RESUMEN INTRODUCTORIO

La ejecución del contrato es una de las etapas en las que se presentan conflictos entre las entidades y los contratistas. Si bien en el procedimiento de selección las entidades fijan las obligaciones que los contratantes deben cumplir, durante la ejecución contractual pueden presentarse incumplimientos que, dependiendo de su gravedad, generan el término del vínculo contractual. Al identificar irregularidades durante el cumplimiento de las prestaciones, las entidades tienen la potestad de resolver el contrato y denunciar el incumplimiento ante el Tribunal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado para que este determine la responsabilidad administrativa del contratista. En el presente especial presentaremos las particularidades de la resolución del contrato y su regulación en le Ley N° 30225 y su Reglamento, normas que deben concordarse con lo dispuesto en el Acuerdo de Sala Plena N° 006-2012.

Resolución

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISIONES DEL ESTADO

Resolución N° 2570-2017-TCE-S3

Sumilla: “(...) que las controversias de índole contractual que se discuten en el arbitraje seguido entre el Impugnante y la entidad, no constituyen impedimento alguno para que este Tribunal, de conformidad con sus funciones, se avoque a determinar si se ha configurado una infracción administrativa, conforme a la Ley, el Reglamento y Acuerdos de Sala Plena pertinentes, visto que ese mandato le es conferido por Ley, lo cual no puede ser desconocido por el Impugnante”.

Lima, 24 NOV. 2017

Visto en sesión del 24 de noviembre de 2017, la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 1119/2017.TCE, sobre el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa CORREOS DEL PERÚ S.A., contra la Resolución N° 2358-2017-TCE-S3 del 24 de octubre de 2017, y atendiendo a los siguientes:

(...)

FUNDAMENTACIÓN:

(...)

A. Respecto a los motivos para la resolución parcial del Contrato N° 0098-2015/SUNAT-PRESTACION DE SERVICIOS.

6. Previo al análisis del escrito que contiene el recurso de reconsideración, resulta pertinente señalar que mediante escrito s/n del 8 de noviembre de 2017, el Impugnante ha alegado que la resolución parcial del Contrato es ilegal e inválida, debido a que su empresa cumplió con subsanar los requerimientos exigidos por la entidad mediante Carta Notarial N° 182-2016-SUNAT/8B0000. Así, señala que un día antes del vencimiento del plazo otorgado, el gerente general de su empresa, conjuntamente con sus ingenieros, se apersonaron a la sede de la SUNAT ICA, con el fin de efectuar las pruebas correspondientes; sin embargo, señala que no fueron atendidos por ningún funcionario de la entidad, por lo que in situ, procedieron a efectuar las pruebas del servicio GPS correspondientes, siendo los resultados positivos, lo cual fue comunicado a la SUNAT ICA mediante Carta s/n recibida ese mismo día (23 de junio de 2016), demostrando con ello que su empresa había cumplido con subsanar las observaciones efectuadas por la entidad.

Asimismo, refiere que el motivo principal de la entidad para resolver parcialmente el Contrato a su empresa, obedece a intereses particulares contenidos en disposiciones internas (Circular N° 003-2015/SUNAT y Sistema Integrado de Notificaciones Electrónicas), y no a incumplimientos de su parte.

7. Al respecto, este Colegiado advierte que los argumentos alegados por el Impugnante - en este extremo, se encuentran orientados a cuestionar los motivos de la entidad para resolver parcialmente el Contrato; pese a que, de conformidad con lo expuesto en la resolución recurrida y en reiterada jurisprudencia de este Tribunal, la vía correspondiente para resolver un eventual cuestionamiento a tal decisión, de acuerdo a la normativa aplicable en contratación pública, es a través de la conciliación o el arbitraje, los cuales deben iniciarse dentro de los plazos legales, a efectos de no dejar consentir la resolución realizada.

Atendiendo a ello, es que no corresponde al Tribunal realizar el análisis de fondo de la decisión que pueda haber adoptado una entidad de resolver un contrato suscrito bajo el marco de la Ley, criterio que ha sido claramente expuesto en el Acuerdo de Sala Plena N° 006/2012 “Procedimiento de resolución contractual por incumplimiento del contratista como condición necesaria para la imposición de sanción”^[1]

Como es de conocimiento, los Acuerdos de Sala Plena tienen por función interpretar de forma expresa y con carácter general las normas establecidas en la Ley y el Reglamento; constituyendo Precedentes de Observancia Obligatoria, por mandato del artículo 59 de la Ley N° 30225 concordado con el artículo 108 del Reglamento de la misma Ley N° 30225, disposición que antes se encontraba recogida en el artículo 53 del Decreto Legislativo N° 1017 concordado con el artículo 124 del Reglamento del citado Decreto y que encuentra respaldo, además, en el numeral 2.8 del artículo V del Título Preliminar del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, así como en el artículo VI del mismo título.

