Resumen

El autor analiza las formalidades para la inscripción registral de la transferencia de participaciones sociales de una sociedad comercial de responsabilidad limitada, resaltando la importancia del derecho de adquisición preferente que les asiste a los demás socios a ser privilegiados frente a terceros ajenos a la sociedad. Asimismo, cuestiona los fundamentos de la Resolución N° 318-2017-SUNARP-TR-T, que dispone el acceso registral de una transferencia de participaciones sin exigir la constancia emitida por el gerente de la sociedad que acredite que se ha observado dicho derecho preferencial.

Palabras clave

Participaciones sociales / Derecho de adquisición preferente / Cláusula resolutoria expresa / Inscripción registral

Recibido: 19/03/2018

Aprobado: 25/06/2018

TRIBUNAL REGISTRAL

RESOLUCIÓN N° 318-2017-SUNARP-TR-T

Trujillo, 24 de julio de dos mil diecisiete.

Apelante : Jhonatan Wilfredo Sánchez Chapoñán

Título : 785106-2017 del 12/04/2017

Recurso : 203-2017

Procedencia : Zona Registral N° II - Sede Chiclayo

Registro : De sociedades de Chiclayo

Acto : Transferencia de participaciones

SUMILLA :

Inscripción de la transferencia de participaciones sociales sin constancia del gerente de la sociedad

La fórmula contenida en el segundo párrafo del artículo 97 del Reglamento del Registro de Sociedades opera en situaciones ordinarias, es decir, cuando el gerente se muestra dispuesto a otorgar la constancia correspondiente. De lo contrario, analógicamente en lo pertinente debe aplicarse el artículo 102 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, esto es, adjuntando a la escritura pública de transferencia la comunicación indubitable al gerente de la sociedad que desea disponer de sus participaciones y acreditando que este no ha extendido la constancia a pesar de habérsela solicitado.

I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA

Mediante el título apelado el señor Sánchez solicitó la inscripción de la transferencia de participaciones sociales efectuada por Oswaldo Gonzales Villacorta a favor de él mismo (Jhonatan Wilfredo Sánchez Chaponán), correspondiente a la Empresa de Transportes Público de Pasajeros y Turismo Tierra Santa SRL (en adelante, la Empresa), inscrita en la partida 11074677 del Registro de Sociedades de Chiclayo.

Para ello presentó el traslado de la escritura pública de compraventa de participaciones de fecha 11/04/2017 otorgada ante el notario de Chiclayo Edwin Abanto Montalván, en la cual se inserta la carta notarial dirigida por el vendedor Oswaldo Gonzales Villacorta al gerente general de la Empresa, comunicándole su intención de vender sus participaciones a los socios que tengan interés, notificada el 11/11/2015.

También forma parte del expediente elevado en apelación: la carta notarial notificada el 28/04/2017, dirigida por Jhonatan Wilfredo Sánchez Chaponán (comprador de las participaciones) al gerente general de la Empresa a fin de que le emita constancia negativa que ningún socio ejerció su derecho de adquisición preferente y la carta notarial notificada el 11/05/2017, dirigida por Jhonatan Wilfredo Sánchez Chaponán (comprador de las participaciones) al gerente general de la Empresa, con la finalidad de reiterarle la expedición de la constancia antes mencionada. Asimismo, la declaración jurada con firma legalizada del comprador en el sentido de que el gerente no respondió a su pedido de la constancia.

II. DECISIÓN IMPUGNADA

El título fue observado en dos ocasiones por la registradora pública (e) Lucía Portocarrero More. La última esquela de fecha 26/05/2017 presenta el tenor que se inserta a continuación:

I. ACTO SOLICITADO: Compraventa de participaciones

II. ANTECEDENTE REGISTRAL: P.E 11074677

III. FUNDAMENTO DE LA OBSERVACIÓN:

Como cuestionamiento a la observación de fecha 21/04/2017, el señor Notario Edwin Abanto, señala en su escrito de fecha 22/05/2017, que el requerimiento indicado en esquela de observación en el sentido de presentar documento privado con firma legalizada del Gerente General donde indique que se ha cumplido con el procedimiento previsto en la ley o en el estatuto, es un exceso, en cuanto el artículo 97 del Reglamento del Registro de Sociedades no exige dicha certificación de firmas, siendo que según su argumento se ha cumplido con el procedimiento establecido en el artículo 291 de la Ley General de Sociedades y además que la Ley General de Sociedades no requiere la extensión de constancia alguna de parte del gerente.

Al respecto, es conveniente indicar que si bien el artículo 291 de la Ley establece el procedimiento para el ejercicio del derecho de adquisición preferente a favor de los socios, cuando existe la intención de transferir participaciones a favor de terceros dicha norma sustantiva establece las condiciones para que opere la transferencia de participaciones resguardando el legítimo interés de los socios de mantener el control de la sociedad, traduciéndose en la posibilidad de mantener entre ellos la participación social, por lo que el socio o los socios que pretenden transferir sus participaciones a personas que no forman parte de la sociedad, necesariamente tienen que observar dicho procedimiento, siendo este un mandato imperativo de la ley. La parte final del artículo 291 de la LGS sanciona expresamente con nulidad la transferencia de participaciones que obvie el trámite prescrito por dicha norma; no obstante es en el Reglamento del Registro de Sociedades que se establecen los requisitos que se deberán adjuntar para la inscripción de la transferencia de participaciones, es así que su artículo 97 señala:

escritura pública, con intervención del transferente y del adquirente.

De no haberse vencido el plazo del ejercicio del derecho de adquisición preferente establecido en la Ley o en el estatuto, en la escritura se insertarán los documentos que acrediten que los socios y, en su caso, la sociedad, han renunciado a tal derecho, salvo que intervengan en la escritura renunciando expresamente.

De haberse vencido el plazo para el ejercicio del derecho, en la escritura pública se insertará a certificación del gerente indicando que se ha cumplido con el procedimiento previsto en la Ley cien el estatuto. (el resaltado de nuestro)

De la citada norma, se entiende que en ambos casos la certificación la efectuará el gerente general, pues es a este funcionario que se le cursa la comunicación de transferencia, siendo de su responsabilidad comunicársela a los socios a tenor de lo señalado en el artículo 291 de la Ley.

Dicha declaración o certificación del gerente en el sentido de que los socios han renunciado al ejercicio de su derecho de suscripción preferente o que habiéndose vencido el plazo estos no han ejercitado su derecho, habiéndose cumplido con el procedimiento previsto en la Ley y su estatuto, deberá insertarse en la escritura pública de transferencia conforme se indica en el artículo 97 del Reglamento.

Dicho texto legal debe concordarse con lo señalado en el artículo 7 del mismo Reglamento, que establece:

“Artículo 7.- Constancias o certificaciones

Las constancias certificaciones previstas por este Reglamento que sean expedidas por el gerente general o el representante, debidamente autorizado, tendrán el carácter de declaraciones juradas, las que se emitirán con las responsabilidades correspondientes de las personas que las formulan.

La constancia o certificación incluirá el nombre completo, documento de identidad y domicilio del declarante.

Cuando se trate de constancias o certificaciones que no estén insertas en la escritura publicada firma del declarante deberá ser legalizada por Notado o cuando la ley lo permita por fedatario de la Oficina Registral respectiva” (el resaltado es nuestro)

En consecuencia, la opción para subsanar las observaciones es que la certificación del Gerente en el sentido de lo establecido en el artículo 97 del Reglamento es que sea inserta en escritura pública, o presentarse con firma legalizada notarialmente, habiéndose optado por requerir esta última opción.

Por los fundamentos expuestos subsisten en todos sus extremos la observación formulada con fecha 21/04/2017.

