TEMA RELEVANTE

El autor nos muestra las armonías y aparentes incompatibilidades entre la labor de control disciplinario contra jueces que vulneran el principio-derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, y el principio-derecho de los mismos vinculado a su independencia que cobija el llamado criterio jurisdiccional, todo ello a partir de algunas críticas respecto de los criterios vertidos por la Corte Suprema en la Acción Popular N° 18107-2016-Lima.

Palabras clave

Responsabilidad / Discrecionalidad / Interpretación / Argumentación / Tipicidad

Recibido : 14/08/2018

Aprobado : 31/08/2018

Introducción

El presente artículo trata de poner en evidencia algunas cuestiones acerca de la inconducta funcional relativa a los defectos en la motivación, que dicho sea de paso, tiene una innegable relación de naturaleza aparentemente contradictoria o al menos ambigua, con lo referente al criterio jurisdiccional, que a su vez se relaciona de cierto modo con la independencia de los jueces.

El problema radica básicamente en que el Órgano de Control de la Magistratura, a lo largo de su existencia, ha investigado y sancionado a aquellos jueces que vulneraron el principio-derecho de la debida motivación, lo que ha llevado a un sector de los operadores jurídicos y la doctrina a poner de manifiesto la intromisión desmedida del ente disciplinario, puesto que la actividad de éste, no tendría prácticamente ninguna diferencia con el llamado control jurisdiccional que se ejerce vía impugnatoria o en vía de acción, creándose una suerte de instancia paralela.

El Tribunal Constitucional peruano en el Expediente N° 1744-2005-PA/TC, en específico, en los votos singulares de los magistrados Alva Orlandini y Gonzáles Ojeda, sienta –me parece– por primera vez en la jurisprudencia nacional, una clasificación más o menos detallada de las categorías patológicas en la motivación de las resoluciones judiciales, dejándonos definiciones de lo que significan la motivación inexistente, la motivación aparente, la falta de motivación interna del razonamiento, el control de la motivación externa, justificación de las premisas, la motivación insuficiente, la motivación sustancialmente incongruente y las motivaciones cualificadas.

Así, el Órgano de Control, tomando cada definición plasmada por el Supremo Intérprete de la Constitución, procedió a realizar actividad de control disciplinario respecto de las decisiones de los jueces, que en general incurrieran en alguna de las patologías en la motivación de resoluciones judiciales, según los criterios del aludido Tribunal; lo mismo que trajo como consecuencia que el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial emitiera la Resolución Administrativa N° 360-2014-CE-PJ, por la cual estableció que la falta disciplinaria contenida en el artículo 48 inciso 13) de la Ley de la Carrera Judicial, referida a “no motivar las resoluciones judiciales”, solo comprendía a las patologías de la motivación inexistente, motivación aparente y falta de motivación parcial, en tanto que las demás patologías en la justificación de las resoluciones de los jueces no podían ser enjuiciadas disciplinariamente.

Con lo anterior, lo que buscaba el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial era frenar el exceso de investigaciones y sanciones contra magistrados por parte del ente contralor, limitando la interpretación del contenido de la primera norma –primer tipo– del artículo 48 inciso 13) de la Ley de la Carrera Judicial, sin embargo, mediante sentencia ejecutoriada emitida en la Acción Popular N° 18107-2016-LIMA se declaró nula la Resolución Administrativa N° 360-2014-CE-PJ, básicamente porque según la judicatura, se vulneró el principio de tipicidad al incluir dentro de la primera norma del artículo 48 inciso 13), a la motivación aparente y a la falta de motivación parcial, lo que nos lleva a preguntarnos si los efectos de la mentada Acción Popular limitan aún más el campo de acción del control disciplinario, o si por el contrario, devolvieron el estado de cosas a la antigua situación heterodoxa.