Conforme se explica con claridad en el referido Acuerdo de Sala Plena, no corresponde al Tribunal evaluar la decisión de una entidad de resolver un contrato, pues en cualquier caso dicha decisión pudo ser cuestionada por el contratista mediante el inicio oportuno de uno de los mecanismos de solución de controversias reconocidos por la Ley (arbitraje o conciliación). Lo que le corresponde analizar al Tribunal, en primer lugar, conforme a su ámbito de competencia y de acuerdo a lo expuesto en el Acuerdo de Sala Plena antes referido, es si la entidad cumplió con el procedimiento de resolución contractual, conforme a las formalidades previstas en la legislación.

Es así que, en el caso de autos, el Tribunal verificó la existencia de una carta de requerimiento previo de obligaciones (Carta Notarial N° 182-2016-SUNAT/8B0000 en el que se le otorga un plazo de tres días al Impugnante para el levantamiento de observaciones), así como una carta de resolución parcial del contrato (Carta Notarial N° 199-2016-SUNAT/8B0000 que contiene dicho acto resolutivo), ambas notificadas vía conducto notarial, las cuales sustentan el procedimiento de resolución contractual seguido por la entidad, bajo la causal de incumplimiento de obligaciones.

8. Ahora bien, una vez acreditado que la entidad cumplió con las formalidades normativamente previstas para la resolución parcial del contrato, lo que corresponde evaluar al Tribunal, y así se expone también en el Acuerdo de Sala Plena mencionado, es si dicha decisión quedó o no consentida. El numeral 4 del referido precedente es sumamente claro al respecto:

“(...)

4. En el procedimiento sancionador no corresponde evaluar la decisión de la entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para imponer la sanción, verificar que esa decisión ha quedado consentida, por no haberse iniciado los procedimientos de solución de controversia conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento. De haberse iniciado una conciliación o un procedimiento arbitral, un requisito para la imposición de la sanción es que haya un acta de conciliación o un laudo arbitral que confirme la resolución contractual declarada por la entidad o, en caso contrario, un acta o constancia emitida por el conciliador en el que conste que no hubo acuerdo sobre esta decisión o una resolución que declare el archivamiento definitivo del proceso arbitral”.

(El énfasis y subrayado es agregado).

Como bien puede apreciarse, al Tribunal no le corresponde evaluar el sustento de la decisión de la entidad de resolver el contrato, pero sí debe verificar que dicha decisión haya seguido el procedimiento formal de resolución contractual y, además, que la misma haya quedado consentida, por no haberse iniciado los procedimientos de solución de controversias conforme a lo previsto en la Ley y el Reglamento. En otras palabras, considerando la legislación aplicable en el presente caso al procedimiento de resolución contractual seguido por la entidad, lo que correspondió al Tribunal (conforme hizo en la resolución recurrida) fue verificar que la entidad haya seguido el procedimiento establecido en el artículo 169 del Reglamento^[2] y si se inició o no el mecanismo de solución de controversias dentro de los plazos de caducidad establecidos en los artículos 52^[3] de la Ley y 170^[4] del Reglamento. De esa forma, el Tribunal analiza si cuenta con elementos suficientes que le permitan determinar la configuración de la infracción o si corresponde suspender el procedimiento sancionador en trámite cuando compruebe que la decisión no ha quedado consentida (para lo cual necesariamente debe verificar si dicha decisión fue cuestionada dentro de los plazos previstos para tal efecto en la Ley y el Reglamento).

Ahora bien, conforme a lo señalado, es de advertir que el Tribunal verificó que la entidad empleó las formalidades normativamente establecidas al efectuar su resolución contractual, así como comprobó que dicha decisión quedó consentida por no haberse iniciado el proceso arbitral en el plazo legamente previsto, por lo que resulta evidente que en la resolución recurrida se ha efectuado el análisis del caso materia del procedimiento sancionador en el marco de lo establecido en la Ley, el Reglamento y el Acuerdo de Sala Plena como precedente de observancia obligatoria.

En tal sentido, este Colegiado advierte que los argumentos alegados por el Impugnante en este extremo, no resultan amparables.

