TEMA RELEVANTE

La autora considera que fue desafortunado el punto de vista de la registradora, básicamente en dos extremos: i) debió considerar que la convocatoria notarial a junta general pese a tener esencia societaria se desarrolla bajo responsabilidad del notario y, por ende, la registradora no puede ni debe cuestionar los trámites internos en sede notarial; y, ii) se está frente a una remoción parcial de directorio, lo que implica que no es necesario presentar constancia del nuevo acuerdo. Del mismo modo, hace notar que no comparte criterio con el Tribunal Registral en un extremo, por cuanto considera que sí se ha transgredido el intervalo de plazo expresado en días que debe existir entre la primera y segunda convocatoria. No obstante, en donde sí considera correcto el análisis y pronunciamiento de ambas instancias registrales, es respecto de la citación al órgano colegiado, requisito que el notario no ha cumplido, tornándose ininscribible el título.

PALABRAS CLAVE

Remoción y nombramiento de directorio / Legitimados para convocar / Convocatoria notarial / Formalidades / Primera y segunda convocatoria / Citación al órgano encargado

Recibido : 17/03/2018

Aprobado : 20/06/2018

TRIBUNAL REGISTRAL

RESOLUCIÓN N° 2597-2017-SUNARP-TR-L

Lima, 15 de noviembre de 2017

Apelante : Elsa Elida Rina Alegría Paredes en su condición de representante del notario de Lima César Bazán Naveda

Título : N° 1172155 del 05/06/2017

Recurso : H.T.D. N° 09 16-2017.0102 del 09/08/2017

Registro : Sociedades de Lima

Acto (s) : Remoción y nombramiento de directorio y gerente general

REQUISITOS DE CONVOCATORIA NOTARIAL A JUNTA GENERAL

Sumilla.- Cuando el artículo 117 de la Ley General de Sociedades hace referencia a la “citación al órgano encargado” se refiere a ponerle en conocimiento de la solicitud de convocatoria a junta general y no a que el pronunciamiento notarial por el que se convoca consigne tal hecho. En consecuencia, el registrador debe verificar que el notario deje constancia expresa en el acta o en otro documento, que se citó al órgano encargado de la convocatoria.

I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA

Mediante el título venido en grado de apelación se solicita la inscripción de la remoción y nombramiento de directorio y gerente general de la sociedad denominada Plaza Montevideo Group Sociedad Anónima inscrita en la partida N° 12489254 del Registro de Sociedades de Lima.

Para tal efecto se adjuntan los siguientes documentos:

- Copia del acta de junta general del 30/5/2017 certificada el 2/6/2017 por el notario de Lima César Bazán Naveda.

- Hojas originales de las publicaciones de convocatoria del 26/5/2017 efectuadas en el diario oficial El Peruano y diario Uno.

Con el reingreso del 6/7/2017 se adjuntó:

- Escrito subsanatorio del 6/7/2017 suscrito por Elsa Elida Rina Alegría Paredes.

- Acta de protocolización del 6/7/2017 extendida ante el notario de Lima César Bazán Naveda.

Con el reingreso del 21/7/2017 se adjuntó:

- Escrito subsanatorio del 19/7/2017.

- Declaración jurada formulada por Feliciano Ancalla Llanos con firma certificada el 5/7/2017 por el notario de Lima César Bazán Naveda.

- Declaración jurada formulada por Vidal David Ancalla Romero con firma certificada el 5/7/2017 por el notario de Lima César Bazán Naveda.

- Declaración jurada formulada por Fernando Arturo Ramírez Rosales con firma certificada el 5/7/2017 por el notario de Lima César Bazán Naveda.

- Declaración jurada formulada por Joseph Martín Vásquez Rojas con firma certificada el 5/7/2017 por el notario de Lima César Bazán Naveda.

II. DECISIÓN IMPUGNADA

La registradora pública del Registro de Sociedades de Lima Jessica Liliana Velásquez Gálvez observó el título en los siguientes términos:

(Se reenumera para mejor resolver)

Dr. César Bazán Naveda Notario de Lima

Visto el reingreso y de conformidad con los artículos 2011 del Código Civil, y 31 y 32 del Reglamento General de los Registros Públicos se reitera lo siguiente:

1. La convocatoria a junta fue publicada en el diario oficial El Peruano y en el Diario “Uno.pe” el 26/05/2017. En las publicaciones efectuadas se indicó que la junta se llevaría a cabo “en primera convocatoria el día martes 30 de mayo del año 2017 a horas 8:30 a.m., y en segunda convocatoria el día martes 30 de mayo del año 2017 a horas 9:00 a.m., debiendo realizarse cualesquiera de ellas en calle Pino Silvestre 373 Urb. Jardines de Higuereta distrito de Surquillo Provincia y Departamento de Lima”.

El artículo 116 de la Ley General de Sociedades señala que la segunda reunión debe celebrarse no menos de tres días ni más de diez días después de la primera. Sin embargo, en el aviso la segunda convocatoria se fijó media hora después de la primera.

El artículo 55 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos establece que el notario manda a publicar el aviso de la convocatoria respetando las formalidades establecidas en el artículo 116 de la Ley N° 26887 Ley General de Sociedades.

2. Sin perjuicio de lo expuesto, el artículo 117 de la Ley General de Sociedades, establece que citando el notario ordena la convocatoria, señale lugar, día y hora de la reunión, su objeto, quién la preside, con citación del órgano encargado. En el presente caso, no se aprecia que se haya cumplido con esto último.

Dejando a salvo lo expuesto en los numerales anteriores se cumple con señalar lo siguiente:

3. En el reingreso del 6/7/2017 la presentante de la notaría, doña Elsa Elida Rina Alegría Paredes, indicó que: “la calificación se hará con la documentación que se está presentando en este momento”.

Siendo ello así, se tiene que el Acta de Presencia conforme a Ley N° 295601 del 30/5/2017 y demás documentos se han protocolizado por Acta de Protocolización del 6/7/2017 (Kardex N° N4046 Número 114).

El numeral 5 del artículo 54 de la Ley N° 26662 establece que la solicitud para la convocatoria debe incluir: “5. Copia del documento donde se expresa el rechazo a la convocatoria y/o copia de la carta notarial enviada al directorio o a la gerencia, según sea el caso, solicitando que se celebre la junta general”. En el presente caso se inserta la carta notarial dirigida al Presidente del Directorio Sr. Francisco Flores Viza; pero de acuerdo a la norma legal ya citada, la carta notarial debió ser dirigida al directorio.

4. Téngase presente lo previsto en el primer párrafo del artículo 38 de la Ley General de Sociedades: “Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios”.

5. Con respecto al reingreso del 21/7/2017:

La observación se fundamenta en las normas legales ya citadas, cuyo carácter por lo demás es expreso. Por otro lado, no se ha acompañado la aceptación al cargo de director por parte del Sr. Francisco Flores Viza (artículo 152-A de la Ley General de Sociedades).

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La recurrente señala, entre otros, los siguientes fundamentos:

- La convocatoria a junta general extraordinaria de accionistas se ha realizado en mérito al artículo 117 de la Ley General de Sociedades, es decir, el notario es quién ha realizado la convocatoria con la formalidad que prevé dicho artículo, pues el notario ha precisado en la convocatoria que se convoca a junta general a llevarse a cabo en primera convocatoria el día martes 30 de mayo del 2017 a horas 8:30 a.m. y en segunda convocatoria el día martes 30 de mayo del 2017 a horas 9:00 a.m. Estado en el punto de que ambas convocatorias han sido plenamente identificadas y teniendo en cuenta que con el quorum reglamentario para realizar la junta en primera convocatoria ha sido válida, por lo tanto no ha existido necesidad de que la junta se reúna en segunda convocatoria.

