LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO Y EL CUESTIONADO ARBITRAJE Ad hoc
José Rodolfo GÓMEZ NESTARES*
RESUMEN EJECUTIVO
En el presente artículo el autor realiza un análisis detallado respecto a los problemas que actualmente afectan la legitimidad del arbitraje, haciendo un análisis del arbitraje institucional y el arbitraje ad hoc, a propósito de las modificatorias efectuadas mediante el Decreto Legislativo N° 1341 y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF. Asimismo, analiza casos de resolución contractual resueltos mediante el arbitraje.
PALABRAS CLAVE
Contrato / Arbitraje / Ad hoc / Institucional / Laudo
Recibido: 29/01/2018
Aprobado: 16/02/2018
INTRODUCCIÓN
Desde que en el año 1993, la vigente Constitución Política estableciera que el Estado puede someter sus controversias derivadas de una relación contractual al arbitraje[1], a la fecha se ha producido un desarrollo muy interesante del sistema arbitral en el que es parte el Estado. Ese desarrollo y evolución a partir de la Constitución Política tuvo un hito determinante en el año 1998, al establecerse por primera vez que todos los contratos suscritos por el Estado referidos a las adquisiciones y contrataciones deben contener cláusulas obligatorias de solución de controversias referidas a los mecanismos de conciliación extrajudicial o arbitraje, conforme lo acuerden las partes. La referida normativa estuvo establecida en el artículo 41 de la entonces Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley N° 26850[2].
Las posteriores leyes y reglamentos han mantenido la regla de incluir la cláusula obligatoria de solución de controversias.
Ahora bien, desde que entró en vigencia la Ley N° 26850, en realidad constituye un significativo avance legislativo que ha colocado a la normativa sobre contrataciones públicas del Perú a la vanguardia del Derecho Administrativo, al punto que, de un lado, académicos, analistas y estudiosos de todo el mundo se interesan cada vez más en sus detalles, características y resultados, y, de otro, ha posicionado al país en un lugar expectante en el concierto de naciones, y a Lima, en particular, entre las ciudades más recomendables como sede internacional de arbitrajes.
Actualmente se viene dando una determinada consolidación del arbitraje como sistema de solución de controversias que se derivan de los contratos que suscribe el Estado con los contratistas. Digo “determinada” porque, aun con el auge del arbitraje en general, y en este ámbito en particular, y con las recientes modificaciones legales que se han producido, la consolidación no es completa (Gómez, 2014).
Así, pues, el Decreto Legislativo N° 1341 dispuso que las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelvan mediante conciliación o arbitraje institucional, según el acuerdo de las partes, lo que implica que el arbitraje institucional ahora es la regla, mientras que el ad hoc, la excepción.
Pero ¿cuáles son las razones que me llevan a escribir el presente artículo? ¿Es acaso el arbitraje institucional mejor que el arbitraje ad hoc? ¿Acaso el arbitraje institucional es menos susceptible a escándalos de corrupción que el ad hoc? ¿Han sido o son los diversos arbitrajes institucionales en materia de contrataciones públicas (contrataciones del Estado, concesiones, asociaciones público privadas y otros regímenes) procedimientos diáfanos, sujetos a un control riguroso por parte de las instituciones arbitrales o el OSCE?
La oposición, contumaz en su posición, sostiene que el Estado pierde todos los arbitrajes, una frase que a fuerza de repetirla parece que cada vez ganara más creyentes como si fuera una verdad incontrastable. Y les aseguro que no lo es. Lo cierto es que el Estado cuanto litiga, pierde o gana como cualquier parte confrontada con otra en cualquier vía y en cualquier escenario. Sin embargo, la defensa de sus intereses no se circunscribe a esa circunstancia. Para ello, considero que debe hacerse un examen desde sus orígenes, es decir, desde el momento en que se genera la necesidad de contratar.
I. EL CONTRATO
Parte fundamental de las bases es la proforma del contrato en la que se señale las condiciones de la contratación, el mismo que debe celebrarse por escrito y se ajustará al documento que allí se presente con las modificaciones aprobadas por la entidad durante el procedimiento de selección.
El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones establecidas para dicho efecto en las bases y podrá incorporar otras modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento.
Es importante para una adecuada defensa de los intereses del Estado que los contratos no contengan vacíos y condiciones u obligaciones que no están debidamente precisadas porque todo ello constituye el germen para las desavenencias futuras.