Base legal.- Art. 7. 97 RRS, Art. 191 Ley N° 26887 Resolución Nº 1915-2009-SUNARP-TR-L

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El señor Sánchez interpuso recurso de apelación mediante escrito autorizado por la abogada Romina Pérez Romero. A continuación se resumen sus argumentos:

- Debe tomarse en cuenta que el artículo 291 de la Ley General de Sociedades (LGS) prescribe un procedimiento para la venta de participaciones y el derecho de adquisición preferente.

- Se cumplió con comunicar a la gerencia la venta de participaciones mediante carta del 28/10/2015, recibida el 11/11/2015, es decir, ha transcurrido casi año y medio, mientras que la norma solo requiere el plazo de 10 días.

- La LGS no establece la obligatoriedad de la extensión de constancia alguna por parte del gerente para la procedencia de la transferencia o su eficacia, pues el plazo es de caducidad y no puede condicionarse la inscripción a un acto voluntario del gerente, quien maliciosamente omite sus deberes como órgano de administración, con aval involuntario del Registro, porque su reglamento no prevé situación como la que es materia del presente título.

- Como prueba de buena fe del adquirente se han acompañado dos cartas notariales en las que se requiere la expedición de la constancia, sin que el gerente se pronuncie.

- La partida no presenta ningún asiento que excluya o se oponga a la posibilidad de inscribir la transferencia de participaciones.

- El artículo 291 de la LGS protege la “affectio societatis”, pero también el derecho del socio a no continuar en la sociedad. Por lo que sería un abuso del derecho que se le impida dejar la sociedad.

- De acuerdo con el artículo 31 del Reglamento General de los Registros Públicos, la calificación registral debe propiciar y facilitar la inscripción. La omisión del gerente le causa perjuicio porque no puede ejercer su derecho como nuevo socio.

IV. ANTECEDENTE REGISTRAL

La partida relacionada con el presente título es la N° 11074677 del Registro de Sociedades de Chiclayo que pertenece a la Empresa de Transportes Público de Pasajeros y Turismo Tierra Santa SRL.

V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente el vocal Walter E. Morgan Plaza.

El cuestionamiento para la inscripción del título es la presentación de la constancia emitida por el gerente de la Empresa en el sentido de que se ha cumplido con el procedimiento previsto en la LGS o en el estatuto, de conformidad con el artículo 97 del Reglamento del Registro de Sociedades (RRS).

El recurrente, por su parte, ha acreditado que el vendedor comunicó al gerente notarialmente su intención de vender sus participaciones y que, pese al tiempo transcurrido y reiteración notarial, el gerente no le ha extendido la certificación exigida por la registradora.

En tal sentido, corresponde determinar si dadas las circunstancias especiales que rodean el título es posible inscribirlo sin la constancia emitida por el gerente de la Empresa.

VI. ANÁLISIS

1. Enseña la doctrina que la sociedad comercial de responsabilidad limitada si bien tiene un régimen y características propias, reúne rasgos de las sociedades típicamente personalistas (como la comanditaria) y de las capitalistas (como la anónima). De la primera, la sociedad comercial evidencia el elemento intuito personae y la affectio societatis, es decir, la reunión de los socios en razón de sus cualidades personales y empresariales y el deseo de constituir una sociedad sobre la base de la colaboración personal y buena fe de todos los socios. De la segunda, la responsabilidad limitada es el elemento común^[1].

2. La sociedad comercial adquiere, entonces, una naturaleza cerrada y mixta: se busca que la estructura inicial del capital se mantenga en el tiempo, y que en la medida de lo posible no ingresen personas extrañas a la sociedad. Para lograr estos objetivos, los mecanismos legales son, fundamentalmente, la exigencia de mayoría del capital para formar la voluntad social y la limitación a la libre transferencia del capital, para lo cual se prohíbe que las participaciones se incorporen en títulos valores y se establecen mecanismos que aseguren a los socios fundadores que no se incorporarán a la sociedad terceros extraños, a menos que ellos lo consientan. Uno de estos medios es el derecho de adquisición preferente de las participaciones del que gozan todos los socios.

3. El derecho de adquisición preferente es el que tiene todo socio de una sociedad comercial de responsabilidad limitada para adquirir las participaciones que otro socio pretenda transferir, onerosa o gratuitamente, con preferencia a terceros y a la misma sociedad.

Solo en caso de que ningún socio o la sociedad manifiesten su voluntad de adquirirlas podrá el socio enajenante transferir sus participaciones a tercera persona ajena a la sociedad. En suma, el socio puede en cualquier momento decidir desprenderse de sus participaciones y nadie puede impedírselo. Así lo determina expresamente el artículo 291 de la LGS: “en ningún caso será válido el pacto que prohíba totalmente las transmisiones”.

4. En este orden de ideas, para que el socio interesado pueda transmitir sus participaciones a un extraño a la sociedad debe seguir el procedimiento que señala el artículo 291 de la LGS^[2], pues de este modo lo ha previsto el estatuto de la Empresa. En resumen, el procedimiento es como sigue. El socio que se proponga transferir sus participaciones a un extraño a la sociedad comunicará su intención al gerente de la sociedad, quien a su vez hará lo propio con los demás socios dentro del plazo de 10 días. Estos, dentro de los 30 días siguientes de notificados, pueden decidir adquirirlas. De no hacerlo en el plazo señalado, el socio ofertante tiene plena libertad de transferir sus participaciones a terceros, salvo que se haya convocado a junta de socios para que la sociedad adquiera las participaciones, reduciendo el capital.

5. Tenemos entonces un procedimiento que se suscita al interior de la persona jurídica, el cual se inicia con la noticia al gerente del deseo de uno de los socios de disponer de sus participaciones, sin que exista la posibilidad de que el Registro (entidad ajena a la empresa) pueda conocer por sí mismo si algún socio o la sociedad optaron por no adquirirlas o sencillamente dejaron transcurrir el plazo, por lo que para que el Registro pueda controlar la validez de la transferencia^[3], habría que demostrar que al gerente se le comunicó la intención de transferir, que este corrió traslado a todos los socios y que estos ni la sociedad nunca manifestaron su intención de adquirirlas. Ante esta situación de difícil probanza, el artículo 97 del Reglamento del Registro de Sociedades (RRS) prevé que el gerente, quien es el órgano administrador de la sociedad y destinatario de la comunicación del socio que pretende deshacerse de sus participaciones, sea el encargado de certificar, bajo su exclusiva responsabilidad, que se cumplió con el trámite mencionado precedentemente a través de una constancia con su firma legalizada. En tal sentido, en circunstancias ordinarias, este último documento debe ser adjuntado al título para efectos de registrar la transferencia de participaciones a favor de un tercero.

6. Sin embargo, el caso recurrido es excepcional, pues escapa a lo usual. El socio comunicó al gerente de la Empresa mediante la carta notarial notificada el 11/11/2015 su determinación de apartarse de la sociedad a través de la transferencia de sus participaciones a los socios que quisieran adquirirlas (consta inserta en la escritura pública de compraventa del 11/04/2017). Después de más de un año de este hecho el socio ofertante dispuso libremente de las participaciones a favor del apelante, como consecuencia de la falta de manifestación de interés por parte de los socios y la sociedad dentro del plazo legal, conforme lo establece el artículo 291 de la LGS. Al solicitar el comprador la inscripción de la transferencia, el Registro le objetó que debía adjuntar la constancia suscrita por el gerente. Ante ello, recurrió al gerente de la Empresa en dos oportunidades mediante las cartas notariales notificadas el 28/04/2017 y el 11/05/2017 a fin de obtener la mencionada certificación, sin embargo, no obtuvo respuesta alguna a su pedido.

7. Hemos señalado en el considerando quinto que la constancia que prevé el artículo 97 del RSS se utiliza en circunstancias ordinarias o comunes, es decir, cuando el gerente se muestra accesible a otorgar el documento que servirá para inscribir la transferencia de las participaciones en el Registro. En este orden, cuando el escenario sea el descrito en el considerando anterior, la norma aplicable ya no será el artículo 97 del RRS, pues ello significaría condenar al adquirente a lograr algo imposible, sino el artículo 291 de la LGS.