I. De la problemática

Como se dijo en líneas precedentes, con la publicación de la Acción Popular N° 18107-2016-LIMA, resolución S/N de fecha 22 de agosto del 2017, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, que resolvió confirmar la sentencia apelada de fecha 1 de agosto del 2016, emitida por la Sala Civil competente, por la que se declaró fundada la demanda de Acción Popular interpuesta por Ángel Henry Romero Díaz contra el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial; se declaró la nulidad de la Resolución Administrativa N° 360-2014-CE-PJ, básicamente por cuanto esta vulneraba el principio de tipicidad al establecer que el supuesto de falta grave consistente en “no motivar las resoluciones judiciales” contenido en el artículo 48 inciso 13) de la Ley de la Carrera Judicial, también incluía los supuestos de motivación aparente y falta de motivación parcial, pese a que en estos últimos, no estamos ante la inexistencia de argumentos, sino que existiendo los mismos, son simulados o no colman los supuestos exigidos por la Constitución y/o la Ley, respectivamente. Es importante remarcar que la Sala Suprema dejó en claro en el décimo tercer considerando parte in fine de su decisión que: “Esto no quiere decir por supuesto, que la ley no pueda considerar a la motivación aparente también como una falta grave, pero evidentemente, una norma reglamentaria no puede hacerlo” [énfasis agregado].

Ahora bien, cierto es que el artículo 139 inciso 2) y el artículo 146 inciso 1) de la Constitución Política del Estado, reconocen el derecho a la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, siendo bajo ese contexto que el artículo 1 de la Ley N° 29277, Ley de la Carrera Judicial, establece que los jueces ejercen sus funciones jurisdiccionales con independencia e imparcialidad, sujetos únicamente a la constitución y a la Ley; lo cual concuerda con lo dispuesto en el artículo 44 de la acotada, el cual señala taxativamente que: “(…) son objeto de control, por la función disciplinaria, aquellas conductas señaladas expresamente como faltas en la ley. Contra todas las medidas disciplinarias impuestas, proceden los recursos que correspondan según las garantías del debido proceso. No da lugar a sanción la discrepancia de opinión ni de criterio en la resolución de los procesos (…)”. Esto resulta también coherente con lo preceptuado por el artículo 12 inciso 4) del Reglamento del Régimen Disciplinario, aprobado por Resolución Administrativa N° 243-2015-CE-PJ, que establece: “La Jefatura o el órgano que viene tramitando la queja contra el juez y/o auxiliar jurisdiccional o de control declarará liminarmente la improcedencia de la queja cuando de la calificación se advierta que la misma está dirigida a cuestionar decisiones jurisdiccionales”.

No obstante, como contrapartida del famoso criterio jurisdiccional, encontramos al principio-derecho de la debida motivación de las resoluciones judiciales, que constituye un elemento básico de la resolución judicial de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 139 inciso 5) de la Constitución Política del Estado. Por ello el Tribunal Constitucional peruano ha sabido manifestar que:

El derecho a la motivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional. (Exp. N° 05601-2006-PA/TC, fundamento 3).

La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables (...). (STC Exp. N° 8125-2005-PHC/TC, fundamento 11)

El derecho a la debida motivación de las resoluciones importa pues que los órganos judiciales expresen las razones o justificaciones objetivas que la llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, por lo demás, pueden y deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. (Exp. N° 03433-2013-PA/TC, fundamento 4.4.3.)

II. Responsabilidad e idoneidad del Juez, y la conexión con la argumentación de sus decisiones

El artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece: “Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan. Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la resolución recurrida, no constituye motivación suficiente”. Este dispositivo legal obviamente guarda un correlato con lo previsto en el artículo 139 inciso 5) de la Carta Política. No obstante, lo que en puridad no queda claro, es hasta donde llega la responsabilidad administrativa-funcional por quebrantar el principio-derecho de la debida motivación de las resoluciones judiciales.

