TEMA RELEVANTE

En el presente artículo, sobre la base de lo resuelto en la Resolución N° 1796-2018-TCE-S1, el autor describe los alcances de la aplicación del principio non bis in idem y refiere que es importante analizar en cada caso concreto las tres identidades que lo conforman. Precisa también que según el Tribunal del OSCE no puede alegarse este principio cuando la circunstancia o documento que motiva el trámite y resolución de un procedimiento administrativo sancionador es la misma que condujo a la imposición de una sanción anterior, cuya infracción se concretó en el marco de un procedimiento de selección distinto.

Palabras clave

Procedimiento sancionador / Principio non bin in idem / Procedimiento de selección / Seguridad jurídica / Interdicción de la arbitrariedad

Recibido : 04/11/2018

Aprobado : 08/11/2018

Introducción

Con fecha 24 de octubre de 2018, el Tribunal de Contrataciones del Estado emitió la Resolución N° 1998-2018-TCE-S1, a través del cual declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Farpac Ingenieros S.A.C., contra lo dispuesto en la Resolución N° 1796-2018-TCE-S1 del 21 de setiembre de 2018, por su responsabilidad en la comisión de las infracciones que estuvieron tipificadas en los literales d) y j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017 [luego prevista en los literales c) e i), respectivamente, del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341], en el marco de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 112-MPLC (Proceso Electrónico - Primera Convocatoria).

Sobre el particular, es importante resaltar que mediante Resolución N° 1796-2018-TCE-S1 del 21 de setiembre de 2018, el Tribunal de Contrataciones del Estado expuso, entre otros, lo siguiente:

(…)

33. Habiéndose verificado que la entidad convocante se encuentra dentro del ámbito de jurisdicción (territorial) de la región Cusco, donde la señora Kelly Farfán Pacheco ejerce actualmente el cargo de Consejera del Gobierno Regional del Cusco por la provincia de Paruro, luego de haber sido elegida en las elecciones regionales y municipales de 2014 para el periodo electoral 2015-2018, y que el Contratista perfeccionara la Orden de Servicio con la Entidad, teniendo en cuenta los supuestos de impedimento señalados, corresponde determinar si cuando el Contratista perfeccionó la Orden de Servicio se encontraba incurso en alguna causal de impedimento.

34. Sobre el particular, cabe señalar que, de la información registrada en el Registro Nacional de Proveedores - RNP, esta Sala advierte que la señora Hilda Pacheco Blanco figura como representante legal del contratista. Asimismo, de la copia de la vigencia de poder del Contratista (Partida Electrónica N° 11084092 de la Oficina Registral de Cusco) que obra en el expediente administrativo, se aprecia que la citada persona ostenta la condición de gerente general del Contratista desde el 23 de diciembre de 2014 –conforme al poder otorgado mediante Junta General de Accionistas de dicha fecha– hasta la actualidad, y que la Orden de Servicio N° 1852 se perfeccionó el 25 de setiembre de 2015.

35. Del mismo modo, mediante su escrito de descargos, el Contratista corroboró la relación de parentesco de madre e hija [primer grado de consanguinidad] entre la señora Hilda Pacheco Blanco (gerente general del Contratista) y la señora Kelly Farfán Pacheco (Consejera regional para la provincia de Paruro), apreciándose además de dicho escrito que la señora Nilda Pacheco Blanco ejerce hasta la fecha el cargo de gerente general de la referida empresa.

Cabe tenerse presente que, del escrito de alegatos y de lo señalado por el contratista en la audiencia pública, se aprecia que el señor Hilario Fausto Farfán Delgado es padre de la mencionada Consejera regional [primer grado de consanguinidad] y figura como socio de la empresa con el 99 % de las acciones.

En tal sentido, se advierte que el Contratista también encontraba incurso en el impedimento previsto en el literal g) del artículo 10 de la Ley, en concordancia con el literal b) del citado artículo, toda vez que, a la fecha de perfeccionamiento de la Orden de Servicio dicha empresa tenía como accionista al señor Hilario Fausto Farfán Delgado, padre de la Consejera regional Kelly Farfán Pacheco en un porcentaje mayor al 5 % del total de acciones.