- En el IX Pleno se aprobó el precedente de convocatoria judicial, conforme al cual no resulta procedente cuestionar dicha convocatoria a junta general, aun cuando no cumpla el requisito de mediar tres días entre la primera y la segunda convocatoria, previsto en el artículo 116 de la Ley General de Sociedades, dado que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1117 de la referida corresponde al juez (notario) fijar, entre otros aspectos, el día y hora de la reunión.

- Del análisis del contexto de la normativa y del artículo 118 de la Ley General de Sociedades, no es necesario que la reunión se haya dado en segunda convocatoria por haber sido decisión de la mayoría que se realice en primera convocatoria.

- Señala que el órgano encargado de presidir la junta general es el presidente, por tanto, quien presidió la junta inició válidamente que la misma se desarrolle en primera convocatoria. Por tanto y en aplicación del artículo 118 de la Ley General de Sociedades que indica que en segunda convocatoria si la junta general debidamente convocatoria no se celebra en primera convocatoria y no se hubiese previsto en el aviso la fecha para una segunda convocatoria, esta debe ser anunciada con los mismos requisitos de publicidad que la primera, y con la indicación que se trata de segunda convocatoria, no siendo necesario que se publicite una segunda convocatoria cuando se ha realizado válidamente en primera convocatoria.

IV. ANTECEDENTE REGISTRAL

En la partida N° 12489254 del Registro de Sociedades de Lima se encuentra inscrita la sociedad denominada Plaza Montevideo Group Sociedad Anónima.

En el asiento A00001 consta que la sociedad se constituyó por escritura pública del 30/4/2010 otorgada ante el notario de Lima Fernando Mario Medina Raggio, la cual contiene el estatuto social. Se publicita en dicho asiento que conformé al artículo 15 del estatuto el directorio se compone de 5 miembros con una duración de 3 años, siendo que para ser director no se requiere ser accionista.

En el asiento C00003 constan inscritos los acuerdos de la junta general del 27/12/2016 protocolizada por acta notarial del 9/1/2017 ante el notario de Lima Aurelio Alfonso Díaz Rodríguez. Estos acuerdos son los siguientes:

- Nombrar al directorio por el periodo de tres años que inicia el 27/12/2016 al 26/12/2019 integrado por las siguientes personas:

Presidente: Francisco Flores Viza.

Director: Pascual Cusilayme Yanqui.

Director: Samuel Mamani Chura.

Director: Efraín Quispe Ochochoque.

Director: Luis Alberto Cisulayme Mamani.

- Revocar el cargo de gerente general de la sociedad a Vidal David Ancalla Romero.

- Nombrar como gerente general a Pascual Cusilayme Yanqui.

Se dejó constancia en el asiento de que no se tuvo a disposición el libro de actas de junta general de accionistas de la sociedad.

En el asiento C0004 consta inscrito el acuerdo de sesión de directorio del 8/3/2017 de aceptar la renuncia al cargo de gerente general formulada por Pascual Cusilayme Yanqui, habiendo nombrado en su reemplazo a Luis Alberto Cusilayme Mamani.

V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente el vocal Pedro Álamo Hidalgo.

De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es la siguiente:

- Si el registrador debe verificar que el notario deje constancia expresa en el acta protocolar o en otro documento, que se citó al órgano encargado de la convocatoria conforme al artículo 117 de la Ley General de Sociedades.

VI. ANÁLISIS

1. De conformidad con el inciso d) del artículo 32 del Reglamento General de los Registros Públicos (en adelante RGRP), las instancias registrales deberán comprobar que el acto o derecho inscribible, así como los documentos que conforman el título, se ajustan a las disposiciones legales sobre la materia y cumplen los requisitos establecidos en dichas normas.

En lo que corresponde a la calificación en el Registro de Sociedades, el artículo 43 del Reglamento del Registro de Sociedades (RSS) ha previsto que, en todas las inscripciones que sean consecuencia de un acuerdo de junta general, el registrador comprobará que se hayan cumplido las normas legales, del estatuto y de los convenios de accionistas inscritos en el Registro sobre convocatoria, quorum y mayorías, salvo las excepciones previstas en dicho Reglamento.

En ese sentido, esta instancia en reiterado pronunciamiento^[1] ha señalado que la convocatoria constituye un requisito indispensable para la validez de toda sesión, pues tratándose de un órgano colegiado, dicho órgano solamente puede sesionar si previamente se ha efectuado el llamado (convocatoria) a todos sus miembros.

Ello es así, pues solo por medio de la convocatoria es que los miembros toman conocimiento del día, hora, lugar y materias a tratar en dicha sesión a realizarse, y tienen, en consecuencia, la posibilidad de asistir y ejercer el derecho a voz y voto del que gozan. Si bien en una sesión de órgano de cualquier persona jurídica, no es necesaria la asistencia de la totalidad de los miembros que lo conforman, sí se requiere que hayan sido convocados en su totalidad.

La convocatoria puede prescindirse únicamente cuando están reunidos todos los socios y acuerden por unanimidad sesionar y los asuntos a tratar (junta universal).

2. Así, en relación a quienes se encuentran legitimados para la convocatoria a junta general de una sociedad anónima, el artículo 113 de la Ley General de Sociedades - Ley N° 26887 (en adelante LGS), señala:

“El directorio o en su caso la administración de la sociedad convoca a junta general cuando lo ordena la ley, lo establece el estatuto, lo acuerda el directorio por considerarlo necesario al interés social o lo solicite un número de accionistas que represente cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto”.

Como puede notarse, es el directorio el que cuenta con facultad legal para realizar la convocatoria a junta general, siendo su responsabilidad efectuarlo en las oportunidades que establece la LGS o el estatuto (juntas obligatorias anuales y otras que la última podría disponer) e, inclusive, cuando lo solicite uno o más socios según los supuestos establecidos por los artículos 117 y 1119 de la LGS.

3. Existen ocasiones en que el órgano facultado para convocar a juntas generales no lo hace en las oportunidades señaladas por la LGS, por el estatuto o cuando lo solicitan los propios socios.

Para los dos primeros supuestos, el artículo 119 de la LGS ha establecido lo siguiente:

“Si la junta obligatoria anual o cualquier otra ordenada por el estatuto no se convoca dentro del plazo y para sus fines, o en ellas no se tratan los asuntos que corresponden será convocada a pedido del titular de una sola acción suscrita con derecho a voto, ante el notario o el juez del domicilio social, mediante trámite o proceso no contencioso.

La convocatoria judicial o notarial debe reunir los requisitos previstos en el artículo 116”.

Es decir, si el directorio no convoca a junta obligatoria anual (establecida por la LGS) u otra señalada por el estatuto (si así lo hubiere previsto) o que, habiéndose convocado, en ella no se trate los asuntos establecidos por la LGS y el estatuto, según fuere el caso, cualquier socio que represente una sola acción puede solicitar al juez o notario disponga dicha convocatoria.

En tanto que, la solución para el último supuesto fue previsto por el artículo 117 de la LGS, modificado por artículo 3 de la Ley N° 29560^[2], Ley que amplía la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, que señala lo siguiente:

“Cuando uno o más accionistas que representen no menos del veinte por ciento (20 %) de las acciones suscritas con derecho a voto soliciten notarialmente la celebración de la junta general, el directorio debe indicar los asuntos que los solicitantes propongan tratar.

La junta general debe ser convocada para celebrarse dentro de un plazo de quince (15) días de la fecha de publicación de la convocatoria.

Si la solicitud a que se refiere el acápite anterior fuese denegada o transcurriesen más de quince (15) días de presentada sin efectuarse la convocatoria, el o los accionistas, acreditando que reúnen el porcentaje exigido de acciones, pueden solicitar al notario y/o al juez de domicilio de la sociedad que ordene la convocatoria, que señale lugar, día y hora de la reunión, su objeto, quién la preside, con citación del órgano encargado, y, en caso de hacerse por vía judicial, el juez señala al notario que da fe de los acuerdos”.

Como se advierte, ante la negativa o inacción del órgano facultado para convocar a junta general, el o los socios que requirieron la convocatoria, siempre que representen cuando menos el 20 % de las acciones suscritas con derecho a voto, puede solicitar al juez o notario disponga dicha convocatoria.