Para determinar lo anterior, esto es, hasta qué punto el órgano de control tiene facultades para realizar una suerte de juicio de revisión disciplinaria de la argumentación de los jueces, nos remitimos a lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia emitida el día 05 de agosto del 2008, Caso Apitz Barbera vs Venezuela, que en el fundamento 86 señaló: “(…) para el derecho interno y para el derecho internacional por un lado se encuentran los recursos de apelación, casación, revisión, avocación o similares, cuyo fin es controlar la corrección de las decisiones del juez inferior; y por otro, el control disciplinario, que tiene como objeto valorar la conducta, idoneidad y desempeño del juez como funcionario público (…)” (énfasis agregado).

Por idoneidad entendemos –según la Real Academia de la Lengua Española– lo que es adecuado y apropiado para algo. La idoneidad en la judicatura hace referencia directa a aquellas cualidades y virtudes de las que debe gozar una persona para ostentar el cargo de juez, como lo es la conducta éticamente intachable entre otras cosas. En buena cuenta importa aptitud. Esta aptitud a su vez, recoge la esencia de todo lo necesario para que una persona pueda acceder a la judicatura como juez, pero también para que pueda mantenerse en el cargo. De allí que podemos decir que la idoneidad del juez tiene una íntima relación con la legitimidad funcional del mismo, la cual se puede evaluar a partir de los fundamentos de sus decisiones.

(Ferrajoli) Las sentencias, por el contrario, son siempre verificaciones de una violación, y exigen por tanto una motivación fundada en argumentos cognitivos respecto de los hechos y re-cognitivos respecto del derecho, de cuya verdad, aunque sea de forma aproximativa como es toda verdad empírica, depende tanto su validez o legitimidad jurídica, como su justicia o legitimidad política: si criticamos una condena o una absolución por considerarlas injustas es porque entendemos que son falsas en sus motivaciones (artículo traducido por Carbonell, p. 6.)

La legitimidad de los jueces evidentemente no solo tiene una connotación política como pareciera que así lo manda prima facie la Constitución –artículo 138–, sino que existe un segundo fundamento de la independencia de las funciones y de las instituciones de garantía que se identifica, en gran parte, con su papel de tutela de los derechos fundamentales. De este modo, es fácil colegir que el Órgano de Control de la Magistratura, y otros Órganos que ejercen control disciplinario sobre los jueces, como el Consejo Nacional de la Magistratura, tienen una amplia potestad disciplinaria respecto de las decisiones de los jueces, pues es a partir de éstas que básicamente es controlable su labor principal: decidir; sin perder de vista por supuesto, las otras cuestiones de índole alterno, como la cantidad de su producción procesal, las coherencias financieras entre su remuneración y su patrimonio, su solvencia ética, entre otras cosas que dan origen a la palabra idoneidad.

No es de extrañarnos que muchos espíritus relacionen la labor objetiva de control disciplinario con una intromisión en la independencia del magistrado, pues al parecer tales concepciones venimos arrastrándolas como consecuencia de un orden político desfasado, como lo es el Estado de Derecho, que surgió de la Revolución Francesa y que nos presentó a un juez que se concebía como la boca fría de la Ley en palabras de Montesquieu, en donde solo bastaba el mero silogismo para justificar la decisión. En definitiva, esta situación no la soporta el nuevo orden político, esto es, el Estado Constitucional de Derecho, en donde priman los preceptos establecidos en la norma fundamental, empero además de ello, el legislador dejó de ser el protagonista para cederle su lugar al juez, al punto que se le constriñó a este, a dejar de ser un exégeta y convertirse en todo un artífice del Derecho, un creador cuya arma maestra yace en la interpretación consolidada en la argumentación –motivación– de su decisión.

