RESUMEN

El autor considera que el juez al momento de resolver el requerimiento de revocatoria de comparecencia por prisión preventiva, debe valorar los nuevos elementos de convicción o indicios aportados, las nuevas condiciones generadas y verificar el cumplimiento de los principios de excepcionalidad, provisionalidad, reformabilidad y proporcionalidad. Además, en el caso del incumplimiento de las reglas de conductas, el juez debe evaluar razonablemente que ello ha generado una nueva condición y que la medida de comparecencia con restricciones no es suficiente para mitigar el aumento del peligro procesal.

PALABRAS CLAVE

Prisión preventiva / Comparecencia / Excepcionalidad y la proporcionalidad / Provisionalidad y reformabilidad / Revocatoria de comparecencia por prisión preventiva / Revocatoria de comparecencia con restricciones por prisión preventiva

Recibido: 13/11/2018

Aprobado: 16/11/2018

INTRODUCCIÓN

En el presente ensayo se va a realizar un análisis de la Casación N° 119-2016-Áncash, la cual establece como doctrina jurisprudencial los fundamentos 2.4, 2.5 y 2.6 de la citada resolución, emitida por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Al respecto, se va a poder abordar cuáles son los presupuestos generales y específicos para que el Ministerio Público pueda realizar un requerimiento de revocatoria de la comparecencia (simple o con restricciones) por una medida cautelar más gravosa, como la prisión preventiva.

Además, se va a determinar cuál es la relación existente entre el requerimiento de revocatoria de la comparecencia por prisión preventiva, con los principios de reformabilidad, provisionalidad, excepcionalidad y proporcionalidad, a efectos de poder entender la naturaleza de este instituto procesal que es la revocatoria de la comparecencia por prisión preventiva. Cabe destacar que en este caso, estamos ante una medida cautelar personal menos gravosa (sea esta comparecencia simple o comparecencia con restricciones) hacia una medida cautelar más gravosa (como es la prisión preventiva), ya que si nos situáramos a la inversa de más gravosa hacia menos gravosa, nos encontraríamos ante otra figura procesal que sería la cesación de prisión preventiva.

I. La prisión preventiva y la comparecencia

La prisión preventiva es la medida cautelar personal más gravosa dentro del sistema procesal penal, la cual se impone a un imputado dentro de un proceso penal. Por ello, desde los inicios de la persecución penal formal, siempre se ha buscado la satisfacción de la finalidad del proceso penal, que es “(...) el comprobar la existencia de los presupuestos que habilitan la imposición de una sanción (...)” (San Martín Castro, 1999, p. 31), o mejor dicho “(...) el obtener la certeza respecto de la conducta ilícita imputada” (Oré Guardia, 1999, p. 18), permitiendo así una sentencia absolutoria o condenatoria a que hubiere lugar. No obstante, “para que el proceso penal pueda lograr este propósito resulta necesario en determinadas ocasiones restringir o limitar de forma preventiva los derechos de los imputados, incluyendo su derecho a la libertad ambulatoria” (Villegas Paiva, 2013, p. 7).

Maza Martín (2002) sostiene que las medidas cautelares:

[T]ienen un doble aseguramiento: de una parte la correcta celebración del propio juicio, con la presencia del acusado, integridad de los medios probatorios, etc., y, de otra, la garantía de la correcta ejecución del futuro pronunciamiento, cumplimiento de la pena impuesta, abono de las indemnizaciones fijadas en concepto de responsabilidad civil, etc. (p. 299)

Para ello, nuestro legislador ha adoptado dentro del sistema procesal penal, a las medidas cautelares, que deberán ser utilizadas de forma excepcional y necesaria para que así, en un determinado proceso penal, se pueda cumplir con la finalidad mencionada en el párrafo anterior; dentro de los tipos de medidas cautelares personales encontramos a la prisión preventiva.

El nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo Nº 957, publicado el 29/07/2004) regula la prisión preventiva y sus presupuestos materiales en su artículo 268, los cuales deben ser concurrentes, es decir copulativos para poder fundar una prisión preventiva, y son los siguientes: a) Que existan graves y fundados elementos de convicción que vinculen al imputado como autor o partícipe de la comisión de un delito, b) que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad, y c) que exista peligro de fuga u obstaculización por parte del imputado, lo cual se refleja en el denominado peligro procesal. De estos presupuestos materiales, el más importante es el peligro procesal, no solamente porque este presupuesto tiene estrecha vinculación y su razón de ser con los fines de la prisión preventiva, sino también porque en esencia como medida cautelar –la prisión preventiva– no puede estar sujeta a convertirse en una pena anticipada, sino orientada al respeto del derecho de presunción de inocencia del imputado y al ser tratado como inocente hasta que no exista una sentencia condenatoria firme en su contra.

Asimismo, también nuestro ordenamiento procesal regula en sus artículos 286, 287 y 288, otro instituto procesal menos gravoso, que es la comparecencia, siendo que la comparecencia puede ser comparecencia simple o comparecencia con restricciones.

Respecto a la comparecencia simple, esta se configura cuando el fiscal no ha solicitado prisión preventiva dentro del plazo previsto en el inciso 5 del artículo 266 del Código Procesal Penal, o cuando a pesar de existir requerimiento de prisión preventiva no concurran los presupuestos para la imposición de esta medida cautelar, o cuando al momento de comunicar al juez la formalización de investigación preparatoria no se realiza ningún requerimiento de prisión preventiva o comparecencia con restricciones por parte del fiscal.

Por otro lado, la comparecencia con restricciones se configura cuando el fiscal solicita requerimiento de prisión preventiva y a criterio del juez el peligro de obstaculización o fuga puede razonablemente evitarse con restricciones que pueden imponerse al imputado, o cuando el fiscal solicita requerimiento de comparecencia con restricciones fundamentando las restricciones que debe imponérsele al imputado; siendo la comparecencia con restricciones una medida cautelar intermedia con relación a la afectación y restricción de derechos fundamentales del imputado, que se encontraría entre la comparecencia simple y la prisión preventiva.

II. La excepcionalidad y la proporcionalidad

Teniendo como punto de partida que la prisión preventiva es privación de libertad del imputado sin haber culminado el juicio oral en el cual se definirá su responsabilidad penal, sostenemos como dice el doctor Cubas Villanueva (2015), que la prisión preventiva “es una medida coercitiva de carácter personal, provisional y excepcional, que dicta el juez de la investigación preparatoria en contra de un imputado (…)” (p. 437). Así también lo ha sostenido el Tribunal Constitucional (Fundamento 9 en el Expediente Nº 791-2002-HC/TC de fecha 21/06/2002) al señalar que al tratarse la detención judicial preventiva de una medida excepcional, el principio favor libertatis impone que la detención judicial preventiva tenga que considerarse como una medida subsidiaria, provisional y proporcional, esto es, cuyo dictado obedezca a la necesidad de proteger fines constitucionalmente legítimos que la puedan justificar. El carácter de medida subsidiaria impone que antes de que se dicte, el juez deba considerar si idéntico propósito al que se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva, se puede conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que la existencia e idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un fin constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida que se dicte o mantenga la medida cautelar de la detención judicial preventiva.

Por ello, se señala la existencia del principio de excepcionalidad o subsidiariedad, que significa que las medidas cautelares como la prisión preventiva y la comparecencia solo se aplican cuando fuese absolutamente indispensable para los fines del proceso; en otras palabras, es excepcional porque esta medida de coerción solo se aplica en última ratio; es decir, cuando las medidas de menor gravedad no surtan los efectos que se esperan. Es un principio que señala que la prisión preventiva del imputado es la excepción y no la regla general. Al respecto Jauchen (2005) precisa que:

[S]olo como excepción puede aplicársele una coerción personal restrictiva o privativa de su libertad cuando, en el caso concreto, conforme al delito cometido a circunstancias particulares, se pongan en peligro los fines del proceso; la eficaz investigación del hecho y la efectiva aplicación de la ley penal; debiendo tomarse como base las pautas recién indicadas de las que debe extraerse el peligro de que el imputado de cualquier modo perturbe o frustre la investigación o eluda la acción de la justicia dándose a la fuga. Toda privación de libertad que no persiga exclusivamente estos propósitos es inconstitucional. (p. 283)