Para ello el artículo 32.3 de la Ley de Contrataciones del Estado señala cuáles son las cláusulas obligatorias en los contratos, siendo la de garantías, anticorrupción, solución de controversias y la de resolución de contrato por incumplimiento.
Por ejemplo, si el postor al que se le adjudica un proceso es un consorcio, deberá verificarse que la promesa que hubiere presentado se perfeccione una vez consentida la buena pro y antes de la suscripción del contrato, promesa que se perfecciona a través del contrato de consorcio, que deberá contener necesariamente la identificación de los integrantes del consorcio con sus firmas legalizadas ante notario, la designación del representante común del consorcio, el domicilio común del consorcio, las obligaciones que correspondan a cada uno de los integrantes, el porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes, identificación al integrante del consorcio a quien se efectuará el pago y emitirá la respectiva factura (Directiva Nº 006-2017-OSCE/CD).
Otra situación grave en los contratos es el plazo de ejecución de la prestación. Los factores de evaluación muchas veces establecen mejoras y un puntaje adicional a quien ofrezca un menor plazo de ejecución, el mismo que evidentemente no es igual al que se encuentra consignado en los términos de referencia o especificaciones técnicas de las bases. Sin embargo, al momento de la elaboración del contrato, la entidad olvida el plazo ofrecido y mejorado en la propuesta técnica del postor y consigna el que inicialmente se estableció en las bases, generando así controversias al momento que se quiere aplicar las penalidades por mora en la ejecución de la prestación.
Es importante resaltar que forman parte del contrato no solo el documento en el que consta o que lo contiene, sino también las bases integradas y la propuesta ganadora así como los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados. Las entidades y sus contratistas olvidan este detalle y por este motivo surgen discrepancias respecto de los compromisos asumidos por unos y otros, por ello es importante que se incluya esta la cláusula denominada partes integrantes del contrato.
Otra cuestión que hay que tener presente, y que la defensa del Estado no puede obviar, es que si el contratista quiere subcontratar parte de sus prestaciones, deberá contar con la aprobación de la entidad, salvo que esa opción haya sido expresamente prohibida en las bases.
No debemos olvidar que las garantías son las de fiel cumplimiento del contrato, garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias y garantía por los adelantos. La defensa del Estado debe procurar que estas sean incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país a solo requerimiento de la entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten. Dichas empresas deben encontrarse bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y deben estar autorizadas para emitir garantías; o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú[3].
Son las mencionadas algunas de las más importantes cuestiones que los profesionales a cargo de la defensa del Estado tienen que revisar para disminuir desde un principio el riesgo de encontrarse con problemas mayores durante la ejecución del contrato.
II. PRINCIPALES CONTROVERSIAS
Las principales controversias que comprometen la defensa de los intereses del Estado son necesariamente las que versan sobre algunos aspectos fundamentales de la ejecución contractual. En razón de ello, la propia norma establece que “las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven, mediante conciliación o arbitraje institucional, según el acuerdo de las partes”. En el Reglamento se definen los supuestos excepcionales para recurrir al arbitraje ad hoc. Asimismo, las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.
Por otro lado, las partes pueden recurrir a la Junta de Resolución de Disputas en las contrataciones de obras, de acuerdo al valor referencial y demás condiciones previstas en el Reglamento, siendo sus decisiones vinculantes.
1. Resolución de los contratos
Una de las discrepancias que pueden terminar en arbitraje, y quizás la más común, son las relativas a la resolución del contrato. Como se sabe, cualquiera de las partes puede optar por resolver el contrato, siendo que si la resolución del mismo es por causa imputable a alguna de las partes, esta deberá resarcir a la otra por los daños y perjuicios irrogados.
Existen casos emblemáticos en los que la entidad resuelve el contrato por incumplimiento injustificado de obligaciones contractuales mediante la comunicación de una carta notarial, y con fecha posterior el contratista también resuelve el contrato aduciendo falta de pago, ignorando por completo la carta remitida por la entidad. Ambos pueden pedir los daños y perjuicios. Hay ocasiones en las que la razón la tiene la entidad y otras en las que es el contratista quien tiene la razón.
Laudo Arbitral de Derecho
Resolución N° 13 (05/03/2012)
Demandante: Kimberly Clark Perú S.R.L.