Asimismo, el Contratista se encuentra incurso en el impedimento previsto en el literal i) del artículo 10 de la Ley, en concordancia con el literal b) del citado artículo toda vez que, a la fecha de suscripción de la Orden de Servicio (25 de setiembre de 2015), tenía como Gerente General a la señora Hilda Pacheco Blanco, madre de la Consejera Regional Kelly Farfán Pacheco.

36. Con relación a ello, la citada empresa, como parte de sus descargos, señaló que aunque reconoce el vínculo (madre - hija) entre la gerente de su representada, la señora Nilda Pacheco Blanco y la consejera regional por la provincia de Paruro, la señora Kelly Farfán Pacheco, elegida en el periodo electoral 2015-2018, considera que ello no habría ocasionado un direccionamiento, a su favor, de modo que, se haya utilizado el cargo político para ganar el proceso de selección, puesto que su representada tiene experiencia suficiente.

Asimismo, indicó que no tenía claro el alcance del ámbito regional señalado por la normativa, por cuanto quedaba la duda de si correspondía a la misma jurisdicción de los gobiernos regionales (únicamente donde se ejerce poder) o era para toda la región, ya que la señora Kelly Farfán Pacheco no tiene injerencia o poder en alguna otra provincia de la región.

Reconoce las infracciones que cometió en 4 procesos de selección y solicita que se oficie a las Entidades a efectos de que remitan los antecedentes para que de manera acumulada y por simplificación administrativa sean conjuntamente evaluados en este procedimiento.

37. Sobre el particular, es preciso señalar que la infracción que estuvo tipificada en el literal d) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017, modificado por Ley N° 29873, sancionaba al proveedor, participante, postor o contratista que encontrándose impedido para contratar con el Estado celebrase un contrato o perfeccionase una orden de compra o de servicio con alguna de sus distintas entidades a nivel nacional, estando impedido para ello, lo cual, conforme a lo analizado precedentemente, se aprecia que ocurrió en el presente caso.

Por otra parte, debe indicarse que el hecho que la consejera regional haya sido elegida para representar a la provincia de Paruro, que pertenece a la región Cusco, no desvirtúa el impedimento que se imputa al Contratista.

En efecto, cabe indicar que la Ley establece un impedimento para ser participante, postor y/o contratista a determinados funcionarios del Estado –entre estos, a los Consejeros regionales– en razón de dos ámbitos: el espacial y el temporal. En virtud del ámbito espacial, estos funcionarios están impedidos de participar en las contrataciones públicas realizadas dentro de su jurisdicción; y, en virtud del ámbito temporal, el impedimento alcanza hasta los doce (12) meses posteriores al término del ejercicio del cargo.

(…)

Como se aprecia, la jurisdicción del consejero regional, así como la del Presidente y Vicepresidente Regional, comprende al territorio del departamento y de las respectivas provincias, incluyendo a los distritos que lo conforman; en esa medida, el ámbito espacial del impedimento comprende a todo el territorio de la región. Por tanto, los Consejeros Regionales, sus familiares y las personas jurídicas en las que estos participen con más del 5 % del capital o patrimonio social o sean integrantes de sus órganos de administración, apoderados o representantes legales, se encuentran impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas en toda contratación pública realizada en la región dentro de la cual ejercen de Consejero regional, hasta los doce (12) meses posteriores al término del ejercicio de dicho cargo, quedando así desvirtuados los argumentos planteados por el Contratista.

En tal sentido, se advierte que el Contratista se encontraba incurso en el impedimento previsto en los literales g) e i) del artículo 10 de la Ley, en concordancia con los literales b) y f) del citado artículo, toda vez que a la fecha de perfeccionamiento de la Orden de Servicio (2015), la empresa FARPAC INGENIEROS SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA – FARPAC INGENIEROS S.A.C, tenía como accionista al señor Hilario Fausto Farfán Delgado, padre de la Consejera Regional Kelly Farfán Pacheco y a la señora Hilda Pacheco Blanco madre de la citada Consejera Regional como gerente general.

38. En ese orden de ideas, y considerando que no ha sido posible amparar alguno de los argumentos de defensa planteados por el Consorcio, ha quedado acreditado que ha incurrido en la infracción que estuvo prevista en el literal d) del numeral 51.1 del artículo 51 de la ley, al haber formalizado el contrato derivado del proceso de selección con la Entidad, pese a encontrarse incurso a los impedimentos regulados en los literales g) e i), en concordancia con los literales b) y f) del artículo 10 de la Ley.

