RESOLUCIÓN CONTRACTUAL EN EL ÁMBITO DE LOS CONTRATOS DEL ESTADO
Según la jurisprudencia del Tribunal y opiniones del OSCE
Juan Carlos CORTEZ TATAJE*
Resumen ejecutivo
En el presente artículo, el autor realiza un análisis con relación a la resolución del contrato y a los supuestos para determinar la responsabilidad administrativa del contratista. El autor señala la normativa administrativa acoge los criterios básicos que inspiran la resolución de los contratos privados condicionando a que las causas sobrevinientes sean contractualmente expresas y no admitiéndose la resolución tácita. Precisa también los criterios establecidos en las opiniones del OSCE y las resoluciones del Tribunal.
Palabras clave
Resolución contractual / Penalidad / Contrato / Estado / Mora
Recibido: 29/01/2018
Aprobado: 16/02/2018
I. FUERZA DE LEY DE LOS CONTRATOS Y SU APLICACIÓN A LA CONTRATACIÓN CON EL ESTADO
Como bien ha institucionalizado la doctrina civil: “los contratos tienen fuerza de ley de entre las partes”; ello en razón de que estos se constituyen en un marco de garantías legales y condiciones de existencia como el consentimiento, el objeto, la causa lícita y los que influyen para su validez (Ramírez, 1953, p. 374). Este principio de la “fuerza obligatoria de los contratos” se expresa en el aforismo pacta sunt servada, que exige: “los pactos deben observarse, las palabras deben cumplirse y los contratos obligan”. Sobre el particular, en los múltiples ordenamientos jurídicos del mundo, el mencionado principio ha sido incorporado positivamente, como, por ejemplo: el artículo 1134 del Código Napoleónico de 1804, el artículo 1091 del Código Civil español de 1889, el artículo 1372 del Código Civil italiano de 1942, el artículo 1197 del Código Civil argentino de “Dalmasio Vélez Sarsfield”, y el artículo 1361 del Código Civil peruano de 1984, que a la letra señala: “Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos” (López, 1986, p. 191).
Bajo dichas consideraciones, para los contratantes, el contrato constituye una ley entre partes, a la que deben sujetarse en sus mutuas relaciones del mismo modo a que las leyes propiamente dichas[1]. Pero al atribuir al contrato el carácter de una ley para los contratantes, el legislador no ha querido solo valerse de una fórmula vigorosamente expresiva de su fuerza. Ha significado, además, que el legislador deja a las partes la libertad para señalar las normas que han de regir sus relaciones y que tales normas tienen para ellas la fuerza de una verdadera ley (Meza, 1995, p. 23). No obstante, estas libertades no pueden ejercerse en desconocimiento de las normas imperativas[2] y los principios de la buena fe[3] y el orden público[4].
Si bien no es uniforme en la doctrina, a nuestro entender, lo expuesto no es extraño a la contratación pública, por cuanto, si bien existe un interés público de por medio que faculta al Estado para establecer ciertas condiciones imperativas o garantizadoras de la finalidad pública de la contratación, no desconoce el interés privado de sus contratantes, quienes actúan en función de los beneficios económicos esperados y expectativas individuales. En este sentido, los contratos con el Estado regidos bajo los principios, normas y procedimientos de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada por Ley N° 30225 y modificada por Decreto Legislativo N° 1341, y su Reglamento (RLCE), aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF y modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, tienen fuerza de ley entre las partes (con carácter imperativo), siendo este un precepto impuesto por el legislador en salvaguarda del interés general de la sociedad. En todo caso, corresponderá a los proveedores la decisión de someterse o no a dichas reglas.
Por consiguiente, desde el momento en que un contrato no contiene disposición contraria a las leyes ni al orden público y buenas costumbres, las partes están obligadas a respetarlo, como están obligadas a observar la ley (OSCE, Opinión N° 043-2010/DTN). En el caso de los contratos con el Estado, el contrato está conformado por el documento que lo contiene, los documentos del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones para las partes (artículo 116 del RLCE). Por tanto, una vez formalizado el contrato, el contratista se compromete a ejecutar la prestación a su cargo; por su parte, la entidad se obliga a pagar la contraprestación pactada al contratista, en la oportunidad establecida en el contrato. Así, el contrato se entenderá cumplido cuando ambas partes satisfagan sus respectivas prestaciones.
En la legislación comparada, el artículo 4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de la Administraciones Públicas español, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, establece que “la Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de la buena administración, y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica en favor de aquella”. El texto legal descrito hace referencia al denominado principio de libertad de pactos en la contratación administrativa, según el cual las cláusulas pactadas en las contrataciones con el Estado no tienen más limitación que las que resulten contrarias al interés público y a la buena administración[5].