Demadado: SUNAT
“Así las cosas, si bien el Contratista pudo observar y conocer del incumplimiento incurrido de su parte en la ejecución contractual, por las diversas comunicaciones y requerimientos efectuados por la SUNAT por distintos medios como lo son correos electrónicos, esto no resulta suficiente para que se pueda considerar que el Contratista tuvo conocimiento oportuno y fue requerido conforme al procedimiento contenido en el artículo 169 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, por lo que este Tribunal Arbitral concluye que la SUNAT no ha observado el debido procedimiento administrativo contemplado en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado para resolver el Contrato N° 028- 2010-SUNAT72P0000”.
Laudo Arbitral de Derecho
Resolución N° 19 (30/04/2012)
Demandante: MACRON CONTRATISTAS GENERALES S.A.C.
Demadado: SEDAM HUANCAYO S.A.
“De las comunicaciones anteriormente reseñadas el Árbitro considera que está acreditado plenamente que pese ha haberse ampliado el plazo para la ejecución del contrato hasta en cuatro oportunidades, MACRON, ha incumplido con la culminación de la obra y al denegársele la quinta ampliación del plazo, no hizo uso de los mecanismos de conciliación y/o arbitraje que le concede la Ley, limitándose a poner en conocimiento de LA DEMANDADA SEDAM HUANCAYO, las gestiones y diferentes tratos que venía sosteniendo con diferentes empresas, pero como lo reconoce sin haber llegado con ninguna de ellas a un trato definitivo”.
Resolución N° 2272-2017-TCE-S1
“De la lectura de las disposiciones reseñadas y conforme a los criterios utilizados por este Tribunal en anteriores oportunidades, para que la infracción imputada se configure, es menester que la entidad, efectivamente, haya resuelto el contrato conforme al procedimiento descrito. De esta manera, aun en los casos en los que se hayan generado incumplimientos contractuales, si la entidad no ha resuelto el contrato con observancia de las normas citadas y el debido procedimiento, la conducta no podrá ser pasible de sanción, asumiendo la entidad la exclusiva responsabilidad respecto a tal situación.
Finalmente, cabe acotar que el Acuerdo de Sala Plena N° 006-2012 establece que constituye un elemento necesario para imponer la sanción, verificar que la decisión de resolver el contrato haya quedado consentida, por no haberse iniciado los procedimientos de solución de controversias conforme a lo previsto en la Ley”.
III. EL ARBITRAJE
En términos generales, podemos definir al arbitraje institucional como aquel que es organizado y administrado por una institución arbitral, y al arbitraje ad hoc como aquel que es administrado por los propios árbitros de acuerdo a las reglas procedimentales que se establezcan de conformidad con la Ley de Arbitraje.
El arbitraje institucional es administrado por un centro que necesariamente debe tener un consejo, un reglamento, una administración, un equipo de secretarios que lleven los expedientes, una infraestructura disponible y eventualmente un código de ética, una tabla de honorarios y una lista de árbitros para los efectos de las designaciones residuales que le corresponda realizar. El arbitraje ad hoc, por el contrario, es administrado por el propio tribunal, que puede ser unipersonal o pluripersonal. En el primer caso, el árbitro único elige a un secretario, y en el segundo caso lo hace el presidente del colegiado. El arbitraje que no es institucional se regula a través de las reglas que los propios árbitros fijan habitualmente de común acuerdo con las partes, entre las que se incluyen las disposiciones aplicables para la instalación del tribunal, la fijación de los costos así como para resolver recusaciones, sustituciones y demás situaciones que puedan presentarse a lo largo del proceso.
Al día de hoy es innegable que el arbitraje en el Perú es en su gran mayoría arbitraje de contratación pública. La elección de Estado respecto de arbitrar sus controversias trajo consigo la expansión y descentralización del arbitraje, hasta el municipio más pequeño del país está obligado a arbitrar sus controversias.
Esta masificación del arbitraje del Estado significa que el adecuado desarrollo del mismo es de suma importancia para lograr la pacificación social en nuestro medio y asimismo salvaguardar de manera adecuada los intereses públicos inmersos en los contratos que se someten a arbitraje.
En este sentido, uno de los problemas que ha enfrentado el arbitraje en contratación pública, por el gran crecimiento que ya hemos mencionado, es que se ha cuestionado su idoneidad por ser poco transparente y hasta en algunas ocasiones se le han atribuido casos de corrupción que es practicada por algunos malos árbitros y algunas malas partes, justamente por la nula supervisión que posee el arbitraje hasta la emisión del laudo.