Es así que la labor del control disciplinario de las resoluciones judiciales se ve un tanto densa, cuyo espesor radica en identificar qué patologías de la argumentación son tan nocivamente deficitarias como para ser susceptibles de sanción disciplinaria. El terreno se hace más fangoso si hablamos de “discrecionalidad”, ya que por esta podemos entender a aquello que se hace libre y prudencialmente. La prudencia consiste a su vez, en distinguir lo que es bueno de lo que es malo, para seguirlo o para huir de ello; implica moderación, discernimiento, buen juicio. La cuestión es cuando podemos decir que los argumentos de un juez son buenos o son malos, ¿acaso no estamos ahora introduciéndonos en un terreno que prácticamente podría ser el punto céntrico de un pantano? Nos referimos a las cuestiones éticas y/o morales.

Pues la respuesta es no, al menos no de manera directa, ya que existen criterios epistémicos que nos aproximan a identificar cuando la argumentación en una decisión es próxima a la justicia. Así podemos retomar el concepto, y sobre ello, Arcos Ramírez (2000) refiere que “la discrecionalidad supone moverse en el terreno de lo razonable y es opuesta a la arbitrariedad, es decir, a un proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho”. Por su parte Zabaleta Rodríguez (2004) precisa:

Una decisión judicial es irrazonable, en términos amplios, cuando no respeta los principios de la lógica formal; contiene apreciaciones dogmáticas o proposiciones sin ninguna conexión con el caso; no es clara respecto a qué decide, por qué decide y contra quién decide; no se funda en los hechos expuestos, en las pruebas aportadas, así como en las normas o los principios jurídicos; y, en general, cuando contiene errores de juicio o de procedimiento que cambian los parámetros y el resultado de la decisión.

Según Dworkin (2012), el arbitrio es como el centro de un anillo, no existe más que como un campo abierto rodeado por un cinturón circundante de limitaciones, lo que nos revela otra limitación a la discrecionalidad judicial, que consiste en la racionalidad de la decisión, como filtro para evitar decisiones absurdas, en el entendido de que la racionalidad tiene una relación inmediata con la lógica. Consabido es que el aludido maestro de la Universidad de Oxford ha sostenido que no todos los “casos difíciles” tienen su origen en la vaguedad o ambigüedad de la regla (norma jurídica). Por ello resultaría erróneo –para Dworkin– afirmar que los jueces tienen poderes discrecionales, es decir, que tienen libertad para elegir entre una variedad de “alternativas” aparentemente legítimas todas. Por el contrario el profesor nos presenta su tesis contraria a la “discrecionalidad judicial”, fundada en su propuesta de la “única respuesta” o “one answer”, en donde el “Juez Hércules” conocedor y mediador pragmático, encontrará la ya mencionada “única solución aplicable al caso”. El fundamento de Dworkin descansa a su vez en el derecho del usuario, que consistente en obtener una solución acorde al ordenamiento jurídico, que no solo está regulado por la norma, sino por otros axiomas, tal vez más importantes.

III. Sobre Júpiter, Hércules y Hermes: Tres modelos de Juez

En un artículo publicado originalmente en la revista Doxa, N° 14 (1993), páginas 169-194, cuya traducción al español la realizó la Profesora Titular de la Universidad de Alicante- España, Isabel Lifante Vidal, contemplamos una áurea obra contemporánea emanada de uno de los profesores belgas más connotados, nos referimos al jurista, filósofo y escritor Françoist Ost, quien nos presenta: “Júpiter, Hércules y Hermes: tres modelos de Juez”.

El profesor Ost (1993) de manera brillante condensa la labor judicial con los regímenes políticos históricos que a la postre tienen un inmediato impacto con la Teoría General del Derecho, el Derecho Procesal, la Teoría General del Proceso, la Ciencia Política, la Filosofía del Derecho, la Argumentación Jurídica y otros tópicos del conocimiento que sin duda alguna emergen de la gran diversidad ideológica-teórica existente en diversos estados de espacio y tiempo en el mundo. Dicho análisis es bastante dinámico e ilustrativo, puesto que se utiliza retóricamente los sucesos acaecidos en la mitología para ser contrastados con el perfil del Juzgador.