(…)

Cabe precisar que a través del escrito presentado el 9 de julio de 2018, la empresa FARPAC INGENIEROS S.A.C., presentó sus alegatos y solicitó que se aplique el principio del non bis in idem, dado que mediante la Resolución Nº 1918-2016-TCE-S2 (expedida con motivo del trámite del Expediente N° 3197/2015.7CE) ya se le había sancionado por los mismos hechos y fundamentos. En tal sentido, como cuestión previa, se precisó que, para que opere el principio de non bis in idem en su vertiente procesal, es necesario que concurran tres supuestos (identidad subjetiva, objetiva y la identidad causal o de fundamento); no obstante, en el caso concreto, el Colegiado no advirtió identidad objetiva, toda vez que la actuación de la empresa FARPAC INGENIEROS S.A.C. ocurrió, durante el desarrollo de procesos de selección convocados por distintas Entidades y en momentos diferentes.

Ante dicha situación, mediante escrito presentado el 28 de setiembre de 2018, subsanado el 2 de octubre del mismo año, la empresa FARPAC INGENIEROS S.A.C., interpuso recurso de reconsideración contra lo dispuesto en la Resolución N° 1796-2018-TCE-S1, indicando, entre otros, lo siguiente:

· Reitera su solicitud para que se aplique el principio del non bis in idem, dado que mediante la Resolución Nº 1918-2016-TCE-S2 (expedida con motivo del trámite del Expediente Nº 3197/2015.TCE) ya se le había sancionado por los mismos hechos y fundamentos.

· Alega que haber considerado que, por tratarse de procedimientos de selección distintos, no existe identidad objetiva entre el caso que fue materia de análisis en el Expediente N° 3197/2015.TCE y aquel que nos ocupa “es un error de interpretación normativa”.

Por consiguiente, a través de la Resolución N° 1998-2018-TCE-S1, la Sala confirmó su decisión, exponiendo lo siguiente:

(…)

Como puede verificarse, este Tribunal precisó que entre el Expediente materia del presente procedimiento y aquel que ya cuenta con resolución firme [3197/2015.TCE], no se advierte identidad objetiva, en la medida que la actuación del Impugnante ocurrió durante el desarrollo de procesos de selección distintos [convocados por Entidades diferentes], cuyos objetos de contratación son disimiles.

Es decir, los hechos que dieron mérito a las infracciones son diferentes, pues, en el presente Expediente, se aprecia que el 7 de setiembre de 2015 se llevó a cabo la presentación de la oferta del Impugnante, incluyendo el Anexo N° 2 [que contiene información inexacta], y el 25 de setiembre 2015 se perfeccionó la relación contractual con la Entidad; mientras que, en mérito a b dispuesto en la Resolución N° 1918-2016-TCE-52 [Expediente N° 3197/2015.TCE], el Impugnante fue sancionado por la presentación del Anexo N° 2 el 16 de julio de 2015, en el marco de la Adjudicación Directa Selectiva N° 023-2015/MDS3 (Primera Convocatoria).

Ahora bien, es relevante señalar que, como se ha indicado, el Impugnante alegó que es un “error de interpretación normativa” el haber considerado que no existe identidad objetiva, debido a que se tratan de procesos de selección distintos.

En torno a lo esbozado, es importante recordar que una de las facultades de este Tribunal radica en sancionar a los proveedores que incurran en infracción durante el desarrollo de procedimientos de selección convocados por Entidades del Estado, en observancia de las disposiciones legales que rigen la materia.

En ese sentido, dado que el Impugnante cometió dos infracciones [contratar con el Estado pese a estar impedido para ello y presentar información inexacta] en el marco de procesos de selección distintos [y ante Entidades diferentes], sí resulta determinante para no aplicar el principio de non bis in idem, en la medida que dicha situación da cuenta de actuaciones independientes, las mismas que, más allá de haberse efectuado en forma simultánea o no, en cada caso, causaron un perjuicio a las instituciones contratantes, en menoscabo del interés público y de la satisfacción de sus necesidades.

(…)

Según se advierte, a través de su jurisprudencia, el Tribunal de Contrataciones del Estado establece criterios de interpretación y aplicación normativa respecto de situaciones en concreta que constituyan infracción administrativa; en el presente caso, la materia controvertida gira principalmente respecto a los alcances del principio del non bis in idem.

