EL CESE DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
Comentario a la Casación N° 1021-2016-San Martín
Elky Alexander Villegas Paiva*
RESUMEN
En la Casación N° 1021-2016-San Martín, la Corte Suprema consideró que la sola recalificación jurídica de la conducta imputada no determina ipso iure el cese de la prisión preventiva. El autor concuerda con este criterio porque para que opere ipso iure tendría que verificarse que la nueva calificación jurídica prevé una sanción penal menor a los cuatro años de pena privativa de la libertad. Solo en este supuesto debería operar automáticamente el cese de la prisión preventiva, y si ninguna de las partes hubiera solicitado dicho cese, el juez debería decretarlo de oficio.
Palabras clave
Prisión preventiva / Cese de prisión preventiva / Recalificación jurídica del hecho imputado
Recibido: 05/04/2018
Aprobado: 12/04/2018
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N° 1021-2016-SAN MARTÍN
Sumilla. Cesación de prisión preventiva. Artículo 283 del NCPP
i) La recalificación de la imputación no determina ipso iure el cese de la prisión preventiva. ii) El término “nuevos elementos de convicción” al que se hace mención en el artículo doscientos ochenta y tres del Código Procesal Penal se refiere a fundamentos que superen los tres presupuestos previstos en el artículo doscientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal que el Juzgado de Investigación inicialmente valoro para imposición del mandato de prisión. iii) Quien postule el pedido de cesación de prisión deberá fundamentar concretamente que alguno o varios de los presupuestos empleados para dictar el mandato de prisión ya no concurren.
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, catorce de febrero de dos mil dieciocho
VISTOS y OÍDO: el recurso de casación interpuesto por el señor Fiscal de la Segunda Fiscalía Superior Penal de San Martín-Tarapoto contra el auto de vista expedido el seis de setiembre de dos mil dieciséis por los integrantes de la Sala Superior Penal de Apelaciones de San Martín-Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martín, que:
i. DECLARÓ FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Manuel Villoslada Trujillano; y, en consecuencia, revocaron el auto expedido en primera instancia que declaró improcedente la solicitud de cesación de prisión preventiva formulada por Manuel Villoslada Trujillano, en el proceso seguido en su contra por la presunta comisión del delito contra la indemnidad sexual en grado de tentativa; y, REFORMÁNDOLA, DECLARARON FUNDADA la solicitud de cese de prisión preventiva.
ii. DICTARON el mandato de comparecencia con restricciones contra el precitado imputado por la presunta comisión del delito de actos contra el pudor, en agravio de la menor de iniciales C. K. L.
La vista de la causa se llevó a cabo en sesión oral el pasado siete de febrero de dos mil dieciocho, oportunidad en la que se deliberó y votó; luego de lo cual se programó la lectura para el día de hoy. Intervino como ponente el señor Juez Supremo Sequeiros Vargas.
CONSIDERANDO
Primero. Ámbito de pronunciamiento
Elevada la causa a este Supremo Tribunal y cumplido con el trámite de traslado a las partes procesales con interés y legitimidad para obrar, se expidió el auto de calificación el diez de marzo de dos mil diecisiete –folios treinta y uno a treinta y cinco–, que declaró bien concedido el recurso de casación para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial por el motivo previsto en los incisos uno –si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de alguna de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías– y dos –si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad– del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal. Recurso cuyo ámbito se halla en la denominada casación excepcional, prevista en el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del mencionado código.
Los temas a desarrollar vía jurisprudencial se hallan establecidos en el considerando cinco punto tres del auto de calificación supremo, los cuales son:
a. ¿Revocar una prisión preventiva invocando causales distintas a las señaladas en el artículo doscientos ochenta y tres del Código Procesal Penal estaría desnaturalizando dicho instituto procesal?
b. ¿La cesación de prisión preventiva procede cuando los hechos materia de imputación han sido materia de recalificación o readecuación?
Segundo. Fundamentos de impugnación
El señor Fiscal Superior Penal de San Martín-Tarapoto, Ismael Elvis Cueva Villanueva, fundamenta su recurso sosteniendo que desnaturaliza la prisión preventiva el disponer su cese sobre la base de causas que no se encuentran contempladas en el artículo doscientos ochenta y tres del Código Procesal Penal, como es en el presente caso, en el que se dispuso el cese de la prisión preventiva en función de su requerimiento mixto –de sobreseimiento y acusación– en el que se produjo la recalificación jurídica del hecho, precisando que tal variación no puede ser considerada como un nuevo elemento de convicción para disponer el cese de prisión, porque el juez de la investigación preparatoria no emitió disposición alguna recalificando o readecuando los hechos materia de investigación. Es más, la declaró improcedente. Por ello, debe tenerse como no presentada, por lo que no puede influir en el segundo presupuesto de prognosis de la pena. Para ello cita la Casación número trescientos noventa y uno-dos mil once-Piura, del dieciocho de julio de dos mil trece, sobre supuestos que deben amparar una cesación de la prisión preventiva.
Tercero. Situación procesal de la causa
3.1. Requerimiento de cesación
El dieciocho de julio de dos mil dieciséis el defensor de Villoslada Trujillano formuló la solicitud de cese de prisión preventiva y su modificación por la de comparecencia. Fundamentó su pretensión señalando que tomó conocimiento oficioso de que el Ministerio Público decidió sobreseer la investigación seguida en su contra por la presunta comisión del delito de violación y, modificándola, formalizó su acusación por el delito de actos contra el pudor. Por tanto, tratándose de un delito con una pena menor, por debajo de los cinco años, aunado a una eventual confesión sincera, así como el sometimiento a la conclusión anticipada, la pena resultaría ser menor a los cuatro años, y su ejecución se suspendería.