8. Ciertamente, el artículo 291 de la LGS prescribe que hecha la comunicación al gerente este está obligado a trasladarla a los demás socios, y estos y la sociedad solamente cuentan con un plazo perentorio para expresar su interés en adquirir las participaciones. Vencido el plazo legal, el socio queda en absoluta libertad para ofrecer sus participaciones a un tercero. Estando a lo prescrito por el artículo 291 de la LGS, y considerando que resulta imposible obtener la constancia de parte del gerente, la acreditación del cumplimiento del procedimiento legal respectivo recaerá única y exclusivamente en el ámbito de responsabilidad del socio transferente, porque el Registro solo tiene la posibilidad de controlar que se haya cursado la comunicación al gerente. En tal sentido, si el socio transfirió las participaciones sociales a un tercero ello quiere decir, en aplicación del principio de buena fe, que ningún socio o la sociedad expresó, dentro del plazo legal, su pretensión de adquirirlas.

9. Las circunstancias que envuelven al caso analizado no son extrañas, pues se asemejan a la resolución de pleno derecho estipulada en el artículo 1429^[4] y la resolución por cláusula expresa prevista en el artículo 1430^[5] del Código Civil. En estas hipótesis legales, cuando una de las partes incumple una prestación a la cual se obligó, la otra puede requerirle mediante carta notarial para que satisfaga la prestación dentro un plazo determinado, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto. En este caso, lo único cierto es que la parte perjudicada por el incumplimiento dirige la carta notarial a su contraparte, pero el Registro no tiene forma de verificar fehacientemente que se produjo la falta de cumplimiento. En el ámbito registral esta situación fue regulada por el artículo 102 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (RIRP) de la siguiente manera:

“La transferencia de propiedad como consecuencia de la ejecución de la cláusula resolutoria expresa a que se refiere el artículo 1430 del Código Civil, se inscribirá en mérito a escritura pública o formulario registral legalizado por Notario, otorgado unilateralmente por la parte que goza del derecho a resolver el contrato, en el que se indique la prestación incumplida, debiendo adjuntar la carta notarial u otra comunicación indubitable cursada al deudor en el sentido que quiere valerse de la cláusula resolutoria, salvo que se encuentre inserta en la escritura pública.” (las negritas son nuestras)

10. Puede apreciarse del artículo 102 del RIRP que la inscripción de la transferencia en ejecución de la cláusula resolutoria expresa se efectúa en mérito del instrumento público extendido unilateralmente por quien tiene el derecho a resolver el contrato, adjuntándose únicamente la carta notarial o comunicación indubitable dirigida al deudor, pues –como hemos manifestado– el Registro está imposibilitado de corroborar si el deudor incumplió la obligación, por esta razón la responsabilidad se traslada a la persona que utiliza este mecanismo legal, presumiéndose que actúa de buena fe, es decir, que el obligado no satisfizo la deuda.

11. En el caso apelado se ha presentado una situación que bien puede asimilarse a la contemplada en los artículos 1429 y 1430 del Código Civil, reglamentada registralmente por el artículo 102 del RIRP, porque el artículo 291 de la LGS le concede al socio el derecho de transferir libremente sus participaciones a un tercero si ningún socio o la sociedad las desea adquirir dentro del plazo para ejercer el derecho de preferencia. El socio se halla en una posición parecida al acreedor de la obligación incumplida: cursó carta notarial al gerente de la Empresa comunicándole su intención de transferir sus participaciones para que inicie el procedimiento legal respectivo, por ende, vencido el plazo legal sin respuesta, procedió a venderlas a un tercero. En este orden de ideas, esta Sala estima que la norma prevista en el artículo 102 del RIRP puede ser aplicada analógicamente en lo pertinente al caso recurrido, debido a la deficiencia normativa del artículo 97 del RRS, de conformidad con el artículo VIII del Título Preliminar de la Ley Nº 27444^[6].

12. Revisado el título alzado, se observa que consiste en la escritura pública de fecha 11/04/2017 relativa a la compraventa de 5000 participaciones sociales de la Empresa otorgada por el socio señor Oswaldo Gonzales Villacorta (representado por Jhonatan Wilfredo Sánchez Chapoñán) a favor del señor Jhonatan Wilfredo Sánchez Chapoñán, en virtud del poder inscrito en la partida 11231498 del Registro de Mandatos y Poderes de Chiclayo. En dicho instrumento público se insertó la carta notarial dirigida al gerente de la Empresa, suscrita por el señor Oswaldo Gonzales Villacorta, la cual fue notificada el 11/11/2015, en la que se le comunica su decisión de transferir sus participaciones a los socios que deseen adquirirlas. También forman parte del expediente las cartas notariales dirigidas por el comprador al gerente de la Empresa, notificadas con fechas 28/04/2017 y 11/05/2017, solicitándole le otorgue la constancia a que se refiere el artículo 97 del RRS. Asimismo, la declaración jurada con firma legalizada del comprador en el sentido que nunca obtuvo respuesta de las mencionadas cartas notariales. Estos últimos documentos acreditan razonablemente que no pudo conseguirse la certificación que exige el segundo párrafo del artículo 97 del RRS, por lo tanto, no resulta aplicable.

13. Cabe agregar que si bien es cierto el socio vendedor actuó a través de representante (incluso con poder para contratar consigo mismo), se advierte de la escritura pública del 18/03/2016 que la facultad de transferir sus participaciones la concedió en fecha posterior al vencimiento del plazo legal previsto en el artículo 291 de la LGS, con lo cual se desprende que el poderdante estaba ejerciendo el derecho adquirido de disponer libremente de sus participaciones a favor de terceros. Por consiguiente, debe aceptarse la inscripción bajo la exclusiva responsabilidad del socio vendedor, en aplicación del artículo 291 de la LGS, sin la constancia requerida por el segundo párrafo del artículo 97 del RRS. Se revoca entonces la observación de la primera instancia y se dispone la inscripción del título.

Intervienen como vocales (s) Rosa Isabel Bautista Ibáñez y Daniel Fernando Montoya López autorizados mediante la Resolución N° 359-2016-SUNARP/SN del 30/12/2016.

Estando a lo acordado por unanimidad se expide el siguiente pronunciamiento:

VII. RESOLUCIÓN

REVOCAR la esquela de observación de la primera instancia y DISPONER la inscripción del título, siempre que se hayan cancelado los derechos registrales respectivos, por los fundamentos expuestos en esta resolución.

Regístrese y comuníquese.

ROSA ISABEL BAUTISTA IBÁÑEZ

Presidenta de la Cuarta Sala del Tribunal Registral

WALTER E. MORGAN PLAZA

Vocal del Tribunal Registral

DANIEL F. MONTOYA LÓPEZ

Vocal (s) del Tribunal Registral

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

INTRODUCCIÓN

La conjunción de intereses para el emprendimiento de actividades económicas bajo el ropaje de las sociedades mercantiles no solo toma en cuenta el afán lucrativo de los actores involucrados, sino que el legislador al momento de diseñar las diversas modalidades societarias, recoge la experiencia que la práctica comercial le provee, es así que, al lado de las sociedades de corte capitalista, ofrece también formas jurídicas de índole personalista y mixta, donde resulta importante para los socios que exista cierta afinidad personal y determinante para la constitución de la sociedad o la posterior incorporación de nuevos integrantes. En este grupo aparecen los tipos societarios colectivos, civiles y de responsabilidad limitada. Aunque nuestra Ley General de Sociedades (en adelante, LGS) no establece expresamente cuáles son estas cualidades personales (vínculos de parentesco, amistad, o de índole semejante), sí tiene especial interés en regular el ingreso de nuevos socios a estos entes colectivos, tal como ocurre con la transferencia de participaciones de la sociedad comercial de responsabilidad limitada (en adelante SRL), lo que justifica que, al contrario de una sociedad anónima ordinaria o abierta, deba cumplirse con un previo procedimiento estatutario o legal interno antes de que un tercero extraño pueda ingresar en la sociedad, imponiendo de esta manera, la figura del derecho de adquisición preferente para que los demás socios tengan prevalencia en adquirir las participaciones que otro socio pretenda transmitir a un tercero. Sobre la base de esta idea, se procederá a realizar un análisis en torno a las formalidades para la inscripción registral de la transferencia de participaciones, y también, reflexionar los alcances de la Resolución N° 318-2017-SUNARP-TR-T, la cual habilita el acceso registral de este acto a favor de terceros sin exigir el cumplimiento de ciertos requisitos que permitan evidenciar que se ha respetado el derecho de adquisición preferente.