I. ALCANCES DEL PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM Y SU APLICACIÓN EN EL MARCO DEL TRÁMITE DEL EXPEDIENTE N° 298/2018.TCE

Gallardo Castillo (2008) sostiene que “el principio del non bis in idem aparece configurado en la literatura jurídica como uno de los pilares básicos de nuestro Estado de derecho, por consecuencia lógica e inmediata del principio de legalidad” (p. 289). Asimismo, siguiendo a Paula Barboza (2009) “se trata de una regla general del derecho conforme a la cual los poderes públicos no pueden castigar –o perseguir– más de una vez las infracciones en las que se aprecie identidad del sujeto, hechos y fundamentos” (p. 54). Dentro de este concepto, se advierten particularidades de especial relevancia, por un lado, podemos afirmar que, bajo la idea de la existencia de unidad de la personalidad del Estado –y por ende de su poder–, no es posible concebir que diversos órganos de la administración persigan y/o sancionen a un mismo sujeto por una misma infracción. Dicha posibilidad resquebraja la idea de unidad del poder estatal, y refleja un exceso de sus atribuciones, que no solo sobrepasa los fines de la sanción administrativa –preventiva y resarcitoria en pro del interés público–, sino que demás, expresa inseguridad jurídica y pleno abuso.

Por lo antes expuesto y siguiendo a Pérez Luño (1994) es importante resaltar que el fundamento de la prohibición de non bis in idem, guarda relación directa con el principio de proporcionalidad, el cual, a su vez, se encuentra estrechamente vinculado a otros dos principios:

a) Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos: “Este es un pilar básico del Estado de Derecho, pues asegura la libertad de los ciudadanos, preservándoles del poder y de la arbitrariedad de la autoridad. La arbitrariedad indicada supone una actuación contraria a la justicia, a la razón, y a las leyes dictadas”. (Cristóbal Cantero, 2010, p. 35). En tal sentido, en cuanto al principio de non bis in idem, la imposición de dos o más sanciones a un mismo sujeto por un mismo hecho o su doble enjuiciamiento implica, sin más, una desproporción y la correlativa arbitrariedad (toda desproporción es siempre arbitraria).

b) Seguridad jurídica: Debe permitir al ciudadano, al menos potencialmente, prever las consecuencias jurídicas de sus actos, incluida la actuación de los poderes públicos, y, por lo que respecta a la prohibición del non bis in idem, el administrado o justiciable, según los casos, debe tener la confianza –o, casi sería más adecuado decir, la certeza– de que unos mismos hechos no van a ser valorados, no al menos negativamente, dos veces “El ciudadano en general debe estar tranquilo, debe tener confianza en el sistema que le ofrece una adecuada seguridad jurídica que exige la positividad del derecho: si no se puede establecer lo que es justo, hay que establecer al menos lo que es jurídico. Por ello toda figura jurídica que siembre o instaure inseguridad en el derecho debe ser rechazada, puesto que el valor de la justicia sería inalcanzable, ya que no es posible construirla sobre los cimientos de la inseguridad jurídica” (Mayra Goyte, 2009, p. 201).

La finalidad del principio es evitar la duplicidad de castigos (o procedimientos) por una misma actividad, lo cual determina que tales requisitos estén relacionados con los siguientes aspectos:

a) El principio opera en el ejercicio del ius puniendi estatal, lo que significa que cuando la medida, aunque sea desfavorable, no persiga la finalidad punitiva que caracteriza la imposición de faltas o sanciones, no se aplica este principio. En tan sentido, la aplicación del principio supone la concurrencia de más de dos actuaciones diferentes. Por tanto, no opera cuando algunas de las consecuencias no tienen la consideración de actividad punitiva. La principal consecuencia de que las medidas de que tengan efectos gravosos para el administrado, y que no tengan la naturaleza de sanciones, es la posibilidad y, en algunos casos, la necesidad de concurrencia de esas medidas.

b) Debe existir una relación de identidad en la actividad que justifique la prohibición acumulada de las diferentes penas o sanciones que el ordenamiento establezca para su comisión, lo cual se traduce en la identidad de sujetos, hechos y fundamentos.