4. Respecto a la calificación registral de la convocatoria notarial en el CXXXIX Pleno de este colegiado realizado el 28 de diciembre de 2015, se aprobó el siguiente acuerdo plenario:

REQUISITOS DE CONVOCATORIA NOTARIAL A JUNTA GENERAL

Cuando el artículo 117 de la LGS hace referencia a la ‘citación al órgano encargado’ se refiere a ponerle en conocimiento de la solicitud de convocatoria a junta general y no a que el pronunciamiento notarial por el que se convoca consigne tal hecho. En consecuencia, el Registrador debe verificar que el Notario deje constancia expresa en el acta o en otro documento, que se citó al órgano encargado de la convocatoria.

Considerando dicho criterio, entonces, debe verificarse que el notario ante quien se siguió el trámite no contencioso de convocatoria a junta general deje constancia de que se citó al órgano encargado de la convocatoria, en tanto el artículo 117 de la LGS ha dispuesto que al realizarse la convocatoria notarial, debe también procederse con la citación del órgano que debió convocar a dicha sesión.

En este caso, tal como advierte la registradora, no consta en el acta notarial presentada la constancia expresa de haberse citado al órgano encargado, tal como lo dispone el artículo 117 de la LGS. En consecuencia, se confirma el extremo 2.

5. Ahora bien, sea que se trate de una convocatoria efectuada por el directorio o, si fuera el caso, por el juez o notario, el aviso de dicha convocatoria debe cumplir las exigencias establecidas en la LGS (forma, plazo y otros).

Efectivamente, el artículo 116 de la LGS establece los requisitos que debe contener el aviso de convocatoria, al señalar lo siguiente:

“El aviso de convocatoria de la junta general obligatoria anual y de las demás juntas previstas en el estatuto debe ser publicado con una anticipación no menor de diez días al de la fecha fijada para su celebración. En los demás casos, salvo aquellos en que la Ley o el estatuto fijen plazos mayores, la anticipación será no menor de tres días.

El aviso de convocatoria especifica el lugar, día y hora de celebración de la junta general, así como los asuntos a tratar. Puede constar asimismo en el aviso el lugar, día y hora en que, si así procediera, se reunirá la junta general en segunda convocatoria. Dicha segunda reunión debe celebrarse no menos de tres ni más de diez días después de la primera.

La junta general no puede tratar asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria, salvo en los casos permitidos por la Ley”.

Entonces, entre otros, tenemos que el aviso de convocatoria debe ser necesariamente publicado, entendiéndose que, para las sociedades con domicilio en Lima y Callao, dicha publicación debe ser efectuada en el diario oficial y en uno de mayor circulación conforme señala el segundo párrafo del artículo 43 de la misma LGS.

Asimismo, el aviso que se publicite en la forma indicada debe señalar el lugar, día y hora de celebración de la junta general, así como los asuntos a tratar.

Del mismo modo debe respetarse la anticipación de la convocatoria tanto para primera como para segunda convocatoria.

6. En este caso la registradora sostiene que la convocatoria notarial se realizó sin observancia del artículo 116 de la LGS dado que no media entre primera y segunda convocatoria al menos 3 días conforme lo dispone dicho artículo.

Al respecto, revisado el tenor de la convocatoria según las publicaciones insertas en el acta notarial y de las hojas originales de los diarios adjuntos, se aprecia que se citó para primera convocatoria el día martes 30 de mayo del 2017 a horas 8:30 a.m. y para segunda convocatoria el mismo día a horas 9:00 a.m., verificándose por tanto, un intervalo de 30 minutos entre primera y segunda convocatoria.

Conforme al artículo 116 de la LGS transcrito en el numeral que antecede, si el aviso de convocatoria consta el lugar, día y hora para la segunda convocatoria, dicha segunda reunión debe celebrarse no menos de tres ni más de diez días después de la primera. El artículo 13 del estatuto estableció que la junta de accionistas es convocada con la anticipación que prescribe el artículo 116 de la LGS.

Tal disposición tiene carácter imperativo, por lo que no puede convocarse en un mismo aviso para dos convocatorias sin respetar el intervalo de al menos de 3 días entre primera y segunda convocatoria.

En este caso, si bien se corrobora que no se ha cumplido con el intervalo entre primera y segunda convocatoria, debe notarse que la junta general ha sesionado en primera convocatoria, esto es, a las 8:30 a.m. del 30/5/2017.

Considerando tal hecho, la circunstancia de haberse previsto la segunda convocatoria sin respetar el intervalo que debe existir entre esta y la primera no invalida la sesión llevada a cabo en primera convocatoria. Distinto es el supuesto si la sesión hubiese sido realizada en segunda convocatoria, en cuyo caso no surtiría efectos dado que se habría sesionado con convocatoria inválida al no respetar los intervalos.

Por tanto, siendo que la sesión, cuyos acuerdos se pretenden inscribir, no padece de defecto en la convocatoria al haber sesionado en primera convocatoria corresponde revocar el punto 1.

7. Ahora bien, la convocatoria generalmente recae en el órgano de administración de la persona jurídica (directorio o gerencia) quien la hace efectiva en determinados supuestos (cuando lo acuerda el mismo órgano, en los casos previstos en la ley o el estatuto, lo solicitan un mínimo número de socios, etc.). Cuando la solicitud de los socios no es atendida o es denegada estos tienen la posibilidad de recurrir ante el juez o al notario para que ordene la convocatoria. Así lo contemplan los artículos 85 del Código Civil (para las asociaciones) y los artículos 53 de la Ley N° 26662 y el artículo 117 de la LGS. Siendo que en el caso de las sociedades estos últimos artículos mencionados prevén la posibilidad de recurrir ante el notario para que ordene la convocatoria respectiva.

La decisión de convocar a junta general se puede adoptar a través de un proceso judicial o notarial. Al interior del mismo el juez o el notario analiza la solicitud de los interesados y determina si procede convocar a junta general. Como podrá advertirse, el proceso tiene por objeto ordenar la convocatoria, por lo que las instancias registrales están vedadas de calificar las razones de hecho o derecho que haya tenido el juez o el notario para decretar la convocatoria. Los fundamentos que justifican autorizar la convocatoria a junta no pueden ser analizados por el registro pues son de exclusiva responsabilidad del juez o del notario.

Considerando, entonces, que el procedimiento de convocatoria a junta obligatoria anual y a junta general de accionistas es de naturaleza no contenciosa sometida al notario competente bajo las disposiciones de la Ley N° 26662, en la calificación de actas protocolares que contengan acuerdos convocados notarialmente, resulta aplicable el acuerdo adoptado en el CXV Pleno celebrado el 12 y 13 de diciembre de 2013:

Calificación registral de asuntos no contenciosos de competencia notarial

No corresponde a las instancias registrales calificar la validez de los actos procedimentales ni el fondo o motivación de la declaración notarial en los títulos referidos a asuntos no contenciosos de competencia notarial.

En atención a dicho criterio no cabe cuestionar la procedencia y/o admisión del trámite de convocatoria a junta general de la presente sociedad, sometida al notario de Lima César Bazán Naveda, al advertirse que la solicitud de convocatoria formulada por los accionistas fue dirigida al presidente del directorio pues su evaluación corresponde al notario a fin de determinar si admite o no el trámite no contencioso de convocatoria a junta general, acto procedimental de responsabilidad del notario.

Sin perjuicio de ello, debe notarse que dicha solicitud fue dirigida al presidente del directorio, quien es el representante del órgano del directorio con atribución de convocatoria a dicho órgano para que sesione y eventualmente adopte convocar a junta general.

Por lo expuesto, se revoca el punto 3.

8. Respecto al numeral 4 de la observación se advierte que no constituye propiamente una observación pues su contenido reproduce lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley General de Sociedades.

En tal sentido, corresponde dejar sin efecto el extremo 4.