Comienza el profesor, dándonos una definición del Juez Júpiter, señalando:

Siempre proferido desde arriba, de algún Sinaí, este Derecho adopta la forma de ley. Se expresa en el imperativo y da preferencia a la naturaleza de lo prohibido. Intenta inscribirse en un depósito sagrado, tablas de la ley o códigos y constituciones modernas. De ese foco supremo de juridicidad emana el resto del Derecho en forma de decisiones particulares. Se dibuja una pirámide, impresionante monumento que atrae irresistiblemente la mirada hacia arriba, hacia ese punto focal de donde irradia toda justicia. Evidentemente ese Derecho jupiterino está marcado por lo sagrado y la trascendencia. (p. 102)

Así, resulta fácil comprender que Júpiter se asimila al concepto de legislador, a aquel ente dador de leyes, presente en las sociedades más antiguas, como la griega, en donde mucho se discutía sobre la naturaleza de la ley, aun cuando de manera supersticiosa, emanaba de los dioses. De este modo, en uno de los diálogos de Platón, denominado “Eutifrón”, se puso en cuestión la legitimidad de la ley divina, dejándonos la interrogante de perfil ético-moral, si lo bueno los dioses lo veneran –y por ende lo dan a conocer a través de sus leyes– porque naturalmente es lo “bueno”, o el mandato divino antes de ser tal no era nada, ni bueno ni malo, o peor aún, era malo, no obstante, adquiere la calidad de “bueno” solo porque los Dioses dicen que eso es así –“¿lo pío lo quieren los dioses porque es pío, o es pío porque lo quieren los dioses”?–. Aquí sin duda surgen algunos de los postulados del iusnaturalismo que revelan la existencia de leyes injustas, y por ende, ilegítimas. En ese sentido, el modelo del Juez Jupiteriano se justifica en el orden legislativo y jerárquico, tal y como nos lo presentó Hans Kelsen u otros representantes de la Escuela iuspositivista, en el modelo piramidal (el derecho existe, en tanto esté plasmado en el texto escrito formal). La Teoría del Derecho basada solo en el esquema normológico es lo que caracteriza a Júpiter.

Por otro lado, Ost (1993) nos revela otro modelo de juez, el Juez Hércules, señalando sobre este:

La aparición del segundo modelo el “herculáneo” aplicado sobre la tierra, toma la figura de revolución –gesto iconoclasta que hace del hombre, más concretamente del juez, la fuente del único Derecho válido–. En la huella de las diversas corrientes que se declaran realistas –pensamos especialmente en el “realismo americano” y particularmente en la Sociological jurisprudence–, entra en juego un modelo que calificaría de embudo (pirámide invertida) o de dossier. Es Ronald Dworkin, como es sabido, quien, revalorizando hasta el extremo la figura del juez moderno, le da los rasgos de Hércules. Sin poder –lejos de pretenderlo– reducir la posición de Dworkin a la de los realistas americanos, mantendremos el nombre de Hércules, particularmente acertado para designar a ese juez semidiós que se somete a los trabajos agotadores de juzgar y acaba por llevar el mundo sobre sus brazos extendidos, reproduciendo así fielmente la imagen del embudo. A partir de aquí no hay más Derecho que el jurisprudencial; es la decisión y no la ley la que crea autoridad. Al código lo sustituye el dossier; la singularidad y lo concreto del caso se superponen a la generalidad y abstracción de la ley. Este camino de perspectiva nos lleva desde las cimas de la trascendencia de la ley hacia la inmanencia de nuestros intereses en conflicto. La pirámide sugería lo sagrado y lo idea; el embudo evoca la materia, lo profano, incluso lo alimenticio. Al predominio de una justicia inspirada por el mandato jupeterino, le sustituye la balanza de nuestros cálculos y compensaciones cotidianas. (pp. 102 y 103)