3.2. Improcedencia de la cesación
Mediante auto expedido el veintidós de julio de dos mil dieciséis, el señor Juez del Juzgado de Investigación Preparatoria de Lamas declaró improcedente la solicitud de cesación, afirmando que el verbo rector de la cesación de prisión preventiva son los elementos de convicción que genere un reexamen de los motivos que generaron que el juez de investigación preparatoria otorgara la prisión preventiva. Dichos elementos de convicción deben ser legítimamente aportados por la parte solicitante y deben ser de tal naturaleza que enerven los primigenios elementos de convicción, exigencia que no concurrió en el presente caso, pues la defensa técnica del imputado fundamentó su pretensión en el requerimiento mixto exteriorizado por el señor Fiscal Penal de Lamas, no fundamentado (sustentado) en audiencia sobre los nuevos elementos de convicción que deben ser analizados por el despacho.
Si bien el señor fiscal solicitó el sobreseimiento respecto al delito de violación sexual en grado de tentativa, también es cierto que ello no puede ser valorado como nuevo elemento de convicción para disponer un cese de prisión preventiva, máxime si el requerimiento mixto está en una etapa meramente postulatoria, y será sustentado por el señor fiscal en la audiencia correspondiente, con la asistencia de las partes procesales, para posteriormente emitir la resolución pertinente. Y, en el supuesto caso de considerar fundado el requerimiento fiscal, podría dictar auto de sobreseimiento; si no lo considera procedente, expedirá un auto elevando las actuaciones al fiscal superior para que ratifique o rectifique la solicitud del fiscal provincial. Por tal motivo, la cesación de prisión preventiva es evidentemente improcedente.
3.3. Impugnación contra la denegación de cesación de prisión
El veintisiete de julio de dos mil dieciséis el defensor de Villoslada Trujillano interpuso recurso de apelación contra la denegación de su solicitud de cesación, afirmando que cuando las mismas evidencias que inicialmente dieron apariencia de un delito, una vez concluida la investigación, determinan la existencia de otro delito de menor gravedad, no estamos frente a nuevas evidencias, sino ante una nueva forma de interpretar los mismos elementos de convicción por parte del titular de la acción penal.
En ese sentido, el requerimiento mixto es el vehículo por el cual el representante del Ministerio Público expresa la forma como ha interpretado las evidencias que lo llevaron al convencimiento de la existencia de otro hecho ilícito, en ese caso, de actos contra el pudor. Por tanto, nada impide al juez, ante una nueva calificación penal, valorar dicho proceder como un nuevo elemento de convicción cuando contiene un nuevo análisis de evidencias e interpretación de estas.
3.4. Pronunciamiento jurisdiccional de la Sala Penal Superior
Cuando el señor fiscal efectuó la recalificación de los hechos, solo mencionó que el acusado se encontraba con medida de prisión preventiva en el penal de Tarapoto, pero dicho mandato se dictó teniendo como base la imputación por el delito de violación sexual de menor, el cual fue variado. Y no se pronunció por el mantenimiento o dictado de medida de coerción alguna respecto a la nueva calificación jurídica de los hechos, consistente en actos contra el pudor, lo que implica que, al no haber sido requerido expresamente por el fiscal provincial, en interpretación extensiva del artículo séptimo del título preliminar y el artículo doscientos ochenta y seis del Código Procesal Penal, corresponde dictar el mandato de comparecencia. El mandato de prisión solo se dicta a solicitud del fiscal, y para el presente caso dicha pretensión no se formuló.
Cuarto. Pronunciamiento jurisdiccional
4.1. Las causas para declarar la cesación preventiva, por mandato legal, se hallan estipuladas en el artículo doscientos ochenta y tres del Código Penal. Su procedencia se declarará cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia.
4.2. A partir de la imposición del mandato de prisión, el debate –posterior– gira únicamente en torno a los fundamentos que el juez de investigación preparatoria empleó para su declaración.
4.3. En el caso juzgado, la prisión preventiva fue requerida en el marco de un proceso por la presunta comisión del delito de violación sexual agravada, en perjuicio de menor de edad, en grado de tentativa; mediando previamente un requerimiento de incoación al proceso inmediato que fue declarado improcedente, y ratificado en la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria del quince de enero de dos mil dieciséis, expedido por el señor Fiscal del Primer Despacho de Investigación de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Lamas.
4.4. Los principales fundamentos que invocó el Juzgado para determinar la prisión fueron: la capacidad económica de Villoslada Trujillano, que le concede las condiciones para eludir la acción de la justicias Asimismo, resalta la cercanía del imputado con los familiares de la menor agraviada, vinculación que haría vulnerables sus declaraciones durante el juicio oral. Como se aprecia, el fundamento para su imposición no fue la prognosis de pena a imponer, sino estrictamente el surgimiento de peligro procesal tanto de fuga como de obstaculización. Esto último es importante, dado que el Juzgado no sustentó su pedido en función del temor de la pena que se impondría al ahora procesado.
4.5. La Sala Superior, al emitir el pronunciamiento objeto de casación, efectuó una errónea interpretación del artículo doscientos ochenta y tres del Código Procesal Penal; y asignó a la nueva calificación jurídica efectuada por el fiscal la categoría de nuevo elemento de convicción, circunstancia que el señor fiscal superior que concurrió a la audiencia de vista advirtió como errónea, conforme consta en el registro de audio, en donde hizo notar a los integrantes de la Sala Superior que la pretensión de la defensa no contaba con la proposición de ningún elemento de convicción para cesar el mandato de prisión.
4.6. El término “nuevos elementos de convicción” al que se hace mención en el artículo doscientos ochenta y tres del Código Procesal Penal se refiere a fundamentos que superen los tres presupuestos previstos en el artículo doscientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal que el Juzgado de Investigación inicialmente valoró para la imposición del mandato de prisión, que son: a) que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe de este; b) que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c) que el imputado, en razón de sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia –peligro de fuga– u obstaculizar la averiguación de la verdad –peligro de obstaculización–[1].
4.7. Quien postule el pedido de cesación de prisión deberá fundamentar concretamente que alguno o varios de los presupuestos empleados para dictar el mandato de prisión ya no concurren. La defensa técnica del imputado debió enfocarse en demostrar la inexistencia de los peligros de obstaculización y/o fuga, extremos sobre cuya base se dictó el mandato de prisión.