A partir de lo expuesto, la doctrina hace una clara distinción entre el principio de la autonomía de la voluntad privada que el Derecho Civil define como la “consecuencia de la necesidad del desarrollo de la personalidad y dignidad humana y como el medio para satisfacer los intereses de los particulares a través de la estipulación de las normas que crea más convenientes para la obtención de tal fin” [6]; con el principio de libertad de pactos en la contratación estatal, el cual corresponde a una necesidad fundamental, que es la consecución del interés general, puesto que, como sabemos, la Administración Pública sirve no a unos fines que le son propios, sino a los que han sido fijados por el ordenamiento jurídico y por la sociedad. Por ello, otra diferencia fundamental entre ambos principios radica en que, mientras que las personas pueden hacer uso de la autonomía de la voluntad cuando y como lo estimen más oportuno –sin más limitaciones que el respeto a la ley imperativa, a la moral y el orden público–, el ejercicio de la libertad de pactos por la Administración se configura más bien como una obligación que debe ser llevada a cabo con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, y conforme a los principios de buena administración (Soro, 2005, p. 77.). Es más, el contenido de los contratos llevados a cabo por la Administración no podrá configurarse libremente, sino que se ajustarán a las prescripciones tipificadas en la LCE y el RLCE[7].
Es este escenario, nos aunamos a las posiciones doctrinales que afirman que no se puede negar la existencia de autonomía de la voluntad a la hora de llevar a cabo un contrato de índole estatal, donde, por un lado, este surgirá a consecuencia de un acuerdo de voluntades y no de un acto potestativo y, por el otro, la Administración podrá elegir el tipo de contrato, el contratante y los medios materiales que estime más oportunos para la consecución del interés general. Claro que, por un lado, el margen de decisión o de libertad a la hora de fijar el contenido del contrato es –teóricamente– más amplio en el caso de un contrato llevado a cabo por un particular que por la Administración. Y, por el otro, desde el punto de vista del administrado, la autonomía de la voluntad del que contrata con la Administración se reduce en la mayor parte de las ocasiones a la libertad de aceptar o no el convenio en el cual las cláusulas han sido unilateralmente redactadas por la Administración, incluyendo, además, su oferta (Soro, 2005, p. 79).
II. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS SUSCRITOS CON EL ESTADO
La resolución es un modo de ineficacia de los contratos, que se da en razón de la producción de un hecho sobreviniente a la constitución del mismo, que a veces es imputable a una de las partes, y otras, es totalmente extraña a la voluntad de ellas; y que extingue retroactivamente sus efectos debido a que en la ley o en el propio acto jurídico se le atribuyó esa consecuencia. Así, el hecho sobrevenido a la constitución del contrato, cuya producción lo torna ineficaz, en ciertas ocasiones, puede imputarse a una de las partes (por ejemplo, el incumplimiento de la obligación pactada), o bien puede ser extraño a la voluntad de ellas (v. gr., el acaecimiento del hecho futuro e incierto en el acto sujeto a condición resolutoria) (Rivera, 1994, p. 858).
Ahora bien, atendiendo a la fuerza de ley que enviste a todo contrato, estos no podrían ser resueltos sino por mutuo consentimiento de las partes o por causas autorizadas por la ley (Ramírez, 1953, p. 374). De este modo, el contrato puede tener fin por un acuerdo de las voluntades que concurrieron al generarlo y por diversas causas que señala la ley (Meza, 1995, p. 56). A criterio de Ghersi, la resolución contractual implica el modo de extinción de los contratos a raíz de un hecho posterior a su celebración, que ha sido previsto por la ley o por los contratantes, en forma expresa o tácita, y con efecto retroactivo. Aquí estamos ente un contrato válido en su formación, pero que deviene en ineficaz en su fase de ejecución ante la producción de un evento previsto (Ghersi, 1998, p. 302).
En el ámbito de las contrataciones del Estado, el artículo 135 del RLCE establece los supuestos por los cuales resulta procedente resolver el contrato. Al respecto, la normativa administrativa describe las opciones legales para resolver el contrato, pero condiciona esta posibilidad a la existencia de las causas sobrevinientes debidamente expuestas (no admitiéndose resolución tácita). En consecuencia, en el ámbito de la contratación pública no resulta adecuado que las partes, con un simple acuerdo y sin la expresión de alguna causa justificada, resuelvan el contrato, puesto que si bien dicho acuerdo podría suponer la inexistencia de un incumplimiento de obligaciones imputable a alguna de las partes, por haberse configurado los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, también, de otro modo, podría encubrirse algún incumplimiento contractual que, en el ámbito de las compras públicas, acarrearía, incluso, responsabilidades administrativas (OSCE, Opinión N° 028-2010/DTN).
Resulta obvio que el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes es la situación esperada en el ámbito de la contratación pública; sin embargo, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución contractual, pues alguna de las partes podría incumplir parte o la totalidad de sus prestaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas (OSCE, Opinión N° 065-2012/DTN). Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de resolver el contrato, ya sea por la imposibilidad sobreviniente de ejecutar las prestaciones pactadas o como paliativo ante el incumplimiento de estas. En esa medida, el artículo 36 de la LCE prevé que el contrato puede ser resuelto por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato, por incumplimiento de sus obligaciones conforme lo establecido en el Reglamento o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las partes. Asimismo, cabe resaltar que el RLCE (artículo 136) establece que la resolución del contrato celebrado con el Estado puede ser de forma total o parcial, dependiendo de los alcances del incumplimiento, de la naturaleza de las prestaciones o de algún otro factor relevante, siempre y cuando sea posible sin afectar el contrato en su conjunto.
III. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO SIN RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES
En el ámbito de las contrataciones con el Estado, el artículo 36 de la LCE establece que cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, sin responsabilidad de ellas, en los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las partes. Del mismo modo, el artículo 135 del Reglamento establece dentro de las causales para la resolución del contrato al caso fortuito, fuerza mayor o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las partes y que imposibilite de manera definitiva la continuación de la ejecución del contrato.
A criterio del OSCE, conforme a las normas citadas, la normativa de contrataciones del Estado prevé la posibilidad de resolver el contrato cuando debido a un hecho o evento que se considera caso fortuito o de fuerza mayor resulte imposible de manera definitiva continuar con la ejecución de las prestaciones objeto del contrato. En este supuesto, corresponde a la parte que solicita la resolución del contrato probar la ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor, y la consecuente imposibilidad de continuar con la ejecución de las prestaciones a su cargo (OSCE, Opinión N° 118-2017/DTN).
Al respecto, el caso fortuito es definido como aquella situación que no ha podido preverse o que, prevista no ha podido evitarse; con ello, los datos esenciales del evento considerado como fortuito son la imprevisibilidad y su inevitabilidad. Así, la doctrina considera que lo fortuito es aquello que proviene del azar o casualidad, que es la combinación de circunstancias que no se pueden prever ni evitar y cuyas causas se ignoran. En cambio, la fuerza mayor alude a la acción ajena incontrastable que la voluntad del deudor no puede superar[8]. Si bien en la doctrina tradicional se distinguían en la práctica ambas nociones (caso fortuito: hechos naturales; fuerza mayor: hechos humanos), el Derecho y la doctrina modernos tienden a asimilar ambas nociones, pues su efecto es idéntico: eximir de responsabilidad al deudor (Llambias Raffo y Sassot 1997, p. 79).
Siguiendo esta tendencia, el Código Civil peruano definió el caso fortuito o fuerza mayor en su artículo 1315 como conceptos idénticos, sin admitir distinción, según lo siguiente: caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia han realizado esfuerzos por diferenciarlos, considerando la trascendencia jurídica de dicha distinción. Pese a ello, esta posición legislativa guarda concordancia con la legislación comparada, como es el caso argentino, en donde ambos conceptos son considerados como sinónimos o dotados de idénticos efectos jurídicos (Alterini, Amael y López, 1996, 356). Ahora bien, para que un hecho sea considero como caso fortuito o fuerza mayor, es necesario el cumplimiento de ciertos requisitos (OSCE, Opinión N° 046-2012/DTN ):
a) Evento extraordinario: estamos ante un hecho extraordinario cuando sucede algo fuera de lo ordinario, es decir, fuera de lo común y de lo que en forma normal o natural se espera que ocurra.
b) Evento imprevisible: directamente vinculado a lo extraordinario, un hecho o evento es imprevisible cuando supera o excede la aptitud normal de previsión del deudor, puesto que este tiene el deber de prever lo normalmente previsible, no así lo “imprevisible”. Cabe aclarar que lo imprevisible es distinto de lo imprevisto: imprevisto es lo que no se previó efectivamente y, por lo tanto, quien no previó lo que era previsible no podría quedar exculpado de responsabilidad (Alterini, Amael y López, 1996, p. 358).
c) Evento irresistible: significa que la persona es impotente para evitarlo; no puede impedir, por más que quiera o haga, su acaecimiento. Es decir, la persona está fuera de la posibilidad de evitar las consecuencias del evento o no existen medios para impedirlo.
Sobre el particular, debe indicarse que, para que un hecho se configure como caso fortuito o fuerza mayor, los tres (3) requisitos deben desarrollarse de manera concurrente. En ese sentido, dicho acontecimiento debe ser extraordinario, es decir, que las circunstancias en las cuales se presente deben ser excepcionales e irrumpir en el curso de la normalidad. Asimismo, el hecho debe ser imprevisible, es decir, que en circunstancias ordinarias no habría podido predecirse su ocurrencia. Y, finalmente, el acontecimiento debe ser irresistible, es decir, que su ocurrencia no haya podido ser evitada (ver Resolución Nº 1550-2009-TC-S4).