B. Respecto al consentimiento de la resolución contractual.

9. Ahora bien, de la revisión de su escrito de reconsideración, se verifica que el principal argumento del Impugnante para solicitar que se deje sin efecto lo resuelto por el Tribunal, es alegar que la resolución contractual no se encuentra consentida, toda vez que en la actualidad dicha controversia se encuentra en jurisdicción arbitral, razón por la cual, solicita esperar los resultados de la decisión arbitral.

Al respecto, ha señalado el Impugnante que el Acuerdo de Sala Plena N° 006/2012 solo faculta al Tribunal a efectuar un cómputo de plazos para verificar que la decisión no se encuentre consentida, siendo así, señala que, una vez concluido el proceso conciliatorio, su empresa presentó ante la entidad, con fecha 28 de setiembre de 2016, una solicitud de arbitraje, estando la misma, dentro de los plazos legales previstos para tal efecto.

El Impugnante reproduce parcialmente los fundamentos 21 y 23 del Acuerdo de Sala Plena N° 006/2012, señalando a partir de ellos que el Tribunal no tiene competencia para interferir en la jurisdicción arbitral una vez iniciado un arbitraje de derecho, debiendo ceñirse únicamente a verificar que la decisión de la entidad no se encuentre consentida por su empresa.

10. Como puede observarse en este punto, el Impugnante pretende sustentar que el Tribunal debe esperar a lo resuelto en el proceso arbitral, en una cita parcial y descontextualizada de algunos numerales del Acuerdo de Sala Plena N° 006/2012, tratando de soslayar aquellos aspectos de su contenido que inciden en la trascendencia de verificar que la resolución contractual no haya quedado consentida por haberse iniciado los respectivos mecanismos de solución de controversias dentro de los plazos respectivos. Conforme veremos a continuación, dicha verificación es un elemento clave para justificar la imposición de una sanción a un proveedor cuyo contrato ha sido resuelto por causal atribuible a él, habiendo dejado consentir dicha decisión.

Así, veamos que en la parte considerativa del Acuerdo de Sala Plena N° 006/2012 se expone con claridad entre otros, la interpretación del artículo 52 de la Ley, así como de los artículos 170 y 209 del Reglamento, conforme se señala a continuación:

“12.2.4 (...)

Cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato podrá ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de comunicada la resolución. Vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderá que la resolución del contrato ha quedado consentida”.

Por su parte, en los numerales 17, 18 y 19 del mismo Acuerdo se explica:

“17. En el caso que el contratista considere que dicho acto no se encuentra arreglado a ley, el artículo 52 de la Ley en concordancia con los artículos 170 y 209 del Reglamento establecen que cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato podrá ser sometida por el contratista a conciliación o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles de comunicada la decisión de resolver el contrato, respectivamente, según se trate de contratación de bienes y servicios o de ejecución de obras. Vencidos estos plazos sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderá que la resolución del contrato ha quedado consentida, porque los plazos fijados para cuestionar el acto a través de los mencionados mecanismos de solución de controversias son de caducidad.

18. En efecto, tanto en el artículo 52 de la Ley como en los artículos 170 y 209 del Reglamento, los plazos son de caducidad, por lo que su transcurso tiene como efecto la extinción del derecho en razón de la omisión de su ejercido durante el plazo prefijado por la Ley. Al respecto, el artículo 2003 del Código Civil señala que la caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente, por lo que sus efectos son la extinción tanto de la acción como del derecho que asistía a quien lo ostentaba.

19. Por consiguiente, una vez que transcurre el plazo de caducidad previsto en la normativa de contratación pública para iniciar la conciliación o el arbitraje, la presunción de validez de que gozaba el acto emitido por la entidad, adquiere firmeza y ya no es posible acudir ni al Arbitraje ni a la conciliación ni al Poder Judicial para cuestionarla. Siendo así, el acto que declaró la resolución del contrato, debe surtir todos sus efectos y por tanto, debe ser ejecutado en sus propios términos”.

11. Como es posible advertir, el Acuerdo de Sala Plena N° 006/2012, de conformidad con la normativa analizada, impone la obligación de considerar que la decisión de resolver el Contrato que no es cuestionada por las vías pertinentes dentro de los plazos legalmente establecidos para ello, debe surtir plenamente sus efectos.