9. Finalmente la registradora señala que no se acompañó la aceptación al cargo de director formulada por Francisco Flores Viza, conforme a lo dispuesto en el artículo 152-A de la Ley General de Sociedades.

Al respecto, conforme al artículo citado que fue incorporado a la Ley General de sociedad por la Ley N° 30354^[3], la persona que sea elegida como director de la sociedad acepta dicho cargo por escrito y legaliza su firma ante notario público o ante juez, de ser el caso; la misma que debe ser anexada a los documentos que se presente ante el Registro.

Entonces, en aplicación de dicha disposición, en la elección de los directores, estos deben aceptar el cargo mediante documento con firma certificada, el cual debe ser presentado para la inscripción de dicha elección en el Registro.

10. En este caso, los acuerdos que versaron sobre los integrantes del directorio y que fueron adoptados en la junta general del 30/5/2017 son los siguientes:

- Remover el directorio de forma parcial, manteniendo solamente al presidente del directorio Francisco Flores Viza para todo efecto legal.

- Nombrar como nuevos directores a: Feliciano Ancalla Llanos, Vidal David Ancalla Romero, Fernando Arturo Ramírez Rosales y Joseph Martín Vásquez Rojas.

Considerando lo descrito, el director Francisco Flores Viza, quien además ostenta el cargo de presidente del directorio, se mantiene como integrante del directorio, habiéndose removido al resto de miembros de dicho órgano y por tanto, se procedió a la designación de sus reemplazantes.

Entonces, manteniéndose el nombramiento como director de Francisco Flores Viza y no constando nuevo acuerdo de elección de dicha persona en el cargo de director, resulta innecesario que se acredite su aceptación a dicho cargo en aplicación del artículo 152-A de la Ley General de Sociedades. En consecuencia, se revoca el extremo 5 de la observación.

Estando a lo acordado por unanimidad;

VII. RESOLUCIÓN

REVOCAR los extremos 1, 3 y 5, CONFIRMAR el extremo 2 y DEJAR SIN EFECTO el punto 4 de la observación formulada por la registradora pública del Registro de Sociedades de Lima al título señalado en el encabezamiento, conforme a los fundamentos expuestos en la presente resolución.

Regístrese y comuníquese

GLORIA AMPARO SALVATIERRA VALDIVIA

Presidenta de la Primera Sala del Tribunal Registral

PEDRO ÁLAMO HIDALGO

Vocal de Tribunal Registral

ELÍAS VILCAHUAMÁN NINANYA

Vocal del Tribuna Registral

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

INTRODUCCIÓN

La Resolución N° 2597-2017-SUNARP-TR-L, materia del presente comentario, fue expedida el 15 de noviembre de 2017 por la Primera Sala del Tribunal Registral de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos, resolviéndose con ella la apelación interpuesta por Elsa Elida Rina Alegría Paredes –en su condición de representante del notario de Lima César Bazán Naveda– contra las observaciones formuladas por la registradora pública del Registro de Sociedades de Lima al Título N° 1172155 presentada el 5 de junio de 2017, por el cual se pretendía inscribir la remoción y nombramiento de directorio y gerente general de la sociedad denominada “Plaza Montevideo Group Sociedad Anónima”; en mérito de la copia del acta de junta general del 30 de mayo de 2017, certificada el 2 de junio de 2017 y expedida por el notario de Lima César Bazán Naveda.

Oficina Registral de Lima (primera instancia)

Cabe señalar que la registradora pública, Jessica Liliana Velásquez Gálvez, observó la inscripción en primera instancia sobre la base de las siguientes consideraciones:

• La convocatoria a junta tuvo como “primera convocatoria el día martes 30/05/2017 a horas 8:30 a.m. y como segunda convocatoria el martes 30/05/2017 a horas 9:00 a.m.”; infringiendo así el artículo 116 de la LGS que señala que entre la primera y segunda convocatoria debe mediar no menos de tres días ni más de diez días después de la primera.

• La solicitud para la convocatoria, de acuerdo al artículo 54 de la Ley N° 26662, debe incluir “copia del documento donde se exprese el rechazo a la convocatoria y/o copia de la carta notarial enviada al directorio o a la gerencia”. En el presente caso, la carta notarial fue dirigida al presidente del directorio, transgrediendo así la norma citada.

• No se ha acompañado la aceptación al cargo de director, Francisco Flores Viza, incumpliendo el artículo 152-A de la LGS.

• Al tratarse de una convocatoria notarial, el notario debió entre otras, “citar al órgano encargado” de conformidad con el artículo 117 de la LGS. No se aprecia que se haya cumplido dicha formalidad.

Sin perjuicio de ello, se debe resaltar que el título venido a grado reviste de una serie de documentos de reingreso, de conformidad con los artículos 2011 del Código Civil, y el 31 y 32 del Reglamento General de los Registros Públicos.

De estas consideraciones y observaciones planteadas se desprende el hecho de que a la registradora le supone en primera instancia imposible la inscripción dando la oportunidad de que la misma sea subsanada siempre que, en cumplimiento de la normativa, se proceda conforme a ley.

Primera Sala del Tribunal Registral de Lima (segunda instancia)

El recurso de apelación fue resuelto por el Tribunal Registral, revocando los tres primeros extremos de la decisión formulada por la registradora, en el sentido de que a criterio del Tribunal si bien entre la primera y segunda convocatoria no medió el plazo mínimo de tres días que establece la ley, sino media hora de diferencia, ello no es motivo para que la misma adolezca de validez, en el entendido de que la junta se celebró en primera convocatoria, no siendo necesaria la instalación de la segunda. De igual forma se revocó lo referente a la obligatoriedad de que la carta notarial debió cursarse al directorio o gerente y no al presidente, pues a criterio del colegiado se está frente a un procedimiento de responsabilidad exclusiva del notario, en la cual no cabe cuestionamiento registral.

Por último, se revocó lo referido a la ausencia de documento escrito en el que conste la aceptación al cargo del nuevo director. Ello fue así, pues según manifiesta el Tribunal el director Francisco Flores Viza se mantiene como integrante del directorio, resultando innecesario acreditar su aceptación cuando la misma ya consta en los antecedentes. No obstante, el Tribunal sí dio conformidad al incumpliendo del artículo 117 de la LGS al advertir que no consta en acta notarial la constancia expresa de haberse citado al órgano encargado.

Lo interesante de este fallo –más allá de que como comentaré existen extremos de los cuales discrepo– desde una perspectiva normativa personal es que alguno de los extremos expuestos guardan relación significativa con al menos tres plenos registrales de observancia obligatoria^[4]; sumado a que la resolución de la misma nos deriva por interpretación sistemática a otros marcos normativos como lo es la Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos (Ley N° 26662).

I. TEMAS SOCIETARIOS-REGISTRALES RELEVANTES

Los temas que trataré a continuación dada la naturaleza de las observaciones formuladas por la registradora son cuatro: el primero de ellos será el principio de legalidad registral, el mismo que permite a la registradora realizar la calificación que da pie a la resolución; el segundo tema hace referencia a los aspectos preliminares sobre el directorio y gerente general; el tercer tema concierne al análisis y determinación de quienes son los sujetos facultados para convocar a una junta general, de tal modo que se pueda advertir los tipos de convocatoria, sea regular y excepcional, judicial y notarial; y por último, creemos conveniente definir la naturaleza jurídica de la convocatoria a fin de determinar los requisitos y formalidades que giran en torno al artículo 116 de la LGS.

1. La importancia del principio de legalidad registral

Antes de explicar el principio en mención, conviene precisar que estamos frente a un principio en el cual se busca que a los Registros Públicos solo lleguen documentos perfectos, auténticos y por encima de todo que se sustenten en un acto válido. De ahí la importancia de los artículos 31 y 32 del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos (RGRP):

“Artículo 31.- Calificación registral

La calificación registral es la evaluación integral de los Títulos presentados al registro que tiene por objeto determinar la procedencia de su inscripción.