De igual modo, es importante resaltar que el artículo 36 de la LCE precisa que la configuración de un caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, específicamente, a la parte que se ve imposibilitada de ejecutar sus prestaciones. Ahora bien, es la parte que solicita la resolución del contrato por esta causa la que debe probar la ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor (OSCE, Opinión N° 028-2010/DTN ). Para tal efecto, debe tenerse en consideración el artículo 1315 del Código Civil, de aplicación supletoria a los contratos que se ejecutan bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado. Adicionalmente, la parte que solicita la resolución del contrato por esta causa también debe probar que el caso fortuito o fuerza mayor le impide ejecutar las prestaciones objeto del contrato de manera definitiva (OSCE, Opinión N° 046-2012/DTN). Por ejemplo, si una vez celebrado un contrato, la entidad contratante determina que ha desaparecido la necesidad de las prestaciones objeto de este, podrá resolver el contrato por caso fortuito o fuerza mayor, siempre que pueda sustentar que la desaparición de su necesidad obedece a un hecho o evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso (OSCE, Opinión N° 065-2012/DTN).
También el OSCE ha señalado que se desprende que la normativa de contrataciones del Estado ha previsto que la resolución del contrato por caso fortuito o fuerza mayor resulta procedente cuando se pruebe que un hecho extraordinario, imprevisible e irresistible hace imposible de manera definitiva la continuación de la ejecución de las prestaciones a cargo de una de las partes. En tal sentido, para que una de las partes resuelva el contrato por caso fortuito o fuerza mayor debe demostrar que el hecho –además de ser extraordinario, imprevisible e irresistible–, determina la imposibilidad de continuar con la ejecución de las prestaciones a su cargo, de manera definitiva; cuando dicha parte no pruebe lo antes mencionado, no podrá resolver el contrato amparándose en la figura del caso fortuito o fuerza mayor (OSCE, Opinión N° 118-2017/DTN).
Otro aspecto importante que considerar es el hecho de que el contratista incurra en la causal de impedimento prevista en el literal a) del artículo 11 de la Ley[9] luego de perfeccionado un contrato con la entidad. Sobre el particular, en principio, la existencia de un impedimento sobreviniente a la suscripción del contrato no debería afectar la obligación del contratista de continuar con la ejecución de dicho contrato hasta el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones a su cargo, salvo que la Constitución Política del Perú u otras normas con rango de ley establezcan impedimentos, restricciones o incompatibilidades para estos efectos (OSCE, Opinión N° 133-2016/DTN).
IV. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSA IMPUTABLE DE ALGUNA DE LAS PARTES
El artículo 135 del RLCE establece que la entidad podrá resolver el contrato en los casos que el contratista:
1. Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello
En principio, el incumplimiento vendría dado por cualquier falta de realización, realización irregular, defectuosa o incompleta de las conductas (prestaciones, si se prefiere) asumidas contractualmente. Cabe resaltar que este incumplimiento puede ser: 1) absoluto, cuando la conducta del contratista es inversa a lo pactado; y 2) relativo, cuando haya un defecto en las prestaciones a cargo del contratista, en donde el incumplimiento defectuoso es, en realidad, una especie de incumplimiento, y genera también responsabilidad del contratista, que solo se libera mediante su cumplimiento exacto (Alterini, Amael y López, 1996, p. 165).
En consecuencia, el incumplimiento del contratista abre a favor de la entidad el derecho de resolver el contrato. Por tanto, para hacer efectiva la resolución contractual por incumplimiento del contratista en las contrataciones estatales, es necesario que se lleven a cabo los siguientes extremos: 1) la existencia de un pacto comisorio o autorización legal por el cual se faculta a la entidad el derecho de resolver el contrato administrativo por incumplimiento del contratista (en este caso, no solo comprende las cláusulas contractuales, sino también lo dispuesto por la LCE y RLCE); 2) quien aduce la resolución no debe ser culpable del incumplimiento, de este modo, se exige que la entidad asuma una conducta diligente frente al contratista[10].
En este contexto, el remedio de la resolución contractual permite al contratante, víctima del incumplimiento, desligarse de los compromisos contractuales asumidos, eliminando o resolviendo la eficacia del mismo, como medio de reaccionar ante un incumplimiento cualificado del mismo por parte del otro contratante. El contratante insatisfecho que resuelve el contrato podrá igualmente obtener la indemnización de aquellos daños y perjuicios generados por el contratista (GÓMEZ, 2007, p. 30).
Ahora bien, el incumplimiento en el ámbito de las contrataciones con el Estado no solo se reduce al contrato (entendido en su conjunto como el documento que lo contiene, los documentos del procedimiento y la oferta ganadora), sino que comprende otros ámbitos, como el incumplimiento legal o reglamentario que puede darse, por ejemplo, cuando el contratista se niegue a suscribir una adenda como consecuencia de la decisión fundada de la entidad de requerir prestaciones adicionales o reducciones. Aquí, el obligado desconoce las facultades que la ley le otorga a la Administración Pública para que en salvaguarda del interés público pueda implementar algún mecanismo que garantice la satisfacción de una necesidad pública concreta.
Asimismo, a efectos de proceder con la resolución contractual por causal de “incumplimiento”, el artículo 136 del RLCE prescribe que si alguna de las partes faltara al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial[11] para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco días, bajo apercibimiento de resolver el contrato, plazo que dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación puede ser mayor, pero en ningún caso superior a quince días, plazo este último que se otorgará necesariamente en el caso de obras. Adicionalmente, establece que si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada podrá resolver el contrato en forma total o parcial, mediante carta notarial.