Como resalta el maestro, a diferencia del modelo europeo continental piramidal, en donde la ley era la fuente suprema (y en algunos casos, única) del Derecho; en el sistema norteamericano surge un modelo de Derecho y por ende de Juez, distinto, en el cual la casuística concreta y repetitiva, en donde el juzgador resolvía los diferentes conflictos sociales, adquiere en rigor, el primer lugar como fuente del Derecho, nos referimos a la jurisprudencia. Me es imposible no relacionar la actividad del Juez Hércules con otros modelos similares (en algún sentido) al modelo nortemaricano o Common Law, como por ejemplo el sistema que se impuso en Alemania, que dio origen a la Escuela del Derecho Libre o Frei Recht, que entre sus representantes tenía a Von Bulow (1885), quien sostuvo que “toda sentencia judicial no es solo la aplicación de una norma jurídica, sino fundamentalmente, una tarea de creación jurisprudencial del derecho” citado por Silva Vallejo (2014), lo que reveló la afinidad y la pasión de los juristas liberales por la creación del derecho a través de la tarea jurisprudencial, poniendo en segundo lugar a la ley o si se quiere, a Júpiter. Esto se replicó en la Escuela de la Jurisprudencia de Intereses que resulta ser la contrapartida de la Jurisprudencia de Conceptos, que tiene como fuente a la lógica, lo exacto y lo especializado, similar a lo que sucedía en la Escuela Exegética de Francia, donde se veneró la ley.

Finalmente, el profesor Ost (1993) al definir al modelo del Juez Hermes –tercer modelo de Juez–, empieza con un concepto que expone al modelo de Hermes como una combinación entre los dos otros modelos analizados, en buena cuenta, una combinación variable que permite la utilización de criterios normológicos como realistas, amalgamando la ley y la jurisprudencia, ello sin antes dejar constancia que tal combinación no es tan fácil de estudiar y menos representar en la praxis, sino que la complejidad resultaría ser tal, que supera la pugna de modelos que generó el primer problema. Así, Ost refiere:

Siempre en movimiento, Hermes está a la vez en el cielo, en la tierra y en los infiernos. Ocupa resueltamente el vacío entre las cosas, asegura el tránsito de unas a otras. Dios de los mercaderes preside los intercambios; Psicopompo, conecta los vivos y muertes; dios de los navegantes, supera travesías desconocidas. Hermes es el mediador universal, el gran comunicador. No conoce otra ley que la de circulación de los discursos, con la que arbitra los juegos siempre recomenzados. Si la montaña o la pirámide convenían a la majestad de Júpiter, y el embudo al pragmatismo de Hércules, en cambio, la trayectoria que dibuja Hermes adopta la forma de una red. No tanto un polo ni dos, ni incluso la superposición de los dos, sino una multitud de puntos en interrelación. Un campo jurídico que se analiza como una combinación infinita de poderes, tan pronto separados como confundidos, a menudo intercambiables; una multiplicación de los actores, una diversificación de los roles, una inversión de las réplicas. Tal circulación de significados e informaciones no se deja ya contener en un código o en un dossier; se expresa bajo la forma de un banco de datos. El Derecho posmoderno, o Derecho de Hermes, es una estructura de red que se traduce en infinitas informaciones disponibles instantáneamente y, al mismo tiempo difícilmente matizables, tal como puede serlo un banco de datos. Sin embargo, para intentar describir estos juegos de lenguaje, infinitamente complejos y enredados, propondremos algunos aspectos de lo que se podrá llamar una teoría lúdica del Derecho. Finalmente, terminaremos dejando en toda radicalidad la cuestión de la legitimidad: pues si Hermes no es ni trascendencia ni inmanencia, sino una vez más, se encuentra entre la una y la otra (dialéctica) o, mejor todavía, paradoja (la una y la otra), entonces tendremos que, igualmente, aprender a reformular nuestras respuestas a la cuestión del “buen Derecho”. (pp. 103, 104 y 105)