Artículo 32.- Alcances de la calificación

El Registrador calificará la legalidad de los títulos para lo cual deberá:

a) Confrontar la adecuación de los títulos con los asientos de inscripción de la partida registral correspondiente (…) sin perjuicio de la legitimación de aquellos”.

Me muestro partidaria del artículo en mención en concordancia con el artículo 2011 del Código Civil^[5], toda vez que todo registrador previo a la inscripción de un título debe realizar una calificación registral, es decir una evaluación integral tanto del título respecto del cual se solicita su inscripción como de los asientos de inscripción de dicha partida. Ahora bien, siendo ello así conviene señalar, a los efectos del caso, algunas precisiones:

1) La evaluación integral materia de análisis por parte de la registradora no solo reposa en el título venido a grado sino también en la existencia de los asientos previos, en adición a los documentos de reingreso.

2) Se trata de una solicitud de inscripción que sí tiene antecedentes registrales.

3) Con la denegación de la inscripción del título en comentario a la fecha de presentación de la apelación la sociedad denominada “Plaza Montevideo Group Sociedad Anónima” no cuenta con integrantes de su directorio válidamente constituidos.

Avanzando en la materia corresponde comentar que el Tribunal no está cuestionando la negligencia de no haber realizado una evaluación de antecedentes registrales; en tal sentido, no es nuestro interés criticar la labor de la registradora alegando que esta actuó en contra del principio en mención, por el contrario, su cuestionamiento responde justamente a la naturaleza del principio que se acota, pues la inscripción de ningún modo constituye la acogida ciega y mecánica de un título^[6]. Esto es, siguiendo a Elías Laroza (1999, p. 48) consideramos prudente la calificación de la registradora^[7], pues la sola inscripción de remoción y nombramiento de directorio no exime el deber de verificar si dicho acto societario fue o no válidamente efectuado de acuerdo a ley. Se trata, por ende, de un obstáculo que impide temporalmente –en este caso– la inscripción.

2. Aspectos preliminares sobre el directorio y gerente general

El caso que nos ocupa se centra en la inscripción de remoción y nombramiento de directorio y gerente general, y como tal, se hace necesario que dichos órganos internos cumplan con el verdadero rol de actuación y representación frente a sus propios accionistas; siendo así, no se debe desconocer que una de las principales funciones que emanan del seno de la sociedad es ejecutar los acuerdos de la junta general y adoptar las decisiones dentro de la esfera de su competencia.

Por ello, a efectos de entender el papel que desempeña el consejo directivo, también denominado en nuestra legislación como directorio, remitimos el comentario que expone Joaquín Garrigues (1981, p. 473), según el cual en la administración de la sociedad concurren:

• Órganos de representación frente a terceros, encargados de la ejecución de los negocios en curso.

• Órganos de vigilancia, ocupados de examinar la gestión de los primeros.

• Órganos deliberantes de gestión interna, en los que se manifiesta la voluntad colectiva o social a los que están sometidos los demás órganos.

De esta primera apreciación se puede inferir que, tanto el directorio como el gerente general se enmarcan dentro de la estructura de órganos de administración y gestión; lo que presupone la existencia de un órgano que se encuentra por encima, al que denominamos Junta General de Accionistas. Así lo precisa Mario A. Rivarola cuando hace una distinción entre la organización jurídica de la sociedad anónima y la organización administrativa o técnica, indicando que “la primera es aquella que está integrada por los órganos sociales a través de los cuales se vincula jurídicamente con terceros (…); y la segunda está formada por los técnicos y trabajadores que laboran para la empresa” (1940, p. 1).

Debe resaltarse igualmente que, aun cuando los órganos de administración tienen por naturaleza jurídica la aprobación de actos y contratos relacionados con las actividades económicas de la sociedad, es en puridad la junta como máximo órgano de organización jurídica la matriz en la que se centran y se delegan las funciones. Así por ejemplo –y dentro del fallo en cuestión–, si bien lo que se pretende inscribir es el nombramiento de nuevo consejo directivo, previo a ello se requirió que sea la junta como seno de la sociedad, la que determine la decisión de tal acto inscribible.

Digamos hasta aquí que, al ser el directorio un órgano de administración con competencia societaria se hace necesario que en junta se decida y acredite quién se encuentra facultado para actuar como tal; de ahí la importancia de una plena y válida convocatoria a junta, con las formalidades que ella implica.

Dentro de esta tendencia, quienes son elegidos directores y gerente general en junta deberán cautelar que se cumplan no solo con los requisitos y condiciones que garanticen que dicha organización de gestión contará con profesionales de alto nivel; sino también garantizar que la marcha de la sociedad en su conjunto desde la convocatoria hasta la inscripción de algún acto inscribible se realice bajo un escrupuloso criterio legal, ceñido a las formalidades propias que la ley exige.

3. Determinación de sujetos facultados para convocar a junta general

A fin de determinar cuáles son los sujetos facultados a convocar a junta como máximo órgano jurídico societario, se precisa tener que analizar los tipos de convocatoria, pues es a través de dicha clasificación en la que podemos observar que la ley desglosa a los entes societarios con capacidad para convocar.

3.1. Tipos de convocatoria

Antes de explicar los tipos de convocatoria, conviene precisar sumado a lo hasta ahora expuesto, lo indicado por Ulises Montoya, cuando señala que “dada la forma corporativa del directorio, se requiere de una actividad constante que debe ser reglamentada y de un sistema de funcionamiento que le permita actuar en forma continua” (2004, p. 242). Es decir, dada la condición de órgano de acción continua, el directorio debe reunirse necesariamente en determinadas oportunidades, las mismas que como veremos a continuación están perfectamente reguladas:

3.1.1. Regular

El artículo 113 de la LGS establece que el directorio o en su caso la administración de la sociedad convoca a junta general cuando lo ordena la ley, lo establece el estatuto, lo acuerda el directorio por considerarlo necesario al interés social o lo solicite un número de accionistas que represente cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. Ergo, son los directores en forma ordinaria y el gerente general en forma supletoria los primeros sujetos facultados a convocarla. Es esta la regla.

Cabe advertir que, aun cuando las oportunidades para convocar –distinto a los sujetos para convocarla– se ponen de manifiesto por ley o por el estatuto, debemos entender por la primeras a las que se sucintan para una convocatoria obligatoria anual, es decir, dentro de los tres primeros meses siguientes a la terminación del ejercicio económico; y a las segundas, a aquellas que se convocan por voluntad expresada por los socios fundadores en el estatuto.

3.1.2. Excepcional: judicial y notarial

Como toda regla tiene su excepción, este es nuestro caso. Este tipo de convocatoria parte del hecho de que si bien son los administrados los encargados de convocar a junta general –prima facie– hay una situación regulada por el artículo 117 de nuestra LGS, en virtud del cual los administradores están obligados a convocar a junta cuando lo soliciten uno o más accionistas que representen no menos del 20 % de las acciones suscritas con derecho a voto, y siempre que lo soliciten notarialmente.

Se trata pues de una convocatoria excepcional a pedido de los accionistas, toda vez que lo normal es que sea el directorio quien está legitimado en su calidad de órgano de administración. La iniciativa parte de los propios accionistas pero bajo cualquiera de los supuestos siguientes: a) Que la solicitud notarial presentada al directorio o gerente general sea denegada; o, b) Que transcurran más de 15 días de presentada dicha solicitud sin efectuarse la convocatoria.

Es de saludar, en tal sentido, que esta iniciativa de convocatoria que para los efectos es parte de la presente resolución bajo comentario, forma parte de los parámetros que se regulan en la legislación comparada^[8], salvo la diferencia en porcentajes. Así, siguiendo a Joaquín Garrigues (1987, p. 94), vemos que los porcentajes de acciones que se precisan para la convocatoria de junta de accionistas en México es de 33 %, Honduras 25 %, Perú 20 %, Chile 10 %, España 5 %.