I. LA CONNOTACIÓN MIXTA DE LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

La SRL es considerada como una de las formas societarias personalistas que se constituye como alternativa a la sociedad anónima (Guerra, 2010), a la que también se le reconoce el carácter capitalista por el beneficio de la responsabilidad de los socios y por tener una denominación social (artículos 283 y 284 de la LGS). Una de las razones que motivaron el impulso para el surgimiento de este ente colectivo la podemos encontrar en que:

La sociedad de responsabilidad limitada surge en la segunda mitad del siglo XX a impulso paralelo del derecho alemán y la práctica inglesa, obedeciendo a razones económicas que aconsejaban extender a las pequeñas sociedades el beneficio de la responsabilidad limitada de los socios, sin los inconvenientes que la organización más complicada de la sociedad anónima traía para las sociedades de pocos socios y de capital medio. (Uría & Menéndez, 1999, p. 1043)^[7]

Entendemos que la SRL es una sociedad de carácter mixto en la que coexisten elementos personalistas y capitalistas, cuyo número de socios no puede exceder de veinte, y su capital se está representado en participaciones^[8]. Asimismo, cuenta con una estructura corporativa conformada por una junta general y la administración es encargada a uno o más gerentes (artículos 286 y 287 de la LGS). Esto último encuentra sustento en el hecho de que la dimensión de la sociedad permite frecuentemente a los socios involucrarse en la gestión directa de las operaciones (Guerra, 2010). Esta connotación capitalista de limitar la responsabilidad al aporte de los socios convive con otras reglas especiales que le asignan el reconocimiento personalista a estas organizaciones económicas, de tal forma que con la SRL:

(…) se ha querido configurar un tipo legal de sociedad cerrada, tal vez por estimar que, no obstante su consideración como sociedad capitalista, las personas y cualidades de los socios poseen una singular relevancia en la vida social. Esa estimación de la relevancia del aspecto personal puede explicar la existencia de reglas especiales, tanto en materia de pérdida de la condición de socio –separación y exclusión– como en materia de acceso de terceros a la sociedad –restricciones a la transmisibilidad–. (Uría & Menéndez, 1999, p. 1089).

Nuestra LGS, siguiendo la tendencia citada, incorpora disposiciones que evidencian la naturaleza personalista de la SRL, siendo una de ellas la recogida en el artículo 291 que regula el derecho de adquisición preferente a favor de los demás socios, cuya inobservancia acarrea la nulidad de la transferencia efectuada a terceros, tal como se comentará a continuación.

II. EL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN LA TRANSFERENCIA DE PARTICIPACIONES

1. Fundamentos

El tratamiento normativo de la SRL tiende a mantener el carácter cerrado de esta organización, es decir, permitir que la sociedad permanezca en manos de los socios fundadores, limitando el ingreso de extraños (Elías, 2015). En favor de esto, se ha afirmado que la regulación de la transmisión inter vivos está dominada por la preocupación del legislador de impedir el acceso a la sociedad de personas extrañas al primitivo círculo de los socios, y que puedan provocar la discordia o, al menos, la falta de compenetración entre ellos (Garrigues, 1987).

Si bien, a cualquiera de los socios no se le puede imponer estar adscrito a la sociedad indefinidamente, la legislación societaria ha previsto que la disposición de sus participaciones deba respetar el derecho de los demás socios a adquirirlas con la finalidad de impedir que terceros ajenos a la estructura societaria tengan injerencia en los asuntos sociales que desde su constitución, los fundadores consideraron que solo tendría que estar circunscrito a personas de su entorno. Así, uno de los medios para alcanzar esta meta es a través del ejercicio del derecho de adquisición preferente.

Este derecho es una prerrogativa que tienen los socios o la propia sociedad de adquirir participaciones a ser vendidas antes que cualquier tercero; si no ejercen este derecho, entonces hay libertad de transferencia (Guerra, 2010). Este impedimento de libre negociabilidad de las participaciones tiene su fundamento en la naturaleza cerrada de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, en la que se tiene en consideración a las personas que se agrupan más que a los aportes al capital (Echaiz, 2005).

En función de lo descrito, se sostiene que la asunción de la calidad de socio por parte de una persona ajena a la sociedad debe previamente respetar el derecho de adquisición preferente a favor de los otros socios, lo que implica que este acto de transferencia –que es la causa de aquella asunción–, no puede obviar el cumplimiento de esta exigencia, de tal manera que independientemente de los derechos que el adquirente tenga frente al transmitente y de las responsabilidades que este último haya podido contraer, la legitimación del adquirente como socio solo se produce mediante el cumplimiento de este requisito (Garrigues, 1987). Este derecho a su vez se ejercita en el marco de un procedimiento establecido por el estatuto de la sociedad o, en su defecto, por ley.

2. Procedimiento

El artículo 291 de la LGS se adscribe a un sistema ecléctico de transferencia de participaciones, ya que por un lado no prohíbe la transferencia de participaciones, y por otro, no permite su libre disposición, más bien, favorece su posibilidad siempre que se observe el derecho de adquisición preferente en el marco de un procedimiento preestablecido. De este modo, en el régimen español, que guarda mucha similitud con la regulación de nuestra LGS, se ha seguido un criterio ecléctico o vía media entre el sistema de exigir el consentimiento unánime o mayoría de los otros socios y el sistema de libre transmisión de las participaciones sociales (Garrigues, 1987). Este criterio intermedio consiste en establecer un derecho de tanteo o de adquisición preferente a favor de los otros socios y supletoriamente a favor de la sociedad (Garrigues, 1987). El procedimiento que describiremos será el regulado por ley, el cual actúa cuando el estatuto guarda silencio sobre el tema.

El referido artículo preceptúa que el socio que se proponga transferir sus participaciones a un extraño a la sociedad comunicará su intención al gerente de la sociedad, quien a su vez hará lo propio con los demás socios dentro del plazo de 10 días. Estos, dentro de los 30 días siguientes de notificados, pueden decidir adquirirlas. De no hacerlo en este plazo, el socio ofertante tiene plena libertad de transferir sus participaciones a terceros, salvo que se haya convocado a junta de socios para que la sociedad adquiera las participaciones, reduciendo el capital social. Se puede identificar que este proceso de transmisión se distribuye en las siguientes fases: comunicación escrita del socio a la sociedad, notificación de los administradores a los demás socios, ejercicio del derecho de adquisición por los demás socios y, de ser el caso, por parte de la misma sociedad (Garrigues, 1987). Este mecanismo procura, por una parte, la satisfacción del interés económico del socio al asegurarle la transmisión con el precio y condiciones por él pretendidas; y, por otra, también permite satisfacer el interés de la sociedad, sustituyendo la persona del adquirente por otra más conforme con el sentir social (Uría & Menéndez, 1999). Como se advierte, la activación de este derecho solo ocurre cuando el eventual adquirente de las participaciones transferidas sea un tercero, caso contrario, es decir de tratarse de otro socio, no es procedente su aplicación en vista de que las participaciones se mantienen bajo el control del mismo círculo de socios que se identifican con la gestión social.