En ese sentido, debemos advertir, en primer lugar, que la excepcionalidad de la prisión preventiva está dada y circunscrita al hecho de que si se realizó o no un análisis de proporcionalidad, necesidad e idoneidad de esta medida, lo cual está íntimamente relacionado al principio de proporcionalidad^[1], a fin de garantizar que no existan otras medidas aplicables menos gravosas e igual de eficientes para evitar el peligro procesal; ello va de la mano con el deber de la especial motivación de una resolución de prisión preventiva, en la cual se debe verificar no solamente que exista –formalmente– un debate y un pronunciamiento en relación a la proporcionalidad de la medida, sino también que exista una adecuada justificación interna y externa en los argumentos esgrimidos, para señalar que la medida de prisión preventiva satisface el test de proporcionalidad y resulta ser la medida aplicable para mitigar o evitar el peligro procesal imperante en el caso concreto. Por ende, no podemos señalar erróneamente como se hace muchas veces de forma general, que las resoluciones de prisión preventiva han dejado de ser excepcionales y se han convertido en la regla general, puesto que se argumenta que todas o casi todas las solicitudes de prisión preventiva, han sido amparadas por el Poder Judicial, no siendo razonable dicho argumento, toda vez que la excepcionalidad no está en función de que si son muchas o pocas las solicitudes amparadas por el Poder Judicial, sino en relación con lo ya explicitado, puesto que puede darse el caso de que todas las solicitudes de prisión preventiva amparada sí sean excepcionales y cumplan los estándares antes descritos.

III. La provisionalidad y la reformabilidad

La prisión preventiva y la comparecencia se rigen por ciertos principios comunes pertenecientes a toda clase de medidas cautelares como el principio de provisionalidad y el principio de reformabilidad.

Con respecto al principio de provisionalidad o temporalidad, Sánchez Ponce (2013) señala que las medidas cautelares deben aplicarse solo durante el tiempo estrictamente necesario. Resultando necesario que se señale el tiempo de duración que tendrá la medida. En otras palabras, es un principio que indica que la prisión preventiva es una medida provisional, temporal, que solo se dicta para asegurar los actos de investigación y el proceso penal (p. 222).

Asimismo, el profesor Sánchez Velarde (2009) señala con relación al principio de provisionalidad que “las medidas de coerción solo se sujetan a la regla rebus sic stantibus. Se aplican por el tiempo estrictamente necesario para alcanzar sus fines y en todo caso, hasta alcanzar los fines del proceso; no son medidas definitivas sino provisionales, lo que significa que en cualquier fase procesal o una vez concluido el mismo cesa o se convierten en definitivas mediantes otras formas procesales. Al mismo tiempo, las medidas son temporales por cuanto la ley establece los plazos máximos de duración”.

En cuanto al principio de reformabilidad o variabilidad, Sánchez Velarde (2009) indica que la medida de coerción puede ser objeto de modificación por la autoridad jurisdiccional sea a pedido del fiscal o las partes o de oficio por el mismo juez, cuando a) varíen los supuestos que motivaron su imposición; y b) por desobediencia a los mandatos judiciales, es decir, cuando se incumplen de las reglas de conducta emanadas del juez. La variabilidad de las medidas puede ser de mayor a menor intensidad y viceversa (p. 327).

Cabe señalar que el inciso 2 del artículo 255 del Código Procesal Penal señala expresamente que: “Los autos que se pronuncien sobre estas medidas son reformables, aun de oficio, cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición”, lo que se advierte claramente la consagración del principio de reformabilidad en las medidas cautelares.

IV. La revocatoria de comparecencia por prisión preventiva como presupuesto general

Este instituto procesal se encuentra regulado en el artículo 279 del Código Procesal Penal, que señala que si durante la investigación resultaren indicios delictivos fundados de que el imputado en situación de comparecencia está incurso en los supuestos del artículo 268, el juez, a petición del fiscal, podrá dictar auto de prisión preventiva.