Por último, afianzar que cuando se aplica la regla de convocatoria y toda vez que son los directores los sujetos legitimados para convocar, la norma que reglamenta el procedimiento es de tipo societario; mientras que, cuando la convocatoria es efectuada por el notario –o juez, en su caso– (a pedido de un determinado porcentaje de accionistas) este goza de un marco normativo mucho más amplio que le permite incluso, y siempre que no transgreda con lo societario, asumir responsabilidades propias por los trámites internos a los que tenga que recurrir, ello en virtud de la Ley de Competencia Notarial y Asuntos no Contenciosos.

4. Naturaliza jurídica de la convocatoria

Efectuando un rápido repaso de lo expuesto vemos que la intención de la regulación que se trata es loable, pues con la clasificación de convocatoria en regular y excepcional se evita que de manera arbitraria o abusiva se impida dar trámite a un pedido de convocatoria, pudiendo en última instancia recurrir al juez, a través de un proceso no contencioso. En tal sentido diremos que, la naturaleza jurídica de la convocatoria reside en proteger el derecho de los accionistas minoritarios, evitando que los accionistas mayoritarios realicen maniobras tendientes a evitar o postergar la celebración de junta, o a dejar de tratar en ella asuntos que tienen que ver con la gestión económica societaria.

4.1. El cumplimiento de las formalidades (art. 116 LGS)

Es el segundo párrafo del artículo 116 de la LGS el que define los requisitos que debe contener el aviso de convocatoria; entre estos, especificar el lugar, día y hora de celebración de la junta general, así como los asuntos a tratar. En adición, se señala puntualmente que de producirse una segunda convocatoria, dicha reunión debe celebrarse no menos de tres días ni más de diez días después de la primera. Nos limitaremos a analizar el último requisito mencionado, el de los plazos expresados en días entre primera y segunda convocatoria, por ser esta la cuestión a dilucidar en el caso.

En nuestra legislación, –y a modo personal– diremos que el plazo que se ha establecido sí se justifica, a diferencia de otras legislaciones como la española^[9] en la cual sus requisitos entre ambas convocatorias son mucho más rígidas, no bastando la publicación en los diarios, sino que la misma debe ser convocada mediante anuncio publicado en la página web, si esta hubiera sido creada, inscrita y publicada, y en su defecto en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia, por lo menos un mes antes de la fecha fijada para su celebración, debiendo expresar el anuncio de la convocatoria, el nombre de la sociedad, la fecha y hora de la reunión en primera convocatoria, todos los asuntos que han de tratarse y el cargo de la persona o personas que realizan la convocatoria.

Es tan condescendiente nuestra norma que, incluso en España^[10] se permite que entre la primera y segunda convocatoria media por lo menos un plazo de veinticuatro horas. Disposición que no comparto, pero existe, pues en veinticuatro horas no se puede garantizar contar con mayor información tendiente a una mejor exposición de análisis para la reunión de segunda convocatoria, y menos aún es tiempo suficiente para convencer a los demás accionistas de los pros y contra que devienen en los acuerdos.

Aplaudimos por tanto la iniciativa de nuestro legislador de plasmar así (intervalos de días) los requisitos que deben concurrir en la publicación de convocatoria para que la reunión de los accionistas pueda tener condición de junta general, es decir, para que la misma esté revestida de validez; y por ende, para que dicho órgano pueda adoptar válidamente acuerdos. En suma, se trata de una norma que fija de forma clara el alcance de las formalidades de convocatoria, por consiguiente goza de carácter imperativo. Veamos si las mismas han sido o no respetadas en el caso sub examine.

II. POSICIONES DE LA REGISTRADORA Y EL APELANTE

Antes de analizar los cuestionamientos registrales, queremos exponer brevemente las conclusiones a las que llegó la registradora y los fundamentos de defensa del recurrente.

Según lo que se desprende de la lectura de la resolución del órgano colegiado la discrepancia existente entre la registradora pública y el apelante radica en determinar si la convocatoria notarial a la celebración de junta general fue efectuada o no bajo citación al órgano encargado, sumado a ello se formulan tres observaciones, las cuales fueron revocadas por el colegiado, en mérito a los mismos criterios que infiere el recurrente, con la salvedad que el Tribunal fundamentó su fallo sobre la base de plenos registrales.

Párrafo aparte merece acotar que estamos frente a un fallo cuyo recurrente viene a ser el representante de la notaría –lo cual es perfectamente válido– y no los propios titulares o accionistas de la empresa, pero de los considerandos que obran en la presente resolución no encontramos argumentos o comentarios mayores por parte de esta. Muy por el contrario, la mayor parte de los fundamentos del fallo han sido esbozados por el propio Tribunal, por lo que poco podremos comentar respecto de su posición.

Sobre el particular y luego de haber hecho el análisis que antecede discrepo del criterio de la registradora pública en el caso sub examine respecto de la segunda y tercera de las observaciones, mostrándome en concordancia parcial con las precisiones esbozadas por el apelante y por consiguiente con el criterio del Tribunal.

a. La registradora afirmó que se debió respetar el intervalo de días entre primera y segunda convocatoria, a lo que la recurrente indica que al no haberse realizado la segunda convocatoria sino solo la primera, los efectos de invalidez no se ven desarrollados.

b. La registradora infiere que la carta de convocatoria debió ser cursada al directorio o gerente general, no al presidente del directorio. Al respecto el recurrente no expresa argumentos (al menos no obran en el detalle de la resolución en mano).

c. La registradora considera que no se ha presentado la aceptación al cargo de director. De igual forma, el recurrente no expone argumentos.

d. La registradora considera que el notario no ha cumplido con citar al órgano encargado. La recurrente no argumenta.

En particular, y en lo que respecta a la versión dada por la registradora sobre la segunda y tercera observación considero que las mismas fueron sumamente desafortunadas. Pues lejos de hacer un análisis normativo su evaluación debió partir del principio que rige en los Registros Públicos. Como indiqué al inicio, existe el principio de legalidad registral que obliga hacer una evaluación previa de todos los documentos que llegan a su despacho. No basta la calificación de la documentación que da mérito al presente título, es necesaria una evaluación integral que comprenda una revisión de las actas de archivo. Qué sentido tiene limitarse a la revisión de los documentos adjuntos al acto inscribible si se desconoce por ignorancia o desdén toda aquella información contenida en los títulos archivados, más aún cuando se trata de una situación que hace referencia a “reingresos” registrales.

Con esta primera crítica no pretendo minimizar la valoración del trabajo de la registradora pues está claro que su punto de vista se ciñe a la normativa. Pero el planteamiento de la presente resolución pudo haberse evitado si se hubiese hecho referencia a una correcta aplicación de los plenos registrales y una delimitación de competencia notarial vs. registral.

III. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA REGISTRAL

1. Cuestiones objeto de observaciones

1.1. ¿Hasta qué punto resulta relevante respetar el término de plazo que la ley establece entre la primera y segunda convocatoria?

Antes de ahondar en la respuesta, es mi interés indicar que, en el caso bajo análisis no está en discusión la citación para reunirse, ni el quórum de asistencia, ni las decisiones respecto del voto, menos aún las deliberaciones que preceden al voto; sino la forma de su convocatoria desde el punto de vista de los plazos fijados entre una y otra.

Siendo ello así, y según el enfoque normativo la LGS en su artículo 116 establece –como se ha analizado precedentemente– que entre la primera y segunda convocatoria debe mediar no menos de tres días ni más de diez días.

Esto supone por tanto que, bajo los parámetros legales, nuestro legislador ha precisado de un término y/o rango de plazo expresado en días que resulta muy flexible, nada rígido como se aprecia en la legislación española. Días que tal parecen resultan objetivamente correctos, pues con ello –una vez más– se garantiza el derecho de todos los accionistas y sobre todo de los terceros interesados de estar al tanto no solo del contenido de las publicaciones sino también de la disponibilidad que tienen a fin de participar en dicha celebración de junta. Resulta por tanto, prima facie y a modo personal, coherente los tres días que deben mediar como mínimo entre una y otra; y diez días como máximo, en el entendido que tres días después de la primera convocatoria resulta un tiempo suficiente como para que los accionistas puedan informarse y/o recabar información que les resulta necesaria para su posterior toma de decisión en segunda convocatoria.