De incumplirse con este proceso de transmisión, la disposición normativa comentada concluye con un enunciado de carácter imperativo relativo a su inobservancia, sancionando con la nulidad a toda aquella transferencia a persona extraña a la sociedad que no se ajuste a la sujeción previa de este procedimiento. Esta circunstancia es de especial importancia por cuanto, corresponderá a Registros Públicos^[9], como veremos a continuación, verificar que se ha cumplido con este procedimiento en el interior de la sociedad a través de los documentos que las normas legales y reglamentarias hayan previsto como requisitos formales para la inscripción.

3. Inscripción registral

Prosigue el artículo 291 de la LGS al establecer que la transferencia de participaciones se formaliza en escritura pública y se inscribe en el Registro. Para la calificación registral de los actos societarios en general, la Sunarp, en el marco de sus atribuciones normativas, ha emitido el Reglamento del Registro de Sociedades, aprobado por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 200-2001-SUNARP-SN, de fecha 24 de julio de 2001, en adelante RRS, de cuyo artículo 97 se extraen las siguientes menciones para el presente análisis:

• La inscripción de la transferencia de participaciones por acto inter vivos se hará en mérito de escritura pública, con intervención del transferente y del adquirente. Aquí puede ocurrir que dichas condiciones recaigan en socios de la SRL, circunstancia a través de la cual no operaría el ejercicio del derecho de adquisición preferente dado que la nueva titularidad de las participaciones transferidas la obtendrá una persona de la misma esfera societaria en la que se encontraba el socio transferente. Si la transmisión comprende como adquirente a una persona extraña a la sociedad, adicionalmente a esta formalidad instrumental, debe cumplirse con los requisitos descritos en los siguientes apartados.

• De no haberse vencido el plazo para el ejercicio del derecho de adquisición preferente, establecido en la LGS o en el estatuto, en la escritura se insertarán los documentos que acrediten que los socios y, en su caso, la sociedad, han renunciado a tal derecho, salvo que intervengan en la escritura renunciando expresamente. A menos que los socios participen en este instrumento público manifestando su aprobación a la transferencia de participaciones a favor de tercero, o expresando su renuncia al derecho de adquisición preferente, los documentos a los que alude esta norma pueden consistir en documentos privados con firmas legalizadas notarialmente de cada uno de los socios, o del acta de junta general en la que participen todos los socios emitiendo su conformidad en la transferencia de participaciones.

• En el supuesto de que se haya vencido el plazo para el ejercicio del derecho, en la escritura pública se insertará la certificación del gerente indicando que se ha cumplido con el procedimiento previsto en la LGS o en el estatuto. En este escenario, ya no será necesario que los demás socios se pronuncien sobre la transferencia de participaciones, a diferencia del punto anterior, sino que al término del plazo, corresponderá al gerente de la sociedad como representante autorizado del ente colectivo, y en vista de que sobre él recae la obligación de comunicar la oferta del transferente a los otros socios, emitir una constancia expresando que se ha respetado este procedimiento de carácter interno.

La jurisprudencia registral ha destacado la importancia sobre la acreditación del derecho de adquisición preferente, en especial, ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto a la exigibilidad de la certificación o constancia suscrita por el gerente, al sostener que:

(…) La validez de la transferencia de participaciones a una persona extraña a la sociedad está supeditada a la constatación del cumplimiento del procedimiento establecido por el artículo 291 de la LGS o el estatuto. En este orden, es imprescindible que ante el Registro se pruebe que el procedimiento legal o estatutario fue satisfecho. Sin embargo, ello implicaría exigir la acreditación de tres situaciones de difícil probanza, por tratarse de un procedimiento interno de la sociedad, si ningún socio o la sociedad ejercieron su derecho de adquisición preferente dentro del plazo legal: i) la comunicación escrita del socio al gerente; ii) el aviso del gerente a los socios; y, iii) el desinterés del socio y de la sociedad de adquirir participaciones. Por este motivo, el artículo 97 del Reglamento del Registro de Sociedades (RRS) ha establecido, con el objeto de facilitar la inscripción, que de haberse vencido el plazo para el ejercicio del derecho, en la escritura pública se insertará la certificación del gerente indicando que se ha cumplido con el procedimiento legal. (Tribunal Registral, Resolución N° 298-2009-SUNARP-TR-T, 21 de agosto de 2009, f. 4).

Como se había señalado antes, no solo los socios pueden ejercer el derecho de adquisición preferente, sino que para evitar que extraños ingresen en la estructura societaria, se faculta a la misma sociedad para adquirirlas, para lo cual, el artículo 98 del RRS señala que en la escritura pública se insertará el acta de la junta de socios que contiene la decisión de adquirirlas y la consecuente reducción de capital y modificación del estatuto.

Hasta aquí se ha desarrollado el procedimiento de transferencia de participaciones de una SRL junto con su incidencia en sede registral. En lo que sigue, se comentarán los fundamentos que el Tribunal Registral adoptó en una oportunidad en la que a pesar de incumplir con la presentación de la certificación suscrita por el gerente para acreditar la observancia al derecho de adquisición preferente, se dispuso su inscripción al considerar que concurrían circunstancias semejantes a la transferencia en mérito a la cláusula resolutoria expresa regulada en el artículo 1430 del Código Civil, y cuyos requisitos y formalidades están previstos en el artículo 102 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios.

II. COMENTARIOS A LA RESOLUCIÓN N° 318-2017-SUNARP-TR-T

1. Descripción del problema

La rogatoria consistía en la solicitud de inscripción de la transferencia de participaciones sociales efectuada por un socio de una SRL a favor de un tercero. Para ello, se presentó la respectiva escritura pública de compraventa, de fecha 11 de abril de 2017, otorgada por el socio (vendedor) y el tercero (comprador), en la cual se inserta carta notarial, de fecha 11 de noviembre de 2015, cursada por el socio al gerente de la empresa comunicando su intención de vender sus participaciones a los demás socios que tengan interés. Asimismo, se adjuntó carta notarial, de fecha 28 de abril de 2017, dirigida por el comprador al gerente de la sociedad requiriéndole la constancia negativa de que ningún socio ejerció el referido derecho. Es importante notar que entre la fecha de la transferencia y el aviso del socio vendedor al gerente existió un plazo de más de un año, lo que supera en exceso el periodo de 30 días dentro del cual se pueda hacer valer el derecho de adquisición preferente.

La registradora observó la citada solicitud porque en aplicación del artículo 97 del RRS, solo la presentación de la constancia negativa del gerente es el documento que acredita que la transferencia de participaciones bajo análisis ha respetado el derecho de adquisición preferente en favor de los demás socios. En la formulación del recurso de apelación, el comprador manifestó que a través de la comunicación notarial, de fecha 28 de abril de 2017, se comprueba que el gerente es renuente a emitir la certificación requerida. El Tribunal Registral, a través de la Resolución N° 318-2017-SUNARP-TR-T (Fundamentos 7, 8, 9 y 11), de fecha 24 de julio de 2017, resuelve esta impugnación al determinar que a pesar del incumplimiento de este requisito, sí es procedente la inscripción por las siguientes consideraciones:

• La constancia que prevé el artículo 97 del RRS se utiliza en circunstancias ordinarias o comunes, es decir, cuando el gerente se muestra accesible a otorgar el documento que servirá para inscribir la transferencia de las participaciones en el Registro.

• Estando a lo prescrito por el artículo 291 de la LGS, y considerando que en el presente caso resulta imposible obtener la constancia de parte del gerente, la acreditación del cumplimiento del procedimiento legal respectivo recaerá única y exclusivamente en el ámbito de responsabilidad del socio transferente, porque el Registro solo tiene la posibilidad de controlar que se haya cursado la comunicación al gerente. En tal sentido, si el socio transfirió las participaciones sociales a un tercero ello quiere decir, en aplicación del principio de buena fe, que ningún socio o la sociedad expresó, dentro del plazo legal, su pretensión de adquirirlas.