Al respecto, cabe señalar que conforme se estipula en el fundamento jurídico 2.4 de la casación en comento, este artículo de la norma procesal, lo que hace es operativizar en términos generales el principio de reformabilidad; esto es que cuando estemos ante un imputado que se encuentra con mandato de comparecencia simple o comparecencia con restricciones y se evidencian en la investigación preparatoria con indicios o elementos de convicción que el imputado cumpliría los presupuestos para la prisión preventiva, entonces conforme a dicho principio, lo que corresponde es reformar o variar la medida antes impuesta por una más gravosa como la prisión preventiva.

Esto que se encuentra normativizado en este artículo 279 del Código Procesal Penal, podemos considerarlo como un presupuesto general, ya que nos encontramos ante un supuesto general en que el imputado, teniendo una medida de comparecencia, con el avance de la investigación preparatoria y en virtud del principio de progresividad de la investigación y la imputación, se logra evidenciar plausiblemente que con los nuevos elementos de convicción e indicios acopiados, este imputado puede sustraerse de la acción de la justicia o puede realizar actos de obstrucción probatoria o se pueda contar con mayores elementos de convicción en grado de alta probabilidad que vincule al imputado con el delito, ya sea porque se han realizado ampliaciones de formalización de investigación preparatoria en las cuales se han consignado nuevos hechos y nuevos delitos imputados o puede ser también que se hayan acumulado investigaciones que podrían generar adecuaciones a la ley de crimen organizado cuando existan imputaciones por delito de organización criminal, cuando antes no existía.

Asimismo, cabe resaltar que cuando se hace referencia al instituto procesal de revocatoria de la comparecencia por prisión preventiva, definitivamente nos encontramos ante cualquier modalidad de la comparecencia, sea esta simple o con restricciones, siendo perfectamente válido requerir por parte del fiscal, una revocatoria de la comparecencia simple por prisión preventiva como una comparecencia con restricciones por prisión preventiva, en virtud del principio de reformabilidad, y ello en consonancia con el principio de proporcionalidad, excepcionalidad y provisionalidad que debe tener en consideración el juez al momento de emitir su resolución. Esto va en consonancia a lo señalado en la casación en comento, que señala que el artículo al referirse al imputado en situación de comparecencia, no hace ninguna distinción entre uno u otro tipo de comparecencia y se utiliza dicho término de modo general para englobar a ambos tipos de comparecencia.

V. La revocatoria de comparecencia con restricciones por prisión preventiva como presupuesto específico

La revocatoria de comparecencia con restricciones por prisión preventiva, se encuentra regulada en el inciso 3 del artículo 287 del Código Procesal Penal, que señala lo siguiente: “Si el imputado no cumple con las restricciones impuestas, previo requerimiento realizado por el fiscal o por el juzgador en su caso, se revocará la medida y se dictará mandato de prisión preventiva. El trámite que seguirá el juez será el previsto en el artículo 271 (referido a la audiencia de prisión preventiva)”.

El fundamento jurídico 2.5 de la casación en comento señala que este artículo establece una causal específica de revocatoria de la comparecencia con restricciones por prisión preventiva, sustentada en la variación ulterior de las circunstancias asegurativamente relevantes, evidenciada por el incumplimiento de las restricciones impuestas al imputado, lo que evidencia un incremento del peligro procesal.

Al respecto, aquí nos encontramos ante un presupuesto específico de revocatoria de comparecencia por prisión preventiva, en este caso, ante un hecho concreto, que es el incumplimiento de algunas de las reglas de conducta impuestas como restricciones al imputado, y en vista del incumplimiento corresponde dictar mandato de prisión preventiva, obviamente ello previo requerimiento al imputado de cumplir con las reglas de conducta, y siendo que a pesar de dicho requerimiento no se cumplen con las mismas, lo que corresponde es requerir por parte del fiscal la revocatoria antes señalada.