No obstante, resulta curioso cómo a pesar de contar con una norma que en estricto es clara tanto en su forma textual como interpretativa se presenta una situación –como el comento– que a todas luces pretende ser interpretada bajo el antojo del recurrente. Esto es así, pues nos luce de modo descabellado exponer una convocatoria en la cual entre la primera y segunda medie tan solo 30 minutos (en primera convocatoria día 30/05/17 a las 8:30 a.m. y en segunda día 30/05/17 a las 9:00 a.m.). Nos preguntamos, es qué acaso la norma que regula la presente formalidad no nos resulta clara.

Paradójicamente, y como contrapartida, el Tribunal esboza un argumento carente de fundamento legal, al aseverar que revoca este extremo por cuanto la segunda convocatoria no se concretó, siendo sesionado la junta en primera convocatoria, por ende los efectos inválidos que se desprenderían de la segunda convocatoria no se ven concretados. Es decir, por el solo hecho de no haberse efectuado la segunda convocatoria (a pesar de que ipso iure reconoce la existencia de una falta en el intervalo de mediación de plazos entre las convocatorias) se supera la falta de los minutos de intervalo (30 minutos).

Y es verdad. No se sesionó en segunda pero sí se ha reconocido expresamente –tal como se desglosa de los fundamentos– que la convocatoria ha sido inválida. Aquí se aplica la interrogante ¿hasta qué punto se debe respetar el intervalo de plazos en días que regula la ley?

Pareciera que el Tribunal aun reconociendo la invalidez de la publicación, trata de encontrar alguna salida o pronta solución a un caso particular. No se puede ser crítico en un fallo con la derecha cuando con la izquierda se deja sentada la posibilidad de subsanar de oficio el incumplimiento de una formalidad que nace de la ley. Reafirmo el presente comentario con jurisprudencia de la Corte Suprema^[11], en la que se resolvió mediante ejecutoria que “las normas que regulan la convocatoria a junta general de accionistas son una garantía a favor de todos los socios, en el sentido de que aseguran la validez de los acuerdos adoptados; por lo que deben cumplirse estrictamente (…)”.

Es evidente pues, que no comparto opinión con el órgano colegiado; por el contrario, dicho fallo en lo que respecta a este extremo me causa sorpresa y zozobra, pues no solo permite que una norma (art.116 LGS) que en esencia es estricta se convierta en frágil, sino que rompe la armonía de la que goza el carácter democrático de una junta general, permitiendo que con facilidad se pueda dar vuelta a la ley alegando que la misma no devine en inválida por el solo hecho de no haberse concretado la segunda convocatoria.

Teniendo en cuenta los plazos que deben respetarse lo más conveniente debe ser que la convocatoria de la junta se realice sin apurar plazos para evitarnos problemas.

1.2. La participación del notario. ¿El registrador tiene competencia?

A efectos de la resolución bajo comento, la registradora consideró que la carta mediante la cual el notario comunicó el inicio de convocatoria no fue debidamente cursada, pues la misma debió dirigirse al directorio o gerente, y no al presidente del directorio como es el caso. Se trata de un análisis que no debe limitarse a lo textual, el mismo debe ser interpretado tomando en cuenta la competencia del registrador, ámbito en el cual el registrador no debe ni puede intervenir. Expliquemos.

Tenemos claro que la participación del notario resulta más que justificado, pues resultaría ilógico que el curso societario se paralice por inactividad del directorio.

Siendo así, aplaudimos la iniciativa de los legisladores en introducir la participación del notario; no obstante, si bien se trata de un funcionario público del Estado que interviene en el ámbito del tráfico jurídico extrajudicial gozando de atribuciones propias a su envergadura, se debe reconocer que el notario dadas las facultades propias que emanan de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos tiene autoridad respecto de su ámbito; en consecuencia, el registrador no puede dirigir el curso notarial, ergo, no debe ordenar ni determinar qué tipo de procedimiento vía notarial es el adecuado. Es en primera instancia el notario quien dentro de su ámbito interno verifica la validez del contenido de la solicitud presentada en su sede, y por tanto es de responsabilidad exclusiva de él decidir a quién cursar la solicitud de convocatoria. Lo que le debe interesar al registrador es que el mismo sea cursado y puesto en conocimiento al órgano de administración.

Lo que acontezca dentro de la esfera notarial, dícese el procedimiento o las formas internas que se tengan para llegar al fin societario, no debe ser calificado por la registradora. El rol calificador del registrador no implica entorpecer o dirigir la actividad del notario, sino únicamente verificar que los documentos tenidos a mano sean acordes a la norma societaria. Una cosa son los actos procedimentales del notario y otras las del registrador; más aún cuando dichos actos se desenvuelven dentro de una normativa propia como es la Ley N° 26662.

1.3. ¿Se requiere en todos los casos la aceptación al cargo de director?

Mediante Ley N° 30354^[12] se incorporó el numeral A al artículo 152 de la LGS, mediante el cual se establece que toda persona que sea elegida como director de la sociedad acepta el cargo de director de manera expresa por escrito y legaliza su firma ante notario público o ante juez, de ser el caso. Por tanto, es regla general presentar ante el registrador copia del cargo de aceptación. No obstante, en el caso sub examine ocurre una situación curiosa, que no tendría por qué ser regulada por ley, sino que sencillamente puede ser resuelta analizando el caso en particular.

La registradora denegó la inscripción infiriendo, bajo este extremo, que no se ha presentado copia de dicho cargo, lo cual es cierto. Sin embargo, no se detuvo en analizar que se trata de un caso de remoción parcial de directorio. La registradora exige que el señor Francisco Flores Viza presente carta de aceptación a su cargo, obviando el hecho que es justamente él el único que se mantiene en el directorio, removiendo a todos los demás. Por tanto, ya no resulta pertinente exigirle que acepte el cargo cuando el mismo ya consta inscrito en los antecedentes registrales. Distinto hubiera sido si se tratase de un director nuevo.

1.4 ¿Cuál es la participación del notario en las convocatorias a juntas?

Se ha señalado que ante la inactividad de los órganos de administración y siempre que la solicitud sea formulada por un grupo de accionistas (bajo el porcentaje antes indicado), será el notario quien ordene la convocatoria. Para la resolución de lo que formulamos es preciso entender la ratio legis del artículo 116 y 117 de la LGS. El primero hace referencia a los requisitos propios de la convocatoria –efectuados por ley o por el estatuto– cuando esta es presidida por el directorio, debiendo indicar el día, hora, lugar de celebración y los asuntos a tratar; mientras que, el segundo se aplica cuando la convocatoria es efectuada por solicitud de los accionistas al notario y/o al juez de domicilio de la sociedad, indicando además de los requisitos antes citados el objeto, quién la preside, y la citación del órgano encargado.

Del tenor de las normas expuestas se aprecia que la LGS otorga al notario la capacidad para convocar a junta general cuando el órgano social encargado de la convocatoria no lo hubiera hecho, pese a haberlo solicitado el mínimo de socios que señala la ley y se haya vencido el término legal para efectuarla.

Ahora bien, ocupándonos en el caso, la registradora indicó –en su cuarto extremo de la resolución– que pese a haberse cumplido con la mayoría de requisitos formales propios de la convocatoria, no se ha cumplido con el último de ellos; esto es, la citación al órgano encargado. Por lo que, en principio ello daría lugar a que la convocatoria devenga en inválida. No obstante, es interesante cómo el Tribunal pone en mesa el análisis de un pleno^[13] mediante el cual se zanja cualquier duda que pudiera verter frente a dicho requisito y se delimita la correcta participación del notario.