• Las circunstancias que envuelven al tema analizado no son extrañas, pues se asemejan a la resolución de pleno derecho estipulada en el artículo 1429 y la resolución por cláusula expresa prevista en el artículo 1430 del Código Civil. En estas hipótesis legales, cuando una de las partes incumple una prestación a la cual se obligó, la otra puede requerirle mediante carta notarial para que satisfaga la prestación dentro de un plazo determinado, bajo apercibimiento de que el contrato queda resuelto. En este contexto, lo único cierto es que la parte perjudicada por incumplimiento dirige la carta notarial a su contraparte, pero el Registro no tiene forma de verificar fehacientemente que se produjo la falta de cumplimiento. En el ámbito registral está situación fue regulada por el artículo 102 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios.

• En el caso abordado se ha presentado una situación que bien puede asimilarse a la contemplada en los artículos 1429 y 1430 del Código Civil, reglamentada registralmente por el artículo 102 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, porque el artículo 291 de la LGS le concede al socio el derecho de transferir libremente sus participaciones a un tercero si ningún socio o la sociedad las desea adquirir dentro del plazo para ejercer el derecho de preferencia. El socio se halla en una posición parecida al acreedor de la obligación incumplida: cursó carta notarial al gerente de la empresa comunicándole su intención de transferir sus participaciones para que inicie el procedimiento legal respectivo, por ende, vencido el plazo legal sin respuesta, procedió a venderlas a un tercero. En este orden de ideas, la norma prevista en el artículo 102 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Sociedades puede ser aplicada analógicamente en lo pertinente al caso recurrido, debido a la deficiencia normativa del artículo 97 del RRS.

Como se puede apreciar, el referente principal sobre el cual se apoya esta decisión administrativa lo constituye la regulación normativa de la cláusula resolutoria expresa, por ello, para analizar la solución adoptada por este colegiado, conviene brevemente explorar algunos aspectos de esta figura contractual a efectos de identificar sus presupuestos y verificar si es factible su extensión al escenario societario de la transferencia de participaciones sociales.

2. El artículo 1430 del Código Civil y el artículo 102 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios

En el ámbito contractual, la autonomía privada permite que las partes puedan fijar las reglas que regirán el futuro de las relaciones patrimoniales concertadas, por su parte, las disposiciones legales en esta materia, no solo se manifiestan de forma imperativa frente a estipulaciones que vayan en contra del orden público o las buenas costumbres, sino que también asignan consecuencias jurídicas que surten efectos de forma supletoria cuando las partes no han convenido qué medida adoptar ante el respectivo supuesto de hecho. En el caso de la cláusula resolutoria expresa, esta ofrece a los contratantes la posibilidad de resolver el contrato de pleno de derecho cuando una de las partes no cumple con determinada prestación a su cargo. Como se sabe, la resolución es una causal de ineficacia funcional dado que opera sobre negocios jurídicos bien estructurados, pues el defecto que se presenta luego, en este caso el incumplimiento, es totalmente extraño a la conformación estructural del negocio (Taboada, 2013). De esta manera se puede sustentar que esta figura contractual, también llamada pacto comisorio, es:

(…) una cláusula (entendida en el sentido de estipulación) del contrato recíproco en virtud de la cual se conviene que el contrato queda resuelto cuando una o cualquiera de las partes no ejecuta determinada prestación a su cargo. Empero, la resolución es ineficaz (no produce efecto) en tanto la parte fiel no pone en conocimiento de la infiel que desea hacer efectiva la resolución, caso en el cual esta opera de pleno derecho. (De la Puente, 2017, p. 141)

Los presupuestos para que produzca efecto la cláusula resolutoria expresa se encuentran contemplados en el artículo 1430 del Código Civil y son: i) el incumplimiento de determinada prestación a cargo de una de las partes, establecida con toda precisión en la cláusula resolutoria expresa; y, ii) la comunicación de la parte interesada poniendo en conocimiento a su contraparte de su intención de valerse de esta cláusula. Respecto al primer requisito, se ha afirmado que:

Se exige que la prestación cuyo incumplimiento generaría la resolución del contrato debe estar determinada con toda precisión. Por consiguiente, se debe evitar señalamientos genéricos, como el hecho de indicar que el incumplimiento de cualquier obligación produce la resolución del contrato; esta disposición no tiene los efectos de una clausula resolutoria expresa, considerándose a estas, como cláusulas de estilo que de ningún modo podrían generar la resolución contractual. (Bedoya, 2017, p. 848)

Sin embargo, para que opere la cláusula en comento es insuficiente el solo incumplimiento de la prestación determinada. Así, el legislador ha previsto que en vista de sus efectos resolutorios, es necesario que la parte afectada comunique a la parte que ha incumplido su deseo de resolver el contrato al amparo de esta figura. Esta declaración de la parte fiel tiene la naturaleza de una declaración unilateral de notificación cuya finalidad y efecto es que la resolución cobre eficacia. Esta declaración tiene carácter recepticio, o sea que no solo debe ser dirigida a la parte infiel, sino que debe ser destinada a ser conocida por esta (De la Puente, 2017).

Es pertinente no dejar de lado que con la mención de pleno derecho reconocida en el artículo 1430 citado, se refiere al efecto resolutorio que actúa automáticamente, sin necesidad de declaración judicial. Puede decirse que la declaración de la parte fiel constituye la condición para que la resolución del contrato escape de la competencia judicial y opere, por mandato de la ley, de pleno derecho (De la Puente, 2017). En otras palabras, aunque se produzca el incumplimiento, la resolución de pleno derecho está condicionada a la comunicación que efectúa la parte fiel a la parte infiel para hacerla efectiva.

A nivel registral, esta cláusula encuentra acogida en el artículo 102 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, el mismo que señala los requisitos que debe contener el título con el que se solicita la transferencia de propiedad derivada de esta cláusula, para ello se presentará escritura pública o formulario registral legalizado por notario, otorgado unilateralmente por la parte que goza del derecho a resolver el contrato, indicando la prestación incumplida y adjuntando o insertando en el instrumento público, la comunicación indubitable dirigida al deudor indicando que se quiere valer de la cláusula resolutoria expresa. Estamos frente a un supuesto excepcional de transferencia de propiedad en sede registral, que se produce a través de un instrumento público otorgado unilateralmente por quien no es titular registral, es decir, el anterior transferente (Bedoya, 2017). La jurisprudencia registral, por su cuenta, ha tenido la ocasión de pronunciarse en relación al artículo 68 del Reglamento de Inscripciones del Registro Predios, el cual contenía una fórmula legal semejante al actual artículo 102, señalando que:

(…) cuando un contrato de compraventa se resuelve en ejecución del pacto comisorio, la consecuencia lógica es que el vendedor readquiera la propiedad del bien y el comprador recupera el precio pagado, siendo que esta transferencia podrá ser inscrita en el Registro cumpliendo los requisitos señalados en el artículo 68 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. (Tribunal Registral, Resolución N° 477-2010-SUNARP-TR-A, del 15 de diciembre de 2010, Fundamento 2).

Esta opción reglamentaria de dar acogida registral a la transferencia de propiedad derivada del pacto comisorio o cláusula resolutoria expresa no se encuentra exenta de cuestionamientos en torno a que ante las instancias registrales no se acredita el incumplimiento de la obligación establecida con toda precisión. En razón de esto, se ha sostenido que:

Es preciso señalar que, no se cuestiona los alcances y eficacia del clausula resolutoria expresa prevista en el artículo 1430 del Código Civil, figura jurídica estatuida como mecanismo extrajudicial de tutela y defensa del crédito frente al incumplimiento y que bien puede tener gran eficacia en el ámbito del derecho civil, sin embargo en el campo registral, la transferencia de propiedad inmueble como efecto de la ejecución de dicho mecanismo no debería acceder al registro, habida cuenta que la resolución extrajudicial –al ser determinada unilateralmente por el acreedor– exige que el incumplimiento de la obligación sea indiscutible e injustificado, exigencias que no pueden ser cumplidas en el ámbito registral ya que sus normas no exigen que se acredite el incumplimiento de sus obligaciones. (Bedoya, 2017, p. 856)

Una vez expuesto aquel panorama, en el apartado siguiente, pasamos a explicar que la solución adoptada por el colegiado registral en la resolución comentada adolece de serias deficiencias que impiden la aplicación analógica de una norma del registro de predios al registro de sociedades. Seguidamente, se formulará una propuesta alternativa para resolver esta controversia.