De este modo, debido a la excepcional eficacia del principio por significar la inaplicación de una norma sancionadora, de derecho necesario, se hace imprescindible la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos, cuya inexistencia impediría su utilización, se trata, en definitiva, de las condiciones jurídicas precisas para su aplicación.

En el ámbito administrativo, el numeral 9 del artículo 246 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (TUO de la LPAG), reconoce como principio del procedimiento administrativo sancionador la imposibilidad de imponer sucesiva o simultáneamente una pena y sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la denominada tripe identidad, según lo siguiente:

a) Identidad subjetiva: La aplicación non bis in idem, exige como primera nota característica de la identidad de situaciones, que esta se refiera a los responsables de la misma. A simple vista la verificación de este elemento no implica mayores inconvenientes, pues únicamente exige que el sujeto pasivo sobre el que haya recaído o pueda recaer la doble sanción o un segundo proceso sancionador contra la misma persona, con independencia del título de culpabilidad que resulte de la aplicación. Por consecuencia, basta con corroborar las características físicas e identidad del sujeto.

Sin embargo, esta simplicidad de los argumentos relacionados con la comprobación de la identidad subjetiva se quiebra en supuestos en que la misma persona interviene en ejercicio de distintos títulos jurídicos. Entonces, la identidad no se circunscribe a los rasgos que hacen a un individuo como único o irrepetible y que lo identifican y diferencian de otro, sino que la referida igualdad se podrá predicar, igualmente en aquellos supuestos en que dos o más sujetos se encuentren vinculados a través de determinada relación que obligue a la administración a considerarlos como un solo sujeto. Con esto nos referimos a la identidad subjetiva desde un plano jurídico.

En el caso de las personas jurídicas la cuestión se centra en determinar si estamos ante una misma persona cuando sancionamos al ente moral y a sus representantes, puesto que los organismos, en tanto ficción jurídica que son, necesitan de una persona que exprese su voluntad, con lo cual si se impone una sanción a cada una de estas personas equivaldría a reiterar el ius puniendi del Estado. En cuanto a la imposición de sanciones penales y administrativas a las personas morales y sus miembros y el respeto del principio del non bis in idem no existe mayor inconveniente. Así, la doctrina mayoritaria ha aceptado que se sancione a la persona moral y al individuo sin que ello se vulnere el principio en estudio, consecuencia que no se acepta la capacidad de las personas jurídicas para cometer delitos (aunque a la fecha, el Derecho Penal ha reconocido ciertas consecuencias a su actividad económica).

En el campo administrativo, a diferencia de lo que ocurre en el campo penal, las personas jurídicas son responsables directas. No obstante, esta situación genera peligros ante la posibilidad de disolución de la persona jurídica con la finalidad de eludir las sanciones, ya que los mismos socios pueden disolver la empresa y volver a constituir otra distinta dedicada a la misma actividad. En este escenario, la fórmula utilizada es la responsabilidad solidaria o subsidiaria entre los socios por las acciones u omisiones lesivas al ordenamiento jurídico. En el caso del Perú, la normativa de contrataciones del Estado extiende dicha responsabilidad, además de los socios, a los representantes y órganos de administración.

Esta situación plantea el interrogante de si se constituye en violación de la prohibición del non bis in idem, la imposición de dos sanciones administrativas, una a la persona jurídica y otra a sus órganos de representación, por aquellos actos realizados en virtud de la manifestación de voluntad de dicha corporación. Para despejar esa interrogante, debemos recordar que los órganos de representación de una persona jurídica se constituyen en el conducto a través del cual se manifiesta la entidad. De hecho, la persona moral como ficción jurídica que es no puede por sí misma expresar su sentir, dada la imposibilidad física que obliga a que sean sus órganos los encargados de manifestar su querer. Con lo cual los órganos y la persona jurídica configuran una identidad subjetiva, desde el plano jurídico, que vuelve imposible escindir a las dos personas que configuran la misma voluntad.

En el caso de contrataciones del Estado, la responsabilidad se imputa respecto al proveedor del Estado que cometió alguna infracción administrativa –de forma individual o a través de un consorcio–; no obstante, a efectos de evitar que las actividades económicas de los proveedores sancionados no sean efectivas a consecuencia de la constitución de nuevas empresas, el legislador ha considerado por conveniente perseguir con los efectos de la sanción a los socios, representantes y órganos de administración; lo cual guarda concordancia con la doctrina antes expuesta.