Sobre el particular, es importante precisar que, a efectos de iniciar el procedimiento sancionador por la infracción de provocar la resolución contractual por incumplimiento, conforme a los criterios utilizados por el Tribunal de Contrataciones del Estado, para que la infracción imputada se configure, es menester que la entidad, efectivamente, haya resuelto el contrato conforme al procedimiento descrito. De esta manera, aún en los casos en los que se hayan generado incumplimientos contractuales, si la entidad no ha resuelto el contrato en observancia de las normas citadas y el debido procedimiento, la conducta no podrá ser pasible de sanción, asumiendo la entidad exclusiva responsabilidad (ver: Resolución N° 916-2012-TC-S1). No obstante, es importante tener en cuenta que, de conformidad con el artículo 137 del RLCE, el plazo para iniciar cualquier controversia relacionada a la resolución de un contrato es de 30 días hábiles siguientes de notificada dicha resolución. Por lo que, agotado este plazo, se entiende que la resolución contractual ha sido consentida.
Según se aprecia, en materia de contrataciones con el Estado, el contrato no se resuelve de pleno derecho, en este caso, la normativa especial exige el cumplimiento de un procedimiento reglado previo, mediante el cual deberá requerirse primero el cumplimiento de la obligación, y luego, en caso de persistir el incumplimiento, proceder con comunicar la resolución contractual. Sobre el particular, a efectos de que dicha resolución contractual constituya infracción administrativa, el Tribunal de Contrataciones del Estado ha señalado en reiterada jurisprudencia que no le corresponde evaluar la decisión de la entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para determinar la existencia de responsabilidad administrativa verificar que la entidad haya seguido el procedimiento formal de resolución contractual que establece el RLCE, y que dicha decisión haya quedado consentida para la configuración de la infracción, independientemente de las causas que hayan motivado la resolución contractual, debiendo esta surtir todos sus efectos y, por tanto, ser ejecutadas en sus propios términos (Ver: Resolución N° 316-2017-TCE-S3).
Al respecto, en reciente jurisprudencia, el Tribunal de Contrataciones del Estado ha sentado posición en el sentido que en el marco de un procedimiento administrativo sancionador no es posible cuestionar las razones por las cuales la entidad resolvió un contrato, puesto que la vía correspondiente para resolver un eventual cuestionamiento a tal decisión, de acuerdo a la normativa aplicable en contratación pública, es a través de la conciliación o arbitraje, los cuales deben iniciarse dentro de los plazos legales, a efectos de no dejar consentir la resolución realizada. Atendiendo a ello, es que no corresponde al Tribunal realizar el análisis de fondo de la decisión que pueda haber adoptado una entidad de resolver un contrato suscrito bajo el marco de la Ley, criterio que ha sido claramente expuesto en el Acuerdo de Sala Plena Nº 006-2012 “Procedimiento de resolución de contractual por incumplimiento del contratista como condición necesaria para la imposición de sanción” (Ver: Resolución N° 2570-2017-TCE-S3).
Conforme se explica con claridad en el referido Acuerdo de Sala Plena, no corresponde al Tribunal evaluar la decisión de una entidad de resolver un contrato, pues en cualquier caso dicha decisión pudo ser cuestionada por el contratista mediante el inicio oportuno de uno de los mecanismos de solución de controversias reconocidos por la Ley (arbitraje o conciliación)[12]. Lo que le corresponde analizar al Tribunal, en primer lugar, conforme a su ámbito de competencia y de acuerdo a lo expuesto en el Acuerdo de Sala Plena antes referido, es si la entidad cumplió con el procedimiento de resolución contractual, conforme a las formalidades previstas en la legislación. Una vez acreditado que la entidad cumplió con las formalidades normativamente previstas para la resolución parcial del contrato, lo que corresponde evaluar al Tribunal, y así se expone también en el Acuerdo de Sala Plena en mención, es si dicha decisión quedó o no consentida o firme (Ver: Resolución N° 2570-2017-TCE-S3).
2. Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo
Entre las penalidades que una entidad le puede aplicar a un contratista, se encuentra la penalidad por mora, regulada en el artículo 133 del RLCE. Al respecto, el primer párrafo del referido artículo precisa que “en caso de retraso injustificado del contratista en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la entidad le aplica automáticamente una penalidad por mora por cada día de atraso”. El monto máximo de dicha penalidad es como máximo equivalente al diez por ciento (10 %) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. Por tanto, la mora debemos entenderla como el estado en el cual el “incumplimiento material” se hace jurídicamente relevante. Para ello deben concurrir tres requisitos: 1) dicho incumplimiento; 2) que sea imputable al deudor; y 3) que el deudor esté constituido en mora (Alterini, Amael y López, 1996, p. 166); y esta situación, a tenor de la normativa en contrataciones del Estado, genera como consecuencia la sanción de penalidades hasta un monto máximo del 10 % del monto contractual, estado último en el que la entidad queda facultada para resolver el contrato administrativo.