Cuando se analiza el requerimiento de revocatoria de comparecencia con restricciones por prisión preventiva, el juez también tiene que valorar los principios de excepcionalidad, proporcionalidad, reformabilidad y provisionalidad de la medida a imponerse, y debe considerar además los siguientes aspectos que guardan relación con el fundamento jurídico 2.6 de la casación en comento:

a) Los nuevos elementos surgidos de la investigación posean contundencia acreditativa de nuevas condiciones. Esto es importante, remarcar ya que los nuevos elementos de convicción que han producido el incumplimiento de las reglas de conducta, deben generar fuerza suficiente para imponer la prisión preventiva al ser una medida excepcional.

b) La necesidad de una evaluación actual de la capacidad asegurativa de la comparecencia con restricciones impuesta frente a las nuevas condiciones, la que incluye la verificación del cumplimiento por el imputado de las restricciones impuestas. Al respecto, se precisa que el solo incumplimiento de una regla de conducta puede llevar a requerir la revocatoria a prisión preventiva por parte del fiscal, pero ello no es suficiente para que el juez deba dictar prisión preventiva, sino el juez debe evaluar razonablemente que dicho incumplimiento, ha generado una nueva condición y que la medida de comparecencia con restricciones no es suficiente para mitigar dicho aumento de peligro procesal, por lo que se hace necesaria y proporcional la prisión preventiva.

c) La determinación de dicha medida resulta insuficiente ante el colapso de su capacidad asegurativa frente a las nuevas condiciones. Conforme se ha sostenido, se tienen que valorar las circunstancias que sirvieron para generar las nuevas condiciones y que la comparecencia con restricciones resulta insuficiente para controlar el aumento de peligro procesal.

Conclusiones

1. El instituto procesal de revocatoria de comparecencia por prisión preventiva tiene una causal o presupuesto general que se encuentra regulado en el artículo 279 del Código Procesal Penal y también tiene una causal específica que regula la revocatoria de comparecencia con restricciones por prisión preventiva, que se encuentra en el artículo 287.3 del Código Procesal Penal.

2. El principio de reformabilidad o variabilidad encuentra su sustento práctico y operativo en el artículo 279 del Código Procesal Penal, por el cual se puede requerir por parte del fiscal la revocatoria de comparecencia (simple o con restricciones) por prisión preventiva.

3. Al momento de resolver el requerimiento de revocatoria de comparecencia por prisión preventiva, el juez debe valorar los nuevos elementos de convicción o indicios aportados, las nuevas condiciones generadas y verificar el cumplimiento de los principios de excepcionalidad, provisionalidad, reformabilidad y proporcionalidad.

4. En el caso de la revocatoria de comparecencia con restricciones por prisión preventiva, el solo incumplimiento de una regla de conducta, puede llevar a requerir la revocatoria a prisión preventiva por parte del fiscal, pero ello no es suficiente para que el juez deba dictar prisión preventiva, sino el juez debe evaluar razonablemente que dicho incumplimiento, ha generado una nueva condición y que la medida de comparecencia con restricciones no es suficiente para mitigar dicho aumento de peligro procesal, por lo que se hace necesaria y proporcional la prisión preventiva.

Referencias Bibliográficas

Cubas Villanueva, V. (2015). El nuevo proceso penal peruano. Lima: Palestra.

Jauchen, E. M. (2005). Derechos del imputado. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni.

Maza Martín, J. M. (2002). La prisión preventiva. La constitucionalización del proceso penal. Santo Domingo: Escuela Nacional de la Judicatura.

Oré Guardia, A. (1999). Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Alternativas.

San Martín Castro, C. (1999). Derecho Procesal Penal (Vol. I). Lima: Grijley.

Sánchez Ponce, L. L. F. (2013). La prisión preventiva: instrumento de la eficacia del proceso y el rol pasivo del imputado. En M. A. Torres Carrasco. Las medidas cautelares en el proceso penal. Lima: Gaceta Jurídica.

Sánchez Velarde, P. (2009). El nuevo proceso penal. Lima: Idemsa.

Villegas Paiva, E. (2013). La detención y la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica.

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* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, egresado de la Maestría en Ciencias Penales de la misma casa de estudios. Fiscal Adjunto Provincial Titular Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima y miembro honorario del Taller de Investigación del Sistema Penal y Políticas Anticorrupción.

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^[1] Cabe señalar que mediante la Casación Nº 626-2013-Moquegua de fecha 30/06/2015, se estableció como doctrina jurisprudencial vinculante, que dentro del debate de la Audiencia de prisión preventiva, se debe pronunciarse necesariamente sobre la proporcionalidad de la medida.