4.8. Sin embargo, Villoslada Trujillano, en su solicitud de cese de prisión, invoca la nueva calificación jurídica de los hechos, de violación sexual de menor de edad en grado de tentativa a actos contra el pudor en agravio de menor de edad, como un motivo suficiente para cesar el mandato de prisión inicialmente dictado. Dicha recalificación jurídica, para el caso concreto, no trasciende ni releva los motivos por los que inicialmente se dictó el mandato de prisión, como en efecto afirmó el señor juez de primera instancia al denegar el pedido de cesación, dado que únicamente constituye un acto postulatorio sometido a la aprobación del juez de investigación preparatoria, conforme al procedimiento establecido en el inciso uno del artículo trescientos cuarenta y seis del Código Procesal Penal –(...) Si considera fundado el requerimiento fiscal, dictará un auto de sobreseimiento. Si no lo considera procedente, expedirá un auto elevando las actuaciones al Fiscal Superior para que ratifique o rectifique la solicitud del Fiscal Provincial–. Los elementos de convicción a los que se refiere el literal a, y el peligro procesal del literal c del artículo doscientos sesenta y ocho no variaron. Solo es materia de evaluación el literal b del mencionado artículo.
4.9. Para ello, es importante evaluar el título I –Preceptos generales– de la sección segunda –Las medidas de coerción procesal–, que establece los criterios de interpretación a emplear para la imposición o variación de las medidas de coerción procesal. Específicamente, el inciso tres del artículo doscientos cincuenta y cinco del Código Procesal Penal establece que: “Salvo lo dispuesto respecto del embargo y de la ministración provisional de posesión, corresponde al Ministerio Público y al imputado solicitar al Juez la reforma, revocatoria o sustitución de las medidas de carácter personal, quien resolverá en el plazo de tres días previa audiencia con citación de las partes”.
4.10. A partir del estado procesal de la causa, corresponde evaluar si concurrió alguna variación sustancial a nivel de la imputación que inicialmente postuló el señor fiscal provincial. Así, conforme consta en el requerimiento mixto –sobreseimiento y acusación–, los hechos no variaron ni los elementos de convicción que inicialmente postuló. Así da cuenta la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria y el requerimiento mixto. La única variación se produce en la calificación jurídica del hecho; por tanto, esta modificación incidiría en el presupuesto material establecido en el literal b del artículo doscientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal, referido a que la sanción a imponer sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad.
4.11. Si la nueva calificación jurídica hubiera sido por un delito con una pena menor a cuatro años de privación de libertad, automáticamente operaría la facultad de realizar una reforma aún de oficio, conforme a la facultad establecida en el inciso dos del artículo doscientos cincuenta y cinco del Código Procesal Penal –los autos que se pronuncien sobre estas medidas son reformables, aún de oficio, cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición o rechazo–. Sin embargo, tal circunstancia no concurrió. La sanción del tipo penal al que se varió la calificación continuó siendo superior a los cuatro años de privación de libertad; por tanto, dicho requisito de procedibilidad se mantuvo.
4.12. En consecuencia, si la nueva calificación jurídica brindada por el representante del Ministerio Público no es por un tipo penal con pena de privación de libertad no menor de cuatro años, el juez de investigación preparatoria no puede modificar de oficio el mandato de prisión ni exigir que el Ministerio Público efectúe un nuevo requerimiento, dado que los presupuestos iniciales que motivaron el mandato de prisión no variaron. Tanto más si en el presente caso, en el requerimiento mixto, en el apartado referido a las medidas de coerción subsistentes dictadas durante la investigación preparatoria, sostuvo que “el acusado Manuel Villoslada Trujillano se encuentra con la medida de prisión preventiva internado en el Centro Penitenciario de Santo Toribio de la Ciudad de Tarapoto, medida dictada por el Juzgado de Investigación Preparatoria”. En ese sentido, inferir un desistimiento del fiscal constituye un proceder erróneo. Muestra de ello es la oposición brindada por el señor fiscal provincial en la audiencia de cesación, pues este no se allanó a la pretensión del imputado, sino que expresó que el tipo penal de actos contra el pudor preveía una pena superior a los cuatro años de privación de libertad.
4.13. La sola recalificación de la conducta no determina ipso iure el cese de la prisión.
4.14. Tanto más si, conforme al inciso cuatro del artículo trescientos cuarenta y nueve del Código Procesal Penal, referido al contenido del requerimiento de acusación, el fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción subsistentes dictadas durante la investigación preparatoria; y, en su caso, podrá solicitar su variación o que se dicten otras según corresponda. En el presente caso, el fiscal no solicitó su variación; por ello, la interpretación efectuada por la Sala Superior trasciende a la autonomía concedida al Ministerio Público para el requerimiento de las medidas de coerción procesal personal.
4.15. Así, no es procedente decretar el cese del mandato de prisión invocando causales distintas a las previstas en el artículo doscientos ochenta y tres del Código Procesal Penal.
4.16. Por los fundamentos mencionados, concluimos que en el proceder de la Sala Superior se aprecia la configuración de la causa prevista en el inciso dos del artículo cuatrocientos veintinueve, esto es, que el auto expedido por dicho Tribunal incurre en una inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad, dado que decretó el cese de prisión sin un adecuado análisis y aplicación del artículo doscientos ochenta y tres del Código Procesal Penal. Por ello, corresponde casar el auto impugnado y ordenar la realización de una nueva audiencia de apelación para la expedición del auto de vista, conforme a los términos expuestos en el escrito de apelación, y la situación de la causa en el momento que se expidió el auto de vista materia de casación.