3. Reflexiones críticas

La conclusión arribada por el Tribunal Registral radica en justificar la integración analógica para disponer la inscripción de la transferencia de participaciones sociales sin requerir la constancia suscrita por el gerente que acredite haberse respetado el derecho de adquisición preferente de los demás socios porque se asemeja al supuesto comprendido dentro de los alcances de la transferencia de propiedad al amparo de la cláusula resolutoria expresa. Es por ello, que en lo sucesivo se procede a comprobar si existe semejanza esencial entre ambos supuestos, así como explorar si la LGS contiene reacción normativa alguna que permita atender esta circunstancia.

La analogía es un método de integración jurídica mediante el cual la consecuencia de una norma jurídica se aplica a un hecho distinto de aquel que considera el supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en sustancia (Rubio, 2000). No hay una norma jurídica aplicable al caso que se quiere regular, pero el operador jurídico opta por considerar que la situación que ocurre, si bien no está prevista, es análoga a la contenida en el supuesto de la norma y, por tanto, la regula aplicando la consecuencia, pero cambiando en algo el supuesto (Rubio, 2001)^[10]. Para este caso, se consideró que el socio transferente se hallaba en una posición parecida al acreedor de la obligación incumplida: cursó carta notarial al gerente de la empresa comunicándole su intención de transferir sus participaciones. Esta premisa, a criterio de este órgano administrativo, encarna la identidad de razón requerida como presupuesto para la procedencia de la analogía.

Si bien la transferencia de participaciones bajo examen deriva de un contrato de compraventa, cuya relación obligacional tiene como partes al comprador y vendedor y es vinculante entre ellos, no obstante, no hay que olvidar que la inobservancia del derecho de adquisición preferente puede devenir en la nulidad de la transferencia, lo que implica que el reconocimiento de los derechos del comprador como socio frente a la sociedad, requieren de la cooperación del gerente, no como parte en el contrato, sino que en salvaguarda de los intereses de la sociedad, debe intervenir para certificar que la transferencia no ha quebrantado el derecho de los demás socios y de la misma sociedad. Con esta mención se pretende afirmar que no se puede imponer el recurso de la cláusula resolutoria expresa para que el comprador sea admitido como socio porque el gerente de la sociedad es ajeno a esta relación contractual, lo que a su vez implica la imposibilidad de la existencia de una estipulación que contemple que el rechazo del gerente en suscribir la constancia en alusión constituya una causal que habilite la aplicación de la cláusula resolutoria expresa porque se trata de salvaguardar los derechos de personas no intervinientes en el contrato de transferencia de participaciones.

Por otro lado, este caso de transferencia que proviene de la aplicación de la cláusula resolutoria expresa, es un ex titular registral (anterior transferente) el que acude a esta estipulación para asumir nuevamente la propiedad del predio y así ejercer su oponibilidad frente a terceros, no obstante, en la transferencia de participaciones abordada, es un extraño a la sociedad quien solicita la inscripción registral, quien tiene la condición de comprador - adquirente, es decir no se hallan en una situación semejante que permita deducir que el supuesto del gerente que no emite la constancia negativa se parezca a la de la parte afectada en el contrato que contiene la cláusula resolutoria expresa. De esta manera, se puede notar que no existe semejanza de la rogatoria comentada con el supuesto de hecho contemplado para la aplicación de la cláusula resolutoria expresa, lo que justifica nuestro desacuerdo en la postura adoptada por el colegiado registral. Este análisis despierta la búsqueda por encontrar la propuesta que nuestra LGS y RRS pueden aportar frente a esta circunstancia.

Así, una atenta revisión del artículo 97 del RRS señala que los demás socios pueden intervenir en la escritura pública de transferencia de participaciones a favor de tercero para expresar su renuncia al derecho de adquisición preferente, o en su lugar, se inserten los documentos que acrediten esta renuncia. Como antes se dijo, este supuesto es aplicable cuando aún no ha vencido el plazo para el ejercicio del derecho de adquisición preferente de los demás socios, sin embargo, sí hubiera resultado viable invocar esta posibilidad por el hecho de que los socios de la SRL son los beneficiaros de esta prerrogativa preferencial en la transferencia^[11]. Lamentablemente, esta consecuencia puede devenir en impracticable si la persona del gerente también es socio, y dado que no ha suscrito la constancia respectiva, tampoco se podrá asumir que intervendrá en la escritura pública de transferencia expresando su aprobación a dicho acto. En este sentido, aún falta explorar si la normativa societaria asigna otra vía para que el adquirente obtenga el reconocimiento de su derecho de socio frente a la sociedad.

El libro primero de la LGS contiene disposiciones que rigen a los diversos tipos societarios, entre ellos a la SRL. En su artículo 15 se faculta a cualquier socio o tercero con legítimo interés para demandar judicialmente, por el proceso sumarísimo, el otorgamiento de la escritura pública o solicitar la inscripción de aquellos acuerdos que requieran estas formalidades y cuya inscripción no hubiese sido solicitada ante el Registro. En seguida, el artículo 16 segundo párrafo señala que la inscripción de los demás actos o acuerdos de la sociedad, sea que requieran o no el otorgamiento de escritura pública, debe solicitarse al Registro en un plazo de 30 días contados a partir de la fecha de realización del acto o de aprobación del acta en la que conste el acuerdo respectivo. Y, el artículo 18 establece que los otorgantes o administradores, según sea el caso, responden solidariamente por los daños y perjuicios que ocasionen como consecuencia de la mora en que incurran en el otorgamiento de las escrituras públicas u otros instrumentos requeridos o en las gestiones necesarias para la inscripción oportuna de los actos y acuerdos señalados en el artículo 16. Como se deduce, una valoración de estas normas nos informa que el retraso por parte de los administradores para otorgar los instrumentos requeridos para la inscripción registral se resolverá en la vía sumarísima, habilitando incluso a terceros con legítimo interés, como ocurre con el adquirente de la transferencia de participaciones, lo que no salva a dicho administrador de responder por la demora en el otorgamiento de los documentos necesarios para la inscripción.

Una vez descritas estas ideas, se evidencia que el ordenamiento societario sí tiene una respuesta para supuestos en los que el gerente de la sociedad no otorga la constancia en cuestión, en consecuencia, esto descarta la viabilidad de la aplicación analógica defendida por el Tribunal Registral.

CONCLUSIONES

1. El derecho de adquisición preferente es la prerrogativa que tienen todos los socios o la propia sociedad de adquirir participaciones a ser vendidas antes que a cualquier tercero; si no ejercen esta facultad, entonces el socio ofertante tiene libertad de transferencia.

2. Se puede identificar que este proceso de transmisión se distribuye en las siguientes fases: comunicación escrita del socio a la sociedad, notificación de los administradores a los demás socios, ejercicio del derecho de adquisición por los demás socios y, de ser el caso, por parte de la misma sociedad.

3. Los requisitos para la inscripción registral de la transferencia de participaciones están constituidos por la escritura pública otorgada por el socio –transferente y el tercero– adquirente, acompañada de los documentos que acrediten que los demás socios han renunciado a su derecho de adquisición preferente, o que conste su intervención en este instrumento público, en caso de que no se haya vencido el plazo legal para ejercerlo. En el supuesto de que se haya vencido dicho plazo, se debe incorporar la constancia o certificación suscrita por el gerente de la sociedad indicando que se ha cumplido con el procedimiento previsto en la LGS o en el estatuto.