Se consideró de suma importancia no ocultar u omitir la alineación de ideas del profesor Ost en este extremo, y por ende, el parafraseo resulta parecer algo extenso, en la medida de que el arte y la brillantez del maestro se condensa de tal manera, que vuelve una luminaria su juego de palabras. Es que en efecto, el contraste de la compleja actividad de Hermes, con el complejo concepto de Derecho que intenta proponer, nos hace sentir que lo que en el párrafo anterior pareciera ser algo extenso, en realidad es el producto de una infinidad de información que para muchos hubiera sido imposible plasmar en media página.

En primer lugar, Ost (1993) nos enseña cómo es que Hermes tiene la facilidad de subir hasta el Olimpo y con la misma destreza descender hasta el inframundo, y más aún, transitar en el mundo terrenal, llevando y trayendo información. Es el tipo de Juez que utiliza la ley con actitud pragmática, es el Juez que interactúa con Júpiter y Hércules. En segundo lugar, Ost a propósito de la complejidad que significa el modelo de Hermes, nos enseña que en realidad el Derecho lo constituye una red, una red de información incalculable, y por ende imposible de subsumirse estrictamente en solo dos modelos o sistemas. Esto no quiere decir que la avasalladora información contenida en un modelo de Juez-Derecho Hermes, convierta a la ciencia jurídica en un contenedor de conceptos y retórica sin ninguna representación pragmática, por el contrario, la información en realidad está perfectamente orquestada y alineada cual red, solo que es tarea del juez sincronizar su interpretación y argumentación de manera compatible y técnica.

En la doctrina nacional, ha sido el profesor Silva Vallejo (2015), quien nos presentó una Teoría del Derecho, similar a la Teoría de la Red de Ost, nos referimos a la Teoría Pluridimensional del Derecho:

Así pues, dando varios pasos adelante con respecto a la teoría tridimensional del Derecho, nuestra doctrina pluridimensional sostiene que el Derecho es una ciencia interpretativa de normas, hechos, valores y conductas, vivencias e influencias del contorno histórico y socio-político que se dan en un espacio-tiempo jurídico determinado. Nuestra teoría pluridimensional del Derecho considera que, mérito grande del tridimensionalismo fue el de eliminar y superar los infradimensionalismos uni y bidimensionales, tales como el legalismo puro, el normativismo en sus diversas variantes, el pragmatismo, el sociologismo, el historicismo, el jus-naturalismo, el marxismo-leninismo, el realismo jurídico sueco del programa pan-conductista tridimensional. (pp. 129, 130 y 131)

Si el Derecho es norma, hecho, valor, espacio, tiempo, política, y otra gran cantidad de cosas, inclusive algunas aún sin identificar ¿cómo es posible que todo ello pueda ser susceptible de ser controlado en el campo judicial? ¿cómo garantizamos que las decisiones del juez sean verdaderamente justas? ¿Cómo impedir que la vastedad del concepto de Derecho no termine por crear un desorden jurídico? En realidad, la respuesta a todas esas preguntas y otras más es única: la necesidad de imponer al juez el deber de que argumente (motive) sus decisiones, como garantía de interdicción de la arbitrariedad. No obstante, lo que este trabajo en realidad busca es que el control efectivo sobre las decisiones de los jueces, no solo sea jurisdiccional, sino también disciplinario, puesto que no es suficiente la mera declaración de nulidad o revocatoria de una decisión manifiestamente injusta, habida cuenta de que esta decisión ha generado consecuencias perjudiciales innegables, como dilación procesal y desmedro económico al justiciable, sin mencionar la afectación a la imagen de la institución que administra justicia, al percibírsele como una entidad que alberga jueces corruptos, arbitrarios, o en el mejor de los casos, mediocres.