DECISIÓN
Por ello, los integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República ACORDARON:
I. DECLARAR FUNDADO el recurso de casación por inaplicación de la norma procesal interpuesto por el señor Fiscal de la Segunda Fiscalía Superior Penal de San Martín-Tarapoto contra el auto de vista expedido el seis de setiembre de dos mil dieciséis por los integrantes de la Sala Superior Penal de Apelaciones de San Martín-Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martín, que: i) DECLARÓ FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Manuel Villoslada Trujillano; y, en consecuencia, revocaron el auto expedido en primera instancia que declaró improcedente la solicitud de cesación de prisión preventiva formulada por Manuel Villoslada Trujillano, en el proceso seguido en su contra por la presunta comisión del delito contra la indemnidad sexual en grado de tentativa; y, REFORMÁNDOLA, DECLARARON FUNDADA la solicitud de cese de prisión preventiva; y ii) DICTARON el mandato de comparecencia con restricciones contra el precitado imputado por la presunta comisión del delito de actos contra el pudor, en agravio de la menor de iniciales C. K. L.; NULO el auto de vista recurrido, y reponiendo las cosas al estado que corresponde.
II. ORDENAR la realización de una nueva audiencia de apelación por un nuevo Colegiado Superior, considerando los fundamentos expresados en la parte considerativa de la presente Ejecutoria.
II. DISPONER que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública y, acto seguido, se notifique a todas las partes personadas en esta Sede Suprema.
IV. MANDAR que, cumplidos estos trámites, se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuadernillo de casación en esta Suprema Corte.
S.S. SAN MARTÍN CASTRO; PRADO SALDARRIAGA; PRÍNCIPE TRUJILLO; NEYRA FLORES; SEQUEIROS VARGAS
ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL
I. EL CASO Y LA CUESTIÓN PROBLEMÁTICA
La Corte Suprema de nuestro país ha emitido recientemente la Casación N° 1021-2016-San Martín, del 14 de febrero de 2018, en la cual analiza la figura del cese de la prisión preventiva. Dada la relevancia que tienen las resoluciones emitidas por la esfera más alta de justicia penal ordinaria, resulta sumamente importante analizar lo que allí se ha expuesto, máxime cuando versa sobre uno de los institutos más polémicos del proceso penal, como lo es la prisión preventiva, y particularmente cuando, en nuestra consideración, el análisis que realiza resulta equivocado, por las razones que luego expondremos. Antes veamos la cuestión controvertida del caso para una mayor comprensión de lo que luego se sostendrá.
El 18 de julio de 2016 el defensor del acusado formuló la solicitud de cese de prisión preventiva y su modificación por la de comparecencia. Fundamentó su pretensión señalando que tomó conocimiento de oficio de que el Ministerio Público decidió sobreseer la investigación seguida en contra de su patrocinado por la presunta comisión del delito de violación y, modificándola, formalizó su acusación por el delito de actos contra el pudor. Por lo que, tratándose de un delito con una pena menor, por debajo de los cinco años, aunado a una eventual confesión sincera, así como al sometimiento a la conclusión anticipada, la pena concreta resultaría ser menor a los cuatro años, y su ejecución se suspendería.
En primera instancia se declara improcedente el pedido de cese de prisión preventiva, mientras que en segunda instancia se revoca y se declara la procedencia del cese de la prisión preventiva, y se cambia el mandato de prisión preventiva por el de comparecencia. Cada instancia tuvo distintas razones, inclusive a las que sostiene la Corte Suprema vía casación, sin embargo, solo nos detendremos en resaltar lo que sostuvo la Corte Suprema por la relevancia que tienen sus pronunciamientos en todo el ámbito nacional, tal como ya hemos señalado. Veamos.
Los magistrados supremos declaran fundado el recurso de casación interpuesto por el fiscal contra el auto expedido por la Sala Superior Penal de apelaciones, esto es el auto emitido en segunda instancia, así declara nulo el auto de vista recurrido, asimismo ordena la realización de una nueva audiencia de apelación la cual deberá tomar en cuenta los fundamentos expresados en la parte considerativa de la ejecutoria suprema. Los fundamentos que menciona la Corte Suprema en esta casación son:
- A partir de la imposición del mandato de prisión, el debate –posterior– gira únicamente en torno a los fundamentos que el juez de investigación preparatoria empleó para su declaración.
- Los principales fundamentos que en su momento se invocaron al dictar la prisión preventiva fueron: la capacidad económica del imputado, que le concede las condiciones para eludir la acción de la justicia. Asimismo, resalta la cercanía del imputado con los familiares de la menor agraviada, vinculación que haría vulnerables sus declaraciones durante el juicio oral. Como se aprecia, el fundamento para su imposición no fue la prognosis de pena a imponer, sino estrictamente el surgimiento de peligro procesal tanto de fuga como de obstaculización.
- La Sala Superior, al emitir el pronunciamiento objeto de casación, efectuó una errónea interpretación del artículo doscientos ochenta y tres del Código Procesal Penal; y asignó a la nueva calificación jurídica efectuada por el fiscal la categoría de nuevo elemento de convicción.
- El término “nuevos elementos de convicción” al que se hace mención en el artículo doscientos ochenta y tres del Código Procesal Penal se refiere a fundamentos que superen los tres presupuestos previstos en el artículo doscientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal que el Juzgado de Investigación inicialmente valoró la imposición del mandato de prisión, que son: a) que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe de este; b) que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; c) que el imputado, en razón de sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permite colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia –peligro de fuga– u obstaculizar la averiguación de la verdad –peligro de obstaculización–.
- Quien postule el pedido de cesación de prisión deberá fundamentar concretamente que alguno o varios de los presupuestos empleados para dictar el mandato de prisión ya no concurren. La defensa técnica del imputado debió enfocarse en demostrar la inexistencia de los peligros de obstaculización y/o fuga, extremos sobre cuya base se dictó el mandato de prisión.