Dicho esto, puede entenderse plenamente el contexto de los numerales 21 y 23 de la parte resolutiva del Acuerdo de Sala Plena N° 006/2012, cuyo texto ha sido citado de forma parcial por el Impugnante, pero que corresponde valorar en su integridad, en conjunción con los demás numerales del referido Acuerdo de Sala Plena:

“ 21. Tal corno fluye de las normas comentadas anteriormente, la normativa de contratación pública –entiéndase la Ley y su Reglamento– ha establecido la vía correspondiente para resolver las controversias que se generen como producto, entre otras materias, de la resolución del contrato, pudiendo las partes recurrir a la conciliación o arbitraje. En el caso que las partes acudan a un proceso arbitral, el procedimiento sancionador se suspende y la sanción dependerá de lo resuelto en el arbitraje.

22. Este Tribunal advierte que el hecho de recurrir en arbitraje permite a las partes que puedan desplegar toda la actividad probatoria en la instancia correspondiente para establecer si en efecto la resolución contractual fue o no atribuible al Contratista, de manera que tengan garantizados sus derechos al debido proceso y de defensa.

23. Lo contrario, implicaría que el Tribunal asuma una competencia que no le corresponde y en un procedimiento de naturaleza sancionadora analice y determine aspectos contractuales, pese a que la Ley y el Reglamento han establecido una vía específica para ese propósito y pese a que en el procedimiento sancionador, las partes no necesariamente pueden desplegar toda la actividad probatoria que sí pueden hacerla en sede arbitral.

24. En consecuencia, atendiendo a los objetivos propios del procedimiento sancionador, el análisis que se realice sobre los hechos denunciados, así como los descargos o aclaraciones que exponga el denunciado, únicamente tendrá como basamento el dotar a los administrados de una instancia en que se valoren los hechos presentados como atenuantes.

25. En consideración a lo expresado, en un procedimiento sancionador, el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre la justificación de los motivos por la cuales la entidad resolvió el contrato por causa atribuible al contratista, (...)”.

De lo expresado en el Acuerdo de Sala Plena N° 006/2012 se desprende claramente lo siguiente:

i. En el procedimiento administrativo sancionador no le corresponde al Tribunal evaluar la decisión de la entidad de resolver el contrato, sino si se cumplió con las formalidades normativamente exigidas para tal efecto.

ii. La controversia que se origine como consecuencia de la resolución del contrato se resuelve a través de los procedimientos de solución de controversias, conforme a lo previsto en la Ley y el Reglamento.

iii. En el procedimiento administrativo sancionador le corresponde al Tribunal verificar si la decisión de la entidad adquirió o no la calidad de consentida. De verificar que adquirió la calidad de consentida (por no iniciarse los mecanismos de solución de controversias dentro de los plazos previstos en la Ley y el Reglamento) corresponderá al Tribunal considerar que dicha decisión surte plenamente sus efectos.

iv. En caso de haberse iniciado una conciliación o arbitraje conforme a lo establecido en la Ley y el Reglamento (es decir, dentro de los plazos previstos en estos) procederá la suspensión del procedimiento administrativo sancionador, hasta la obtención de la respectiva acta de conciliación, laudo o resolución que declare el archivo del proceso arbitral.

Como se ha señalado anteriormente, un Acuerdo de Sala Plena interpreta de forma expresa y con carácter general las normas establecidas en la Ley y el Reglamento. En el presente caso, el Acuerdo de Sala Plena bajo comentario tiene como sustento directo la normativa de contratación pública, pues tanto la Ley^[5] como su Reglamento^[6] han señalado claramente que cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato (sea de este de bienes, servicios u obras^[7]) podrá ser sometida por el contratista a conciliación o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles de comunicada la decisión de resolver el contrato, y que al vencimiento del dicho plazo se entenderá como consentido tal acto. Por su parte, conforme al artículo 215 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1017, el cómputo del plazo de caducidad de quince (15) días, en caso las partes optaron por el procedimiento de conciliación en forma previa al arbitraje, se inicia desde la fecha de emisión del Acta de no Acuerdo Total o Parcial.

En tal sentido, cabe precisar que, para la configuración de esta infracción, TODAS las resoluciones emitidas por este Tribunal de Contrataciones del Estado, contienen un acápite especial dirigido a verificar que la decisión de la entidad HAYA QUEDADO CONSENTIDA; para ello, debe constatarse que el contratista NO haya iniciado alguno de los mecanismos de solución de controversias dentro del plazo de caducidad establecido legalmente.

Estando a lo anterior, debe resultar claro que, de conformidad con el Acuerdo de Sala Plena N° 006