Ahora bien, en el contexto de los escándalos de corrupción desatados a propósito del denominado caso Lava Jato y la actuación de las empresas constructoras brasileñas, el gobierno del presidente Kuczynski, en uso de las facultades delegadas por el Congreso y a través del Decreto Legislativo Nº 1341 de enero de este año, estableció que los conflictos que surgieran entre empresas contratistas y entidades del Estado (que la ley obliga someter a tribunales arbitrales) serían tramitados necesariamente de manera institucional y no bajo la modalidad de los denominados arbitrajes ad hoc. De esta manera, el Gobierno prestó atención a una expresa recomendación de la Comisión Presidencial de Integridad que lideró el ex defensor del Pueblo Eduardo Vega y que, conforme a su mandato, entregó al presidente en diciembre del año pasado un conjunto de propuestas que debían ser ejecutadas para atacar frontalmente los problemas de corrupción que nos aquejan.
A su vez, la modificatoria del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo N° 056-2017-EF, estableció en su artículo 184.3 que “las partes pueden recurrir al arbitraje ad hoc solo cuando las controversias deriven de contratos de bienes, servicios y consultoría en general, cuyo monto contractual original sea menor o igual a veinticinco (25) UIT”. Asimismo, en el artículo 184.4 se estableció que “de haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje institucional, la institución arbitral debe encontrarse debidamente acreditada ante el OSCE, correspondiendo a la parte interesada recurrir a la institución arbitral elegida en aplicación del respectivo Reglamento arbitral institucional”.
El arbitraje ad hoc es una forma de solucionar controversias que llevaría años mediante el sistema de justicia regular (Poder Judicial). Se caracteriza por no estar sujeta a una institución arbitral y donde intervienen uno o tres “expertos” designados por ambas partes que son quienes ponen las reglas. Pero sus mayores deficiencias es que no son fiscalizables ni los árbitros dan a conocer sus actuados en el proceso, lo que convierte a estos arbitrajes en poco transparentes.
Según un informe de la Contraloría, de 2796 laudos arbitrales en los que participó el Estado peruano en los últimos 10 años, el 62 % se hicieron bajo la modalidad ad hoc. De ellos el 70 % terminaron con dictamen desfavorable[4].
Además, la Contraloría advierte que 80 % de estos casos los pagaron las empresas privadas involucradas. Lo extraño, resalta el informe, es que no fue posible realizar la estimación de la suma pagada a los árbitros, debido a que los montos no se consignaban en los laudos. La Contraloría hace hincapié en que son grandes cantidades de recursos públicos que involucran estos procesos arbitrajes.
Creo que la problemática transciende el tema de la modalidad del arbitraje y se debe abordar de manera integral, estableciendo medidas para mejorar la gestión contractual de las entidades públicas, así como también mejorando la regulación del arbitraje para fortalecerlo y lograr mayores niveles de transparencia y previsibilidad, pero fundamentalmente combatiendo las prácticas corruptas que lo afectan. Sin embargo, el debate parece haberse reducido a una falsa solución dicotómica: arbitraje ad hoc o arbitraje institucional.
El informe de la Comisión Presidencial de Integridad planteó la necesidad “Establecer que el arbitraje en materia de contratación pública sea únicamente institucional, tomando en cuenta las ventajas que tiene este sobre el arbitraje ad hoc en materia de transparencia, seguridad y predictibilidad. Para estos efectos, las instituciones arbitrales deberán ser acreditadas por el OSCE”. Es decir, de acuerdo a esa comisión, este punto constituye la piedra angular de las acciones necesarias para resolver los problemas propios del arbitraje en materia de contrataciones del Estado. Y, en buena cuenta, las modificaciones efectuadas a la Ley de Contrataciones del Estado, mediante Decreto Legislativo Nº 1341, en la parte de arbitraje, siguieron exactamente esta recomendación. Sin embargo, no queda claro el sustento de este planteamiento. ¿Se evaluó data empírica sobre el particular que permita arribar esa conclusión con tal contundencia?, ¿se evaluó si resulta realista implementar un arbitraje institucional serio y célere a nivel nacional?