- El imputado, en su solicitud de cese de prisión, invoca la nueva calificación jurídica de los hechos, de violación sexual de menor de edad, como un motivo suficiente para cesar el mando de prisión inicialmente dictado. Dicha recalificación jurídica, para el caso concreto, no trasciende ni releva los motivos por los que inicialmente se dictó el mandato de prisión, como en efecto afirmó el señor Juez de primera instancia a denegar el pedido de cesación, dado que únicamente constituye un acto postulatorio sometido a la aprobación del juez de investigación preparatoria, conforme al procedimiento establecido en el inciso uno del artículo trescientos cuarenta y seis del Código Procesal Penal –(…) Si considera fundado el requerimiento fiscal, dictará un auto de sobreseimiento. Si no lo considera precedente, expedirá un auto elevando las actuaciones al fiscal superior para que ratifique o rectifique la solicitud del fiscal provincial–. Los elementos de convicción a los que se refiere el literal a), y el peligro procesal del literal c) del artículo doscientos sesenta y ocho no variaron. Solo es materia de evaluación el literal b) del mencionado artículo.
- A partir del estado procesal de la causa, corresponde evaluar si concurrió alguna variación sustancial a nivel de la imputación que inicialmente postuló el señor fiscal provincial. Así, conforme consta en el requerimiento mixto –sobreseimiento y acusación, los hechos no variaron ni los elementos de convicción que inicialmente postuló. La única variación se produce es la calificación jurídica del hecho; por tanto, esta modificación incidiría en el presupuesto material establecido en el literal b del artículo doscientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal, referido a que la sanción a imponer sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad.
- Si la nueva calificación jurídica hubiera sido por un delito con una pena menor a cuatro años de privación de libertad, automáticamente operaría la facultad de realizar una reforma aún de oficio conforma la facultad establecida en el inciso dos del artículo doscientos cincuenta y cinco del Código Procesal Penal –los autos que se pronuncien sobre estas medidas son reformables, aún de oficio, cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición o rechazo–. Sin embargo, tal circunstancia no ocurrió. La sanción del tipo penal al que se varió la clasificación continuó siendo superior a los cuatros años de privación de libertad; por tanto, dicho requisito de procedibilidad se mantuvo.
- Si la nueva clasificación jurídica brindada por el representante del Ministerio Público no es por un tipo penal con pena de privación de libertad no menor de cuatro años, el Juez de Investigación Preparatoria no puede modificar de oficio el mandato de prisión ni exigir que el Ministerio Público efectúe un nuevo requerimiento, dado que los presupuestos iniciales que motivaron el mandato no variaron.
- La sola recalificación de la conducta no determina ipso iure el cese de la prisión.
Como se puede observar, todo gira en torno a determinar cuándo procede el cese de la prisión preventiva, y si la recalificación jurídica del hecho imputado puede ser considerada como un nuevo elemento de convicción para amparar el pedido de cese de la prisión preventiva.
En ese sentido, en lo que sigue de este trabajo abordaremos las cuestiones acabadas de plantear, para luego analizar los fundamentos de la Casación Nº 1021-2016-San Martín.
II. LA CESACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
La prisión preventiva debe cesar por tres razones:
i) Culminación o finalización del proceso. Aquí nos encontramos ante un supuesto de la provisionalidad en sentido estricto, por la cual se entiende que cualquier medida cautelar solo puede durar mientras subsista el proceso al cual le sirven. De modo que si dicho proceso finiquita, entonces las medidas cautelares deben hacer lo propio. Las medidas cautelares nunca pueden tener una duración mayor al proceso principal, en tanto aquellas solo son instrumentales de este.
ii) Transcurso del plazo de duración establecido en el CPP (plazos máximos legales o plazo estrictamente necesario). En este supuesto la prisión preventiva cesa por el cumplimiento de los plazos establecidos, al margen de que los presupuestos materiales que sirvieron para su imposición subsistan.
iii) Variación de las circunstancias que determinaron su imposición, por la presencia de nuevos elementos de convicción. En este supuesto del cese de prisión preventiva, supuesto que resulta ser el más relevante por tener un mayor margen de interpretación para su aplicación, nos encontramos ante la presencia de nuevos elementos que hacen desvirtuar la presencia de los presupuestos que en su día fueron acreditados para la imposición de la prisión preventiva. Esto en aplicación de la regla rebus sic stantibus.
Como refiere Del Río Labarthe (2016, p. 273):
Un presupuesto esencial de las medidas cautelares personales del proceso penal en su provisionalidad, y una de sus manifestaciones básicas, la variabilidad. Una medida cautelar personal del proceso penal, no solo debe cesar con la conclusión del proceso o al término del plazo de su duración, además, debe obedecer a la regla rebus sic stantibus, criterio parte del cual se analiza si determinada medida, en tanto instrumental, sigue siendo indispensable.
En el mismo sentido Gálvez Villegas (2017, p. 440) anota que:
Las medidas coercitivas además de ser provisionales, se encuentran sometidas a la cláusula rebus sic stantibus, lo que significa que su permanencia o modificación a lo largo del proceso estará siempre subordinada a la estabilidad o cambio de los presupuestos que posibilitaron su adopción inicial, por lo que es plenamente posible que, si ha cambiado el estado sustancial de los presupuestos fácticos respecto de los cuáles la medida se adoptó, pueda esta ser variada.
Ahora bien, bajo la perspectiva anotada, tenemos que cuando se hace alusión a nuevos elementos de convicción, nos estamos refiriendo a nuevos elementos que eliminen alguno, algunos o todos los presupuestos materiales que legitiman la imposición de la prisión preventiva, y que debieron ser acreditados al momento de dictarse el mandato de dicha medida cautelar. Basta con que los nuevos elementos de convicción permitan demostrar la no existencia de uno de tales presupuestos para que proceda el cese de la prisión preventiva, ello en tanto el artículo 268 del CPP de 2004, exige la concurrencia de tales presupuestos, por lo que al faltar uno, o al no subsistir uno de ellos, la medida debe cesar.