Cabe precisar que la finalidad de esta penalidad es desincentivar el incumplimiento del contratista, así como resarcir a la entidad, en parte, por el perjuicio que el retraso en la ejecución de las prestaciones le pudiera causar. Adicionalmente, es necesario señalar que el artículo 133 del RLCE ha previsto la fórmula[13] que debe utilizarse para calcular el monto de la penalidad diaria a ser aplicada al contratista. Dicha fórmula considera como elementos del cálculo al monto y al plazo de la prestación cuya ejecución ha sufrido el atraso, precisándose que tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que fuera materia de retraso. En tal sentido, el cálculo de la penalidad diaria se realiza tomando en consideración el plazo y el monto del contrato vigente, salvo en los contratos de ejecución periódica, en los cuales para el cálculo de la penalidad diaria debe tomarse en consideración el plazo y el monto de las prestaciones parciales incumplidas (OSCE, Opinión N° 064-2012/DTN). Como se aprecia, el monto y plazo para el cálculo de la penalidad diaria pueden encontrarse referidos a: i) el contrato que debió ejecutarse; o ii) la prestación parcial materia de atraso. (OSCE, Opinión N° 074-2012/DTN). Asimismo, para determinar el monto de la penalidad por mora que debe aplicarse a un contratista, debe multiplicarse la penalidad diaria previamente calculada por el número de días de atraso injustificado.
Es importante indicar que el hecho de que en los contratos de ejecución periódica el cálculo de la penalidad diaria se realice tomando en consideración el plazo y el monto de cada prestación parcial incumplida no implica que el monto máximo de la penalidad por mora en la ejecución de la prestación sea el diez por ciento (10 %) del monto de cada prestación parcial incumplida. Así, el primer párrafo del artículo 132 del RLCE establece claramente que la entidad puede aplicar la penalidad por mora hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10 %) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. De esta manera, independientemente de si el contrato es de ejecución única, de ejecución continuada o de ejecución periódica[14], el monto máximo por el cual la entidad puede aplicar la penalidad por mora al contratista es el diez por ciento (10 %) del monto del contrato vigente (OSCE, Opinión N° 064-2012/DTN).
En razón de lo señalado, el OSCE ha llegado a las siguientes conclusiones en cuanto a la aplicación de la penalidad por mora (OSCE, Opinión N° 074-2012/DTN):
a) En los contratos de ejecución única y ejecución continuada, la penalidad diaria se calcula respecto del monto y plazo del contrato vigente; en cambio, en los contratos de ejecución periódica, se calcula respecto del monto y plazo de la prestación parcial vigente[15]. Es decir, respecto del monto y plazo del contrato o de la prestación parcial, según corresponda, al momento en que se aplica la penalidad.
b) El monto máximo hasta el cual una entidad puede aplicar la penalidad por mora al contratista, siempre será el diez por ciento (10 %) del monto del contrato vigente, independientemente del tipo de contrato del que se trate: ejecución única, ejecución continuada o ejecución periódica.
c) Las reglas para la aplicación de la penalidad por mora han sido establecidas independientemente del sistema de contratación –suma alzada o precios unitarios– bajo el que se ejecute un contrato.
Adicionalmente a la penalidad por mora, el artículo 134 del RLCE, prevé que la entidad tiene la posibilidad de incluir otras penalidades, siempre que estas sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria. Al respecto, es la propia entidad que determinará en los documentos del procedimiento de selección y en el contrato cuáles son esas penalidades distintas a la penalidad por mora, es decir, consignar determinados supuestos de hecho cuyo incumplimiento amerita su aplicación, los cuales, además de ser razonables y congruentes con la prestación a cargo del contratista, deben estar acompañados de un procedimiento claro y preciso de los mecanismos que accionará la entidad para la determinación de la responsabilidad del contratista (OSCE, Opinión N° 027-2010/DTN); es así que la sola configuración del supuesto de infracción por parte del contratista faculta a la entidad para la aplicación de la penalidad prevista, independientemente de los mecanismos de defensa que pueda utilizar la contratista.
En cuanto al procedimiento de resolución contractual, el artículo 136 del RLCE establece expresamente que no será necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora o por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida, casos en los cuales bastará comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.
3. Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación
En este supuesto, la normativa en contrataciones faculta a la entidad para resolver el contrato cuando el contratista sin merituar causa justa paralice o reduzca la ejecución de las prestaciones contractuales, ello a pesar de haber sido requerido previamente por la Administración mediante el procedimiento seguido por el artículo 136 del RLCE.
La configuración de las tres causales descritas anteriormente faculta a la entidad para resolver el contrato, no siendo necesario que se llegue a acumular el monto máximo de la penalidad por mora u otras penalidades, que, como se desprende del texto de la norma, también es una causal para resolver el contrato. En tal sentido, la falta de entrega oportuna de un determinado bien configura por sí misma un incumplimiento de la prestación a cargo del contratista, por lo que la entidad podrá optar entre cobrar las penalidades correspondientes hasta que el contratista cumpla con la prestación a su cargo, o iniciar el procedimiento de resolución de contrato conforme lo señalado anteriormente OSCE, Opinión N° 141-2011/DTN.
