrativo.

^[11] Ver folio 143 del expediente administrativo.

^[12] Documento obrante a folio 108 del expediente administrativo.

^[13] Documento obrante a folio 109 (reverso) del expediente administrativo.

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