De esta manera se deberá producir el cese de la prisión preventiva cuando:
a) Nuevos elementos de convicción incorporados al proceso [se entiende posteriores al auto primigenio de prisión preventiva] desvirtúe la estimación inicial que permitía vincular al imputado en calidad de autor o partícipe, con la comisión del delito (configuración del fummus boni iuris-imputación penal);
b) Nuevos elementos de convicción permitan formular una calificación jurídica más benigna que la realizada al momento de la interposición del mandato de prisión preventiva que se pretende cesar. En el sentido que la nueva prognosis de pena configure –ahora– una no superior a cuatro años de pena privativa de libertad (configuración del fummus boni iuris -límite penológico), o en su caso, una que modifique la evaluación del motivo de gravedad del delito.
c) Que razonablemente se puede inferir que el imputado no eludirá la acción de la justicia u obstaculizará la investigación de la verdad (configuración del periculum in mora o peligro en la demora).
Ahora, como bien dice Del Río Labarthe (2008, p. 112), la institución de la cesación de la prisión preventiva regulada en el artículo 283 del CPP de 2004 es uno de los vehículos procesales que dispone dicho código para hacer valer en el proceso penal la regla rebus sic stantibus, en cualquier estado de la causa. Porque solo mediante su aplicación –y los vehículos indispensables para aplicarle– se respeta la naturaleza excepcional y subsidiaria de la medida, y la consagración del principio in dubio pro libertate.
Lo prescrito en el artículo 283 del CPP de 2004 resalta la regla del rebus sic stantibus, por cuanto hace referencia a que será procedente el cese de la prisión preventiva si existen nuevos elementos de convicción que demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición, lo que implica, pues, que han variado las circunstancias que en su momento llevaron a la imposición de la medida coercitiva en comento.
Un problema que surge es qué se debe entender por “nuevos elementos de convicción”. Así, empecemos por señalar que cuando se habla de cese de la prisión preventiva, lo que debe hacer el investigado o procesado es intentar desvirtuar la existencia –o mejor dicho la permanencia– de los elementos de convicción que sostienen los presupuestos para el mantenimiento de la prisión preventiva, y no cuestionar si realmente existieron los elementos que se consideraron para acreditar los presupuestos de imposición de la prisión preventiva que se dictó en un primer momento.
La diferencia parece ser sutil, pero es muy importante, pues si bien existe un cierto grado de identidad, en tanto los presupuestos de permanencia son los mismos que los de la imposición (por ejemplo, el peligro procesal), lo que debe primar ahora es analizar las variables de tiempo transcurrido y el avance del proceso que podrían haber hecho desaparecer aquellos presupuestos que en algún momento existieron al momento de imponer la medida cautelar. O también, si en el transcurso de la investigación, se ha logrado determinar que no ha ocurrido un delito mayor a los 4 años de pena privativa de la libertad, sino más bien uno menor a esa prognosis, o si el imputado que inicialmente fue sindicado como autor del crimen, ahora tal imputación ha variado a una de cómplice secundario, de este modo se puede prever que recibirá una sanción menor a la que inicialmente se especuló.
Por tal razón es correcta la afirmación de que la solicitud de cese no puede confundirse con un recurso de revisión de la prisión preventiva impuesta. Como ha señalado la propia Corte Suprema en la Casación N° 391-2011-Piura, cuando manifiesta que la cesación no implica una reevaluación de los elementos propuestos por las partes al momento en que el Ministerio Público solicitó inicialmente la prisión preventiva y se concedió por el Juzgado de Investigación Preparatoria, puesto que dicha reevaluación se configurará al momento de la impugnación (apelación) de la prisión preventiva.
Entonces, en buena cuenta, cuando el defensor plantea el cese de la prisión preventiva, lo adecuado es que busque evidencia nueva o recién conocida que permitan la corroboración de que los presupuestos que efectivamente existían al momento de la imposición, ya no existen en el momento actual en el que se está solicitando el cese de dicha medida.
Como se sostiene en la Casación N° 391-2011-Piura, que la cesación de la prisión preventiva requiere una nueva evaluación, pero con base en la presencia de nuevos elementos que deberán ser legítimamente aportados por la parte solicitante, elementos que deben incidir en la modificación de la situación preexistente y con ello posibilitar su aplicación. Por tanto, si no se actúan nuevos elementos o los que se actuaron no fueron de fuerza suficiente para aquel propósito no podrá cesar la prisión preventiva. Ello lógicamente implica que la evaluación se deberá efectuar teniendo en cuenta los requisitos generales para la procedencia de esta medida de coerción personal, temporal y mutable.
Todos estos aspectos han sido considerados correctamente por la Sala Penal Especial en la Apelación N° 03-2015 “28”, en donde los magistrados supremos sostienen que si el hecho principal ha sido declarado atípico, entonces se da el presupuesto del artículo 283 del CPP de 2004, esto es la configuración de nuevos elementos de convicción.
Asimismo, debe mencionarse que los nuevos elementos que buscan el cese de la prisión preventiva impuesta deben al menos generar duda razonable sobre si existe efectivamente el peligro procesal, no se trata de que estos nuevos elementos generen convicción (certeza) de que dicho peligro no existe, sino solo hacer dudar la referida existencia, que la gravedad del peligro es menor a la que un momento se pensaba, por lo que para neutralizarlo basta otra medida cautelar personal menos restrictiva, por ejemplo una comparecencia con restricciones, pero si los nuevos elementos efectivamente generan convicción de que no existe peligro procesal alguno, entonces la prisión preventiva deberá cesar sin la necesidad de la imposición de cualquier otra medida de semejante naturaleza. Veamos este aspecto con algo más de detalle.
Recordemos que para imponer la prisión preventiva también se hace alusión a una expresión semejante en referencia a la existencia de un delito y de la intervención del imputado en él, expresión con la cual no estamos de acuerdo, porque convicción significa tener certeza sobre algo, en este caso de la perpetración del delito por el imputado, lo cual era ilógico tener tal convicción (certeza), pues esta solo se adquiere en instancia final del proceso, esto es cuando se emite una sentencia firme. Antes solo se puede hablar de posibilidad o probabilidad, y es esta la que realmente se debe exigir como primer requisito para la imposición de la prisión preventiva, esto es la existencia de elementos que demuestren con un alto grado de probabilidad la ocurrencia del delito y de la intervención del imputado en él.