El concepto de “el buen derecho” es lo que justifica la necesidad de crear nuevos mecanismos de control. La Teoría de la Red o la Teoría Pluridimensional del Derecho, según Ost y Silva Vallejo, respectivamente, nos revelan, al menos parte de la gran estructura multiforme del significado de la ciencia jurídica, empero además salta a la vista, cómo es que en ambas teorías, el legislador pierde protagonismo, y en todo caso, será el juez quien tenga la última palabra, quien sacramente el real contenido de las normas, quien ratifique su legitimidad o las descalifique por devenir en injustas; es el juez la estrella que materializa el ordenamiento jurídico, y por todo eso es necesario controlar tan amplio poder contemporáneo, y a la vez, prevenir y/o sancionar su abuso.

IV. Sobre inconducta por la falta de motivación

Circunscribiéndonos únicamente a lo que reza la Ley de la Carrera Judicial, tenemos que es deber de los jueces entre otro, el de “impartir justicia con respeto al debido proceso” (artículo 34 inciso 1). Evidentemente este deber resulta ser demasiado extenso en su contenido, puesto que el debido proceso tiene dos vertientes, una formal y otra material (o sustantiva). Así el Tribunal Constitucional peruano ha señalado:

El debido proceso está concebido como aquel en el que se respetan sus dos expresiones, tanto formal como sustantiva; en la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la motivación; y en su expresión sustantiva, están relacionados los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer. [resaltado agregado] (Exp. N° 7289-2005-PA/TC)

Asimismo, el artículo 48 inciso 13) de la aludida Ley establece que es falta disciplinaria muy grave “no motivar las resoluciones judiciales”, lo cual al haber sido interpretado en la Acción Popular N° 18107-2016-LIMA, se llegó al consenso de que dicha falta muy grave solo comprendía a la famosa “motivación inexistente”, que no es otra cosa que la ausencia total de argumentos (pertinentes o impertinentes) que justifican una decisión, ello en supuesta salvaguarda del principio de tipicidad. No obstante, la Corte Suprema dejó expedita la potestad del legislador para regular otros supuestos de falta muy grave referidos a la vulneración del principio derecho de la debida motivación de resoluciones judiciales, en específico, la motivación aparente o la falta de motivación parcial, que sin duda alguna lesionan directamente con principio-derecho antes mencionado, no obstante, no estaban comprendidas expresamente como faltas graves en la ley.

A criterio nuestro, la supuesta vulneración del principio de tipicidad no resultaría ser tan cierta, puesto que el mismo artículo 48 inciso 13) de la Ley de la Carrera Judicial, establece paralelamente como otra falta muy grave la de “inobservar inexcusablemente los deberes judiciales”, lo cual conectado con el artículo 34 inciso 1) de dicha Ley, nos abre las puertas a enjuiciar disciplinariamente la motivación aparente u otras patologías de la motivación, sin utilizar el tipo “no motivar las resoluciones judiciales”. Y es que no podría ser de otro modo puesto que el Tribunal Constitucional peruano, con relación a la motivación aparente ha sido enfático en precisar que:

“Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico” [énfasis agregado] (Exp. N° 0896-2009-PHC/TC, fundamento 7, literal a).

Como si no fuera poco, el tantas veces citado artículo 34 inciso 1) de la Ley de la Carrera Judicial, además contempla otro deber, que es el referido a “impartir justicia con razonabilidad”, lo cual nos traslada a determinar qué debemos entender por razonabilidad. Sin pecar de redundantes, conviene razonar de la siguiente manera: si dicha norma legal ya contempla un deber de impartir justicia con respeto al debido proceso, el cual como se dijo, puede ser formal o material, y a su vez contempla el deber de impartir justicia con razonabilidad, podemos inferir que el primer deber está referido a impartir justicia con respeto al debido proceso formal, en tanto que el segundo –impartir justicia con razonabilidad– está referido a impartir justicia con respeto al debido proceso material.