La experiencia nos dice que esto no es del todo cierto, ya que algunos de los casos de corrupción mediáticamente conocidos se dieron en arbitrajes institucionales, lo que tampoco implica que el arbitraje ad hoc sea una institución ajena a dicho fenómeno; sin perjuicio de ello, nos parece que dicha disposición afectaría en cierta medida a la voluntad de las partes de escoger libremente a su árbitro, como sucede, por ejemplo, en el caso de que un árbitro designado no forme parte de la lista de árbitros de tal o cual centro institucional de arbitraje.
En consecuencia, los problemas que afectan al arbitraje trascienden la cuestión de la modalidad bajo la que se desarrollan. Deberíamos empezar por señalar que la sola presencia del Estado en un contrato con un particular hace que ese contrato adquiera ciertas características especiales que lo diferencian esencialmente de los contratos estrictamente privados. Y esta afirmación vale para contratos a nivel nacional (derecho interno) como a nivel internacional (por ejemplo, en el ámbito de las inversiones). En ambos espacios, cuando se ha incorporado al arbitraje como medio de solución de controversias, este se ha visto cuestionado por los resultados de esos arbitrajes, que en porcentajes muy altos resultaban desfavorables a los Estados. Esta situación ha generado la deslegitimación del arbitraje, lo que ha dado lugar a esfuerzos por incluir mecanismos que hagan más transparente su desarrollo e incluso a permitir que se incorporen actores distintos a las partes para una mejor cautela de temas de interés público.
CONCLUSIONES
Los arriba señalados, y seguramente otros más, son algunos de los principales problemas que hoy afectan el arbitraje, los cuales deberán resolverse para que este recupere la legitimidad en el ámbito de las contrataciones del Estado, pero también en esos otros regímenes de contratación pública en los que la opacidad y el secretismo es la regla.
La defensa de los intereses del Estado en materia de contratación pública tiene que redefinirse y empezar desde los orígenes, es decir, desde que se genera la necesidad de contratar, desde la determinación del valor referencial con que se convoca cada proceso, que debe hacerse atendiendo a las efectivas necesidades de cada prestación. Debe comprender la exhaustiva revisión de las bases y las características técnicas de los que se va a contratar (términos de referencia y/o especificaciones técnicas), así como también una revisión exhaustiva del contrato para que en tales documentos no se deje sembrado el germen de las futuras discrepancias.
De lo que se trata, finalmente, no es de ganar disputas, sino de evitarlas. El Estado no está para litigar con sus contratistas ni para ejecutarle sus fianzas y eventualmente condenarlos a la quiebra; todo lo contrario, está para alentarlos y de la mano con ellos crear progreso y más desarrollo. Mientras hayan menos discrepancias y se pierda menos tiempo en dilucidarlas, se avanzará más rápido hacia la conquista de tales objetivos, mientras tanto, habrá arbitraje e inclusive cursos de formación de árbitros con especialidad en contrataciones del Estado para rato.
REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA
[1]* Máster en Gerencia Pública por la European Centre of Innovation and Management - Eucim Business School. Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega con estudios concluidos de maestría en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Con estudios de posgrado en Gestión Pública y Contrataciones del Estado. Especialista en contratación pública y consultor en temas de Derecho Civil, Derecho Administrativo y Derecho Público. Jefe de Logística y Control Patrimonial de la Unidad Ejecutora 004: Gestión de los Recursos Naturales del Ministerio de Ambiente.
“Artículo 63.- (...) El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley”.
[2] “Artículo 41.- Cuando en la ejecución o interpretación del contrato surja entre las partes una discrepancia, esta será definida mediante el procedimiento de conciliación extrajudicial o arbitraje, según lo acuerden las partes”.
[3] Ver artículo 33 de la Ley de Contrataciones del Estado.
[4] La Contraloría General de la República desarrolló un informe en el cual se estudiaron diez años de procesos arbitrales (2003-2013). En dicho periodo se llevaron a cabo 2.796 decisiones de arbitrajes. En el 70 % de esos procesos, el Estado peruano perdió.
Se estima que Perú perdió S/ 1 228 millones por todos aquellos arbitrajes perdidos. Además, del total de arbitrajes en el periodo de análisis, el 64 % fueron procesos bajo la modalidad ad hoc. De dichos procesos de arbitraje, el 54 % se aplicó en casos de contratos para obras públicas; el 30 % se aplicó en contratos por servicios y el 16 % por compra de bienes. < http://larepublica.pe/economia/1043409-arbitrajes-ad-hoc-dan-paso-a-la-corrupcion-en-el-estado>