4. La resolución administrativa comentada se aleja de los cánones de validez impuestos por la norma societaria, al no advertir que la inobservancia del derecho de adquisición preferencial acarrea la nulidad de la transferencia de participaciones. De acuerdo con esto, no es viable asignar consecuencias jurídicas de supuestos normativos que solo vinculan a las partes contratantes, a ámbitos donde la falta de acreditación de un requisito puede provocar la nulidad de la transferencia de participaciones. No se cumplía con la identidad o semejanza entre los supuestos que justifiquen la integración analógica. En su lugar, el reconocimiento de su calidad de socio del adquirente de las participaciones tenía que ser de competencia del juez para que ordene al gerente la emisión de la constancia, o disponga directamente la inscripción registral.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Bedoya, E. (2017). Artículo 102. Cláusula resolutoria expresa. En O. Huerta (Coord.), Comentarios al Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. Lima: Grijley.

De la Puente, M. (2017). El contrato en general. Comentarios a la sección primera del Libro VII del Código Civil (3ª edición, T. II). Lima: Palestra Editores.

Echaiz, D. (2005). Sociedades. Doctrina, legislación y jurisprudencia. Lima: Forum.

Elías, E. (2015). Derecho Societario peruano (2ª edición). Lima: Gaceta Jurídica.

Garrigues, J. (1987). Curso de Derecho Mercantil (7ª edición, T. II). Bogotá: Temis.

Guerra, J. (2010). Regulación de las otras formas societarias. En Cathedra Lex (Coord.), A los 12 años de la Ley General de Sociedades. Lima: Grijley.

Lohmann, J. (1998). Reforma del Título Preliminar del Código Civil. En Reforma del Código Civil peruano. Doctrina y Propuestas. Lima: Gaceta Jurídica.

Rubio, M. (2000). El sistema jurídico. Introducción al Derecho (8ª edición). Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Rubio, M. (2001). Título Preliminar (Vol. III, 8ª edición). Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Taboada, L. (2013). Acto jurídico, negocio jurídico y contrato (2ª edición). Lima: Grijley.

Uría, R. & Menéndez, A. (1999). Curso de Derecho Mercantil (T. I, Vol. II). Madrid: Civitas.

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* Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Estudios concluidos en la Maestría de Derecho Civil y Comercial de la misma casa superior de estudios. Excolaborador de la Oficina Regional del Indecopi - Lambayeque. Trabajador en el área de calificación registral de la Zona Registral N° II - Sede Chiclayo.

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^[1] Ver por todos: ELIAS L., Enrique: “Derecho Societario Peruano”, 1999, Normas Legales, ira. Ed., T. II, p. 747 y ss.

^[2] Artículo 291.- Derecho de adquisición preferente

El socio que se proponga transferir su participación o participaciones sociales a persona extraña a la sociedad, debe comunicarlo por escrito dirigido al gerente, quien lo pondrá en conocimiento de los otros socios en el plazo de diez días. Los socios pueden expresar su voluntad de compra dentro de los treinta días siguientes a la notificación, y si son varios, se distribuirá entre todos ellos a prorrata de sus respectivas participaciones sociales. En el caso que ningún socio ejercite el derecho indicado, podrá adquirir la sociedad esas participaciones para ser amortizadas, con la consiguiente reducción del capital social. Transcurrido el plazo, sin que se haya hecho uso de la preferencia, el socio quedará libre para transferir sus participaciones sociales en la forma y en el modo que tenga por conveniente, salvo que se hubiese convocado a junta para decidir la adquisición de las participaciones por la sociedad. En este último caso si transcurrida la fecha fijada para la celebración de la junta ésta no ha decidido la adquisición de las participaciones, el socio podrá proceder a transferirlas.

Para el ejercicio del derecho que se concede en el presente artículo, el precio de venta, en caso de discrepancia, será fijado por tres peritos, nombrados uno por cada parte y un tercero nombrado por los otros dos, o si esto no se logra, por el juez mediante demanda por proceso sumarísimo.

El estatuto podrá establecer otros pactos y condiciones para la transmisión de las participaciones sociales y su evaluación en estos supuestos, pero en ningún caso será válido el pacto que prohíba totalmente las transmisiones.

Son nulas las transferencias a persona extraña a la sociedad que no se ajusten a lo establecido en este artículo. La transferencia de participaciones se formaliza en escritura pública y se inscribe en el Registro”.

^[3] Artículo 2011 del Código Civil: “Los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros públicos. (...)”

^[4] Artículo 1429.- En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto.

Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor la indemnización de daños y perjuicios.

^[5] Artículo 1430.- Puede convenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión.

La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria.

^[6] Artículo VIII.- Deficiencia de fuentes

Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad.

Cuando la deficiencia de la normativa lo haga aconsejable, complementariamente a la resolución del caso, la autoridad elaborará y propondrá a quien competa, la emisión de la norma que supere con carácter general esta situación, en el mismo sentido de la resolución dada al asunto sometido a su conocimiento.

^[7] Así también se ha afirmado que:

(…) era imperiosa la implantación de una nueva figura jurídica que constituya una suerte de mixtura y en la que armonicen las ventajas ofrecidas tanto por las denominadas sociedades de personas como por las llamadas sociedades de capitales. En suma, el ímpetu de dar un giro completo a las concepciones de la época, propiciando la activa intervención de los socios en la gestión de la sociedad y la limitación de la responsabilidad de estos a su aporte, genera el nacimiento de la sociedad comercial de responsabilidad limitada. (Echaiz, 2005, p. 82).

^[8] En este punto, es importante destacar que existen variadas características semejantes de la sociedad comercial de responsabilidad limitada frente a la sociedad anónima cerrada, sin embargo, es factible identificar ciertas distinciones cuando se señala que:

(…) Por un lado, es fácil observar que la sociedad de responsabilidad limitada coincide con la anónima tanto en la estructura corporativa como en la limitación de responsabilidad de los socios, mientras que ambas sociedades son radicalmente incompatibles en el modo de estar dividido y representado el capital social. Esencialmente, las diferencias se advierten en materia de representación de las acciones en que se divide el capital de las sociedades anónimas y de representación de las participaciones sociales en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada. (Uría & Menéndez, 1999, p. 1045).

^[9] Por imperio del artículo 2011 del Código Civil, los registradores públicos califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto de acuerdo a lo expresado en ellos así como de su confrontación con los asientos y antecedentes registrales.

^[10] Asimismo debe tomarse en consideración que:

La aplicación analógica de las normas se produce cuando estas no contemplan un supuesto concreto pero sí regulan otro semejante, debiendo existir entre ambos lo que se denomina identidad de razón. Cuando el aplicador de la ley encuentra que el caso concreto a resolver no está previsto en el ordenamiento, estamos ante una laguna del derecho. Pero si advierte que está previsto otro supuesto y entre los dos aprecia identidad de razón, puede aplicar por analogía la norma existente al caso que no está regulado (Lohmann, 1998, p. 57).

^[11] Una propuesta similar se identifica en el II Pleno del Tribunal Registral, realizado los días 29 y 30 de noviembre de 2002 y publicado en el diario oficial El Peruano, el día 22 de enero de 2003, cuya parte pertinente de observancia obligatoria señala que:

El solo hecho de que la junta universal de socios por unanimidad apruebe la libre transferencia de las participaciones sociales de una sociedad a favor de terceros, implica una renuncia de los demás socios así como de la sociedad misma a ejercer el derecho de adquisición preferente establecido en el artículo 291 de la Ley General de Sociedades, siendo suficiente para proceder a la inscripción de la transferencia, que se adjunte o se inserte en la escritura pública copia certificada del acta de la junta general donde conste el acuerdo respectivo, no siendo en estos casos exigibles los requisitos señalados en el segundo y tercer párrafo del artículo 97 del Reglamento del Registro de Sociedades (Tribunal Registral, Resolución N° 032-2002-ORLL/TR, del 1 de marzo de 2002).