Entonces siendo ese el sentido, en el caso de “nuevos elementos de convicción” del artículo 283 del CPP de 2004 debe entenderse como la existencia de elementos que demuestren una gran probabilidad de que no ocurrió el delito, o que el imputado no intervino en el, claro está que lo principal será desvirtuar la alta probabilidad de lo contrario, es decir desvirtuar aquella probabilidad de la perpetración del delito por el imputado.
Ahora bien, para el caso del peligro procesal sí es necesaria la certeza de la existencia de tal peligro, es decir tener la convicción de la presencia de este elemento perturbador del proceso; por lo tanto los nuevos elementos que buscan el cese de la medida impuesta deben destruir la certeza aludida, y generar duda razonable sobre si existe efectivamente el peligro procesal, no se trata de que estos nuevos elementos generen convicción (certeza) de que dicho peligro no existe, sino solo hacer dudar la referida existencia o hacer dudar sobre la gravedad de dicho peligro, es decir que la gravedad del peligro es menor a la que un momento se pensaba, por lo que para neutralizarlo basta otra medida cautelar personal menos restrictiva, por ejemplo una comparecencia con restricciones, pero si los nuevos elementos efectivamente generan convicción de que no existe peligro procesal alguno, entonces la prisión preventiva deberá cesar sin la necesidad de la imposición de cualquier otra medida de semejante naturaleza.
Así, por ejemplo, la Sala Penal Especial en el caso tramitado vía la Apelación N° 03-2015 “28”, señala con respecto al caso concreto, que el presupuesto fundamental para la imposición de la medida de prisión preventiva es la existencia de riesgos o peligros procesales que la conducta del imputado puede generar, así pues, si el propio Departamento de Salud del establecimiento penitenciario en el cual se encuentra interno el recurrente recomienda continuar con su tratamiento en los servicios de psiquiatría y neurología, conlleva inferir que la existencia del peligro procesal se ha puesto en duda, o en todo caso que la gravedad de tal peligro no es tal, y que, por el contrario, ha disminuido.
Por otro lado, un aspecto controvertido adicional del artículo 283 del CPP de 2004 lo constituye la posibilidad de que sea el fiscal el que solicite la cesación de la prisión preventiva. Si bien la norma restringe la solicitud al imputado, ello no significa que el fiscal no pueda solicitar el cese o variación de la medida. De conformidad con los artículos 61.1 del CPP de 2004 y 159.1 de la Constitución, el fiscal se encuentra obligado a ejercer acciones en defensa de la legalidad y no cabe duda de que actúa en su protección, si solicita la variación o cese de una medida por considerar que esta es innecesaria en el caso en concreto, debido a los nuevos elementos probatorios[2].
De esta forma, como dice Gálvez Villegas (2017, p. 442), si se concluye que los presupuestos que sustentaron la prisión preventiva han variado, la sensación de la medida operará de pleno derecho, sea de oficio o a solicitud de parte. Inclusive puede solicitarla el propio fiscal, quien también está obligado a proteger los derechos fundamentales y a defender la legalidad.
Agrega el referido autor que:
Sin embargo, se discute si en este caso, la solicitud del fiscal resulta vinculante para el juez; al respecto consideramos que efectivamente si el fiscal ha constatado la existencia de los presupuestos para que opere la sensación, no existe razón alguna para que el juez asume una posición distinta, estando al principio acusatorio que rige el proceso penal y a que el fiscal es el titular de la acción penal y en consecuencia del interesado en que se imponga la pena, a diferencia del juez que es el que presta las garantías a favor de los derechos de los sujetos procesales y es el encargado de dictar la decisión jurisdiccional resolviendo el caso; más aún, es el fiscal el que establece la estrategia de investigación, y sí en ella no se requiere la presencia del imputado, o no se aprecia riesgo alguno, no existe razón para que el juez deniegue el pedido fiscal. (Gálvez Villegas, 2017, p. 444).
El juez también puede acudir al cese o variación de la medida de oficio. De conformidad con el artículo 255.2 del CPP de 2004 no es necesaria la petición del inculpado o del fiscal, cualquier medida cautelar personal puede cesar o ser reformada por una menos gravosa en cualquier estado de la causa y sin contradicción previa.
III. COMENTARIO A LA CASACIÓN Nº 1021- 2016-SAN MARTÍN
En principio, estamos de acuerdo cuando la Corte Suprema, en la mencionada casación, considera que la sola recalificación jurídica de la conducta imputada no determina ipso iure el cese de la prisión preventiva.
Esto es correcto, porque para que opere ipso iure tendría que verificarse que la nueva calificación jurídica prevé una sanción penal menor a los cuatro años de pena privativa de la libertad. Solo en este supuesto debería operar automáticamente el cese de la prisión preventiva, y si ninguna de las partes hubiera solicitado dicho cese, el juez debería decretarlo de oficio.
Este último aspecto es también mencionado en la casación en comento, cuando los magistrados supremos sostienen, en el caso en concreto, que si la nueva calificación jurídica hubiera sido por un delito con una pena menor a cuatro años de privación de libertad, automáticamente operaría la facultad de realizar una reforma aún de oficio conforme la facultad establecida en el inciso dos del artículo doscientos cincuenta y cinco del Código Procesal Penal. Sin embargo, tal circunstancia no ocurrió. La sanción del tipo penal al que se varió la clasificación continuó siendo superior a los cuatros años de privación de libertad; por tanto, dicho requisito de procedibilidad se mantuvo.
Hasta aquí, estamos de acuerdo, sin embargo, lo que no se puede negar es que la recalificación jurídica, dejando de lado una más grave y colocando en su lugar una más benigna, de todas maneras, influye en el debate sobre la permanencia de la imposición de la prisión preventiva. En otras palabras, la recalificación jurídica sí debe ser entendida como una nueva circunstancia, esto es como un nuevo elemento de convicción, que, sumado a otras, pueda ser considerada para determinar el cese de la prisión preventiva. Tal como en efecto ocurrió en el caso en concreto, en donde se expuso que además de la nueva calificación jurídica del hecho imputado, junto a una eventual conclusión anticipada del proceso, podrían hacer prever que la pena concreta posible de ser impuesta, sea menor a los cuatro años.