No obstante, también se pueden presentar supuestos en los que la resolución del contrato puede ser interpuesta por el contratista en razón de la culpa de la entidad. Así, el segundo párrafo del artículo 135 del RLCE señala que el contratista podrá solicitar la resolución del contrato en los casos en que la entidad incumpla injustificadamente con el pago y/u otras obligaciones esenciales a su cargo, pese a haber sido requerida conforme al procedimiento establecido en el artículo 136 del RLCE.
CONCLUSIONES
De conformidad con lo desarrollado, podemos arribar a las siguientes conclusiones:
a) En las contrataciones con el Estado, si bien existe un interés público de por medio que faculta al Estado para establecer ciertas condiciones imperativas o garantizadoras de la finalidad pública de la contratación, no se desconoce el interés privado de sus contratantes, quienes actúan en función de los beneficios económicos esperados y expectativas individuales. En este sentido, los contratos con el Estado formados siguiendo los principios, normas y procedimientos previstos en la LCE y RLCE, tienen fuerza de ley entre las partes, siendo este un precepto impuesto por el legislador en salvaguarda del interés general de la sociedad.
b) En el ámbito de las contrataciones del Estado, la normativa administrativa (LCE y RLEC) acoge los criterios básicos que inspiran la resolución de los contratos privados, pero condicionando a que las causas sobrevinientes sean contractualmente expresas (no admitiéndose resolución tácita) y que, además, se sujeten a las reglas previstas en la normativa especial (normas sustantivas: causales de resolución; y normas adjetivas: procedimiento de resolución contractual).
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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* Abogado, máster en Gerencia Pública en EUCIM Business School de España, con estudios de maestría en Derecho de la Empresa en la PUCP. Docente universitario, especialista, consultor y asesor en materia de gestión pública, derecho administrativo, contrataciones públicas, regulación de servicios públicos, Derecho del consumo y Derecho Tributario, así como en procedimientos constitucionales y arbitrales.
[1] En una sociedad industrial, tecnificada, de información y de consumo, la libertad y la ley conforman las bases sobre las que se apoya el contrato. Ahora, la libertad contractual dinamiza el mercado con fuerza expansiva, se muestra más sensible a las necesidades personales y sociales (ANTONIO DORAN, 2005, p. 12).
[2] Las “normas son imperativas” cuando lo previsto en ellas debe ser cumplido en sus estrictos términos, conforme aparece en la disposición. En este tipo de normas no existe la posibilidad de que los afectados por ellas acuerden la cuestión de forma diferente mediante pacto.
[3] El principio de la “buena fe” impone a las personas el deber de obrar correctamente, como lo haría una persona honorable y diligente. La ley lo toma en cuenta para proteger la honestidad en la circulación de los bienes. Así, los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de “buena fe” y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.
[4] El “orden público” es el núcleo, el aspecto central y más sólido y perdurable del orden social. Es el conjunto de aquellas características y valores de la convivencia que una sociedad considera como “no negociables”. Se lo considera sinónimo de convivencia ordenada, segura, pacífica y equilibrada.
[5] Es importante precisar que los principios a la “buena administración” han sido desarrollados con amplitud en las legislaciones, jurisprudencia y doctrina europea, y comprende que en el marco del respeto al ordenamiento jurídico en su conjunto, “la Administración Pública sirve con objetividad al interés general y actúa, especialmente en sus relaciones con los ciudadanos”. Estos principios pueden resumirse en los siguientes: 1) sometimiento al ordenamiento jurídico o legalidad; 2) servicio objetivo a los ciudadanos; 3) creación de condiciones para la libertad e igualdad; 4) racionalidad; 5) igualdad de trato; 6) eficacia; 7) publicidad de normas; 8) ejercicio normativo del poder; 9) imparcialidad e independencia; 10) relevancia; 11) coherencia; 12) buena fe; 13) confianza legítima; 14) asesoramiento al ciudadano; 15) responsabilidad por las lesiones a los bienes o derechos de los ciudadanos; 16) facilitación para la tramitación administrativa; 17) celeridad; 18) transparencia y acceso a la información de interés general; 19) protección de la intimidad; 20) ética; 21) debido proceso; y 22) cooperación. En el Perú, muchos de estos principios han sido previstos en el TUO de la Ley N° 27444, así como en otras normas como la Ley N° 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pública, y Ley N° 27806 - Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
[6] La autonomía privada implica: libertad de contratar o de no contratar, libertad de elegir con quien se contrata, libertad de discutir el contenido del contrato, libertad de elegir la forma cuando preceptivamente esta no se impone para la validez del acto, libertad de establecer el objeto del contrato y de suprimirlo o modificarlo e, incluso, libertad para determinar la ley aplicable siempre que esto no signifique apartarse de las normas imperativas. Ver: (OJEDA, PÉREZ y OTROS, 2001, pág. 27).