Así, cuando decimos que el notario interviene para convocar una junta, nos referimos a una participación que viene precedida de un procedimiento particular, que no es otro que actuar como intermediario entre los accionistas solicitantes y los órganos de administración. Pero se trata de una participación que debe ser plasmada por escrito, no bastando el simple hecho de su pronunciamiento.

Ergo, comparto opinión con el órgano colegiado al señalar que no es suficiente que el notario indique que intervino cumpliendo a cabalidad con los requisitos si los mismos no han sido consignados por escrito. No basta comunicar al directorio que se está frente a un procedimiento notarial de convocatoria, es preciso que el notario deje constancia expresa en acta que citó al órgano encargado.

2. Posición personal: caso sub examine a los considerandos del Tribunal Registral

Expliquemos: La registradora alega el incumplimiento de los artículos 116 y 117 de la LGS como suficientes para formular cuatro observaciones. Sobre el particular y luego de haber hecho el análisis que antecede coincido con el criterio del órgano colegiado en el caso sub examine en el extremo segundo, tercero y cuarto; no obstante, respecto de la primera observación mantengo mi postura acorde a la registradora, por las siguientes razones:

Se entiende que, cuando se está frente a una convocatoria efectuada por notario es necesario cumplir con ciertos requisitos señalados en la LGS, sin embargo esto no implica que los notarios como funcionarios públicos no tengan capacidad para actuar dentro los parámetros que la ley define. Me aúno al extremo segundo del Tribunal en el sentido que el registrador por más facultad de calificación registral que tenga, no puede interferir en un procedimiento de responsabilidad exclusiva del notario. Acá se debe recordar que, el notario, o en su caso el juez, deben oír a los accionistas a título informativo, y una vez que estos hayan evaluado el trámite interno en su sede, exponiendo las razones, causas o motivos por los que hayan procedido a la convocatoria, se debe respetar su discrecionalidad.

En lo que atañe al tercer extremo de observación me aúno al colegiado registral, pues si bien la aceptación al cargo de directorio (Sr. Francisco Flores Viza) es requisito de formalidad, en este caso no es necesario exigirlo, pues sobre la base de los hechos se trata de una situación en la cual se ha removido a todos excepto al que se cuestiona, es decir, el señor Flores continúa en su cargo, por ende, basta sobre la base de la revisión de los antecedentes registrales obtener la aceptación del cargo que fue en su momento.

Por último, en lo que atañe a la citación al órgano encargado, es claro que los fundamentos del apelante carecen de justificación, me aúno a la registradora y Tribunal al indicar que el notario, por más que goce de capacidad especifica regulada por Ley N° 26662, debió comunicar al directorio el inicio del procedimiento de convocatoria, su presencia no implica la puesta en conocimiento.

Vistos los extremos anteriores, en donde sí no comparto opinión con el Tribunal es respecto del primer extremo, pues el incumplimiento del artículo 116 de la LGS desde una óptica personal es clara, la norma puntualiza un intervalo de días entre primera y segunda convocatoria –no menos de tres días ni más de diez días–, norma que debe ser respetada en el entendido de que la convocatoria ha de hacerse, además, en forma que ofrezca a todos los accionistas información suficiente sobre el objeto de la junta, de modo que puedan quedar sometidos a sus acuerdos incluso los accionistas no asistentes. Es esta la ratio legis del intervalo de días que señala la ley, intervalo que de modo alguno puede expresarse en minutos, como es el caso (30 minutos).

CONCLUSIONES

1. Los fundamentos del Tribunal resultan interesantes y precisos, más aún cuando parte de sus fundamentos se desglosan de Plenos Registrales; aun así considero que respecto de la primera observación debieron analizar la ratio legis del artículo 116 de la LGS. De esta forma hubieran advertido la importancia de conceder plazos de días entre la primera y segunda convocatoria.

2. Alegar que la segunda convocatoria no ha producido efectos de invalidez por el hecho de que la junta se efectuó en primera y no segunda sesión, significa desde mi posición, empezar a calificar a la convocatoria por etapas y no en su conjunto como debe ser; desnaturalizando por consiguiente la naturaleza jurídica de la convocatoria.

3. Con esto no pretendo minimizar la valoración del trabajo de la registradora pues está claro que su punto de vista se ciñe a la normativa, las observaciones que formuló responden a un tratamiento correcto pero cerrado, estático, sin haber previsto la existencia de plenos de observancia obligatoria, a través de los cuales se puede dar solución a la inscripción.

4. En definitiva, y atendiendo a lo expuesto en los acápites que preceden, aplaudo en parte (excepto la primera observación) el correcto tratamiento legal que hizo el Tribunal Registral pues no se debe exigir más de lo que la norma prevé, más aún cuando tales exigencias se tornarán contraproducentes y su cumplimiento será una mera cuestión formalista nada eficiente.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Elías Laroza, E. (1999). Derecho Societario peruano. La Ley General de Sociedades del Perú, Tomo I. Trujillo: Normas legales.

Garrigues, J. (1981). Curso de Derecho Mercantil. México: Porrúa.

Garrigues, J. (1987). Curso de Derecho Mercantil, Tomo III. Bogotá: Temis.

Montoya Manfredi, U. (2004). Derecho Comercial (11ª edición), Tomo I. Lima: Grijley.

Rivarola, M. (1940). Sociedades Anónimas (5ª edición), Tomo II. Buenos Aires: El Ateneo.

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* Abogada en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad de Lima, máster en Derecho Empresarial por la misma universidad. Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad Autónoma de Madrid. Magíster en Comercio Exterior y Negocios Internacionales por la Universidad Carlos III de Madrid. Diplomados en Derecho de la Energía, Recursos Humanos para el Sector Público y Gestión Pública.

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^[1] Como en la Resolución N° 1331-2012-SUNARP-TR-L de 9/11/2012.

^[2] Publicada en el diario oficial El Peruano el 16/7/2010.

^[3] Publicada en el diario oficial El Peruano el 4/11/2015.

^[4] IX Pleno: Sesión ordinaria realizada los días 3 de diciembre de 2004 - Convocatoria judicial. CXXXIX Pleno: Sesión ordinaria realizada el 28 de diciembre de 2015 - Requisitos de convocatoria notarial a junta general. CXV Pleno: Sesión ordinaria realizada el 12 y 13 de diciembre – Calificación registral de asuntos no contenciosos de competencia notarial.

^[5] Código Civil

Artículo 2011.- Principio de Rogación y Legalidad

Los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto (…)

^[6] (…) por el contrario, es el resultado de la apreciación que hagan los funcionarios del Registro de la licitud del acto o contrato que se pretenda inscribir. Exposición de motivos del Reglamento General de los Registros Públicos.

^[7] Es prudente su calificación no porque seamos partidarios de haber denegado la inscripción, es prudente su calificación en tanto cumplió con uno de los principios registrales que han adquirido carta de ciudadanía en el Derecho Registral, como lo es el principio de legalidad registral. No se puede seguir dando pie a que hoy en día los registradores tengan la tendencia de pasar la etapa de calificación sin mayor observación; de ahí a que estos muchas veces se equivoquen es otro tema.

^[8] En la Ley de Sociedad Anónima de España, este tipo de convocatoria se encuentra presente. A saber: En aquellos casos en los que la junta general ordinaria de la sociedad o cualquiera de las juntas generales previstas en los estatutos sociales no fueran convocadas por los administradores en los plazos legal o estatutariamente establecidos, podrán ser convocadas por el secretario judicial o por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de cualquiera de los socios y previa audiencia de los administradores.

^[9] Según el art. 11 bis de la Ley de Sociedades de Capital de España.

^[10] Según el art. 177 bis de la Ley de Sociedades de Capital de España

^[11] Ejecutoria de la Corte Suprema del 7 de agosto de 1978.

^[12] Publicado en el diario oficial El Peruano el 4 de noviembre de 2015.

^[13] CXXXIX Pleno realizado el 28 de diciembre de 2015 sobre los requisitos de convocatoria notarial a junta general.