Y es que, como se entiende, si la pena concreta a imponer se prevé que sea menor a los cuatros años, entonces ya no se cumpliría con el segundo presupuesto material que exige el artículo 268 del CPP de 2004, para la imposición de la prisión preventiva. Y si falta este requisito, o cualquier otro de los tres, la prisión preventiva ya no puede mantenerse, pues la propia norma exige la concurrencia de ellos.
Entonces, bajo esta perspectiva, no resulta correcto que se diga –como lo hace la Corte Suprema– que resulta erróneo entender a la recalificación jurídica como un nuevo elemento de convicción. Al contrario, de lo que se dice en la casación, la recalificación jurídica sí debe ser considerada como un nuevo elemento de convicción para analizar el cese de la prisión preventiva. Este reconocimiento, como ya se ha dicho, no implica que el cese de la prisión preventiva opere automáticamente (salvo el caso en que la nueva calificación sea por un delito que prevé una pena privativa de la libertad menor a los cuatro años), sino que –antes bien– deberá determinarse y valorarse la entidad o fuerza de la nueva circunstancia (recalificación) para ver si resulta suficiente o no para proceder a dictar el cese. De esta manera en algunos casos se podrá considerar que sí resulta suficiente, mientras que en otros casos no.
Ahora bien, siguiendo esta misma argumentación, podemos afirmar que tampoco resulta acertado sostener, como lo hace la Corte Suprema, que en el caso en concreto el fundamento para imponer la prisión preventiva no fue la prognosis de pena, sino estrictamente el surgimiento del peligro procesal tanto de fuga como de obstaculización, y que siendo así, entonces la defensa técnica del imputado debió enfocarse en demostrar la inexistencia de los peligros de obstaculización y/o fuga, extremos sobre cuya base se dictó el mandato de prisión preventiva.
Estos criterios resultan erráticos, pues, como se sabe, el mandato de prisión preventiva debe fundamentarse en acreditar los tres presupuestos materiales que regula el artículo 268 del CPP de 2004. Debe demostrarse la existencia y concurrencia de todos los presupuestos allí prescritos (fumus delicti comissi, prognosis de pena superior a los cuatro años de pena privativa de libertad efectiva y peligro procesal), si falta uno de ellos, no puede imponerse la prisión preventiva, y así hubiera sido impuesta, entonces tal imposición es arbitraria y, por ende, debe cesar lo más pronto posible.
Siendo así, no se puede sostener que un mandato de prisión preventiva no se fundamente en la prognosis de pena, sino solo en el peligro procesal, tal como lo dan a entender los magistrados supremos en la casación en comento. Pues como acabamos de decir, un mandato de prisión preventiva debe fundamentarse en los tres presupuestos y no solo en uno. Otra cosa es que dicho mandato pueda explayarse en mayor medida en fundamentar el peligro procesal, por ser este el presupuesto más importante para dictar una prisión preventiva. Pero esto no significa que deba fundamentarse o acreditarse únicamente este presupuesto.
Por lo tanto, tampoco es de recibo sostener que la defensa técnica del imputado debió enfocarse en demostrar la inexistencia de los peligros de obstaculización y/o fuga, extremos sobre cuya base se dictó el mandato de prisión preventiva. Pues la defensa técnica puede avocarse a argumentar que los nuevos elementos de convicción hacen variar la subsistencia de cualquiera de los tres presupuestos que deben ser fundamentados para imponer la prisión preventiva. Es más, si hubiere sido el caso de que el auto que dictó el mandato de prisión preventiva solo hubiere fundamentado el peligro procesal, entonces con mayor razón se podría alegar que no se presenta, y menos aún se ha fundamentado la presencia del segundo presupuesto, esto es de la prognosis de pena mayor a cuatro años, y que en tal sentido, el mantenimiento de la prisión preventiva, basada solo en uno de los presupuestos, resulta totalmente arbitraria y debería cesar en el acto.
Es más, en el caso materia de comento, la Corte Suprema entiende este aspecto, cuando refiere que el término “nuevos elementos de convicción” al que se hace mención en el artículo doscientos ochenta y tres del Código Procesal Penal se refiere a fundamentos que superen los tres presupuestos previstos en el artículo doscientos sesenta y ocho del Código Procesal Penal que el Juzgado de Investigación inicialmente valoró la imposición del mandato de prisión, que son: a) que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe de este; b) que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; c) que el imputado, en razón de sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permite colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia –peligro de fuga– u obstaculizar la averiguación de la verdad –peligro de obstaculización–. Y que quien postule el pedido de cesación de prisión deberá fundamentar concretamente que alguno o varios de los presupuestos empleados para dictar el mandato de prisión ya no concurren.
Sin embargo, la Corte Suprema, de forma inexplicable se olvida de lo que ella misma señala, y se decanta por los criterios que hemos expuesto en forma crítica en las líneas precedentes.
Referencias bibliográficas
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* Presidente de la Academia Peruana de Ciencias Penales. Socio y director del área penal del Estudio Villegas Paiva-Abogados consultores.
[1] Como antecedente se tiene la Casación número trescientos noventa y uno-dos mil once-Piura, en la que se estableció que: “La cesación de la prisión preventiva requiere una nueva evaluación, pero sobre la base de la presencia de nuevos elementos que deberán ser legítimamente aportados por la parte solicitante, elementos que deben incidir en la modificación de la situación preexistente y con ello posibilitar su aplicación. Por tanto, si no se actúan nuevos elementos o los que se actuaron no fueron de fuerza suficiente para aquel propósito, no podrá cesar la prisión preventiva. Ello lógicamente implica que la evaluación se deberá efectuar teniendo en cuenta los requisitos generales para la procedencia de esta medida de coerción personal, temporal e inmutable”.
[2] DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ara Editores, Lima, 2008, p. 113.