[7] En las legislaciones actuales se han promulgado modernas leyes que reducen aún más la libertad de contratación como leyes de defensa del consumidor o la ley de condiciones generales de la contratación que declara nulos los acuerdos (conocidos como cláusulas abusivas) de renuncia, limitación o exclusión de los derechos básicos del consumidor.
[8] Según este criterio, el caso fortuito impide el cumplimiento de la obligación porque su concurrencia no era previsible empleando una diligencia normal, de modo que, de haberse previsto, habría podido evitarse (casus quos nullum humanum consilium prævidere potest); la fuerza mayor constituye, en cambio, un suceso que, aunque hubiera sido previsto, no habría podido evitarse (vis cui resisti non potest), porque no hay fuerza humana que pueda oponerse a ella (incendio, terremoto, guerra), poniéndose el acento no en la falta de previsibilidad, sino en la irresistibilidad, es decir, en la idea de coacción o inevitabilidad.
[9] Artículo 11. Impedimentos
11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, las siguientes personas:
a) En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos.
(…)
[10] Así, al Estado se le exige una conducta que sea acorde a sus obligaciones contractuales; es decir, no podría suponerse una situación en la que la Administración facilite o promueva el “incumplimiento” del contratista.
[11] De acuerdo al artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1049, Ley del Notariado, el Notario es el profesional del Derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello, formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. Su función también corresponde la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en la ley de la materia. Además, es menester anotar que, de acuerdo con los artículos 24, 26, 95 y 100 del citado Decreto Legislativo Nº 1049, la entrega de cartas notariales por parte de los notarios constituye una de las clases de certificaciones, que, a su vez, hacen parte de lo que se conoce como los instrumentos públicos extraprotocolares, y es una las certificaciones mediante las cuales los notarios dan fe pública respecto de los actos, hechos o circunstancias que presencian o que les constan por razón de su función. Cabe señalar sobre el particular que al hacer esto, los notarios legitiman y autentican los actos en los que intervienen, revistiéndolos de fe pública, la misma que les ha sido depositada por el Estado y que se manifiesta o materializa cuando estos dejan constancia de un hecho, suceso, situación, acto o contrato jurídico. De esta manera, en virtud de esa fe pública, se presumen ciertas las manifestaciones de los notarios que consten en los instrumentos y demás documentos autorizados por ellos. Ver: Resolución N° 916-2012-TC-S1.
[12] Como bien puede apreciarse, al Tribunal no le corresponde evaluar el sustento de la decisión de la entidad de resolver el contrato, pero sí debe verificar que dicha decisión haya seguido el procedimiento formal de resolución contractual y, además, que la misma haya quedado consentida, por no haberse iniciado los procedimientos de solución de controversias conforme a lo previsto en la Ley y el Reglamento.
[13] Artículo 133.- Penalidad por mora en la ejecución de la prestación
En caso de retraso injustificado del contratista en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la entidad le aplica automáticamente una penalidad por mora por cada día de atraso. La penalidad se aplica automáticamente y se calcula de acuerdo a la siguiente fórmula:
|
Penalidad diaria |
= |
0.10 x monto |
|
|
|
F x plazo en días |
Donde F tiene los siguientes valores:
a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios en general, consultorías y ejecución de obras: F = 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) días:
b.1) Para bienes, servicios en general y consultorías: F = 0.25.
b.2) Para obras: F = 0.15.
Tanto el monto como el plazo se refieren, según corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que fuera materia de retraso.
Para efectos del cálculo de la penalidad diaria se considera el monto del contrato vigente.
Para los supuestos que, por la naturaleza de la contratación, la fórmula indicada en el presente artículo no cumpla con su finalidad, el Ministerio de Economía y Finanzas mediante Resolución Ministerial puede establecer fórmulas especiales para el cálculo de la penalidad por mora.
Se considera justificado el retraso, cuando el contratista acredite, de modo objetivamente sustentado, que el mayor tiempo transcurrido no le resulta imputable. Esta calificación del retraso como justificado no da lugar al pago de gastos generales de ningún tipo.
[14] Cabe precisar que, en los contratos de “ejecución periódica”, la sumatoria de las penalidades por mora aplicadas por el incumplimiento de las prestaciones parciales, no puede ser superior al diez por ciento (10 %) del monto del contrato vigente.
[15] Dentro de un contrato de “ejecución periódica” la prestación parcial puede estar constituida por la entrega de uno o varios lotes distintos. Por tanto, si en el marco de un contrato de “ejecución periódica”, como es el caso de un contrato con entregas diarias, determinado proveedor no entregó oportunamente la totalidad de los lotes correspondientes a la prestación parcial prevista en el contrato, el monto y el plazo de la penalidad por mora deberán calcularse en función de la prestación parcial afectada con el “incumplimiento”, independientemente de la cantidad de lotes cuya entrega tardía generó la aplicación de la referida penalidad. Ver: OSCE, Opinión N° 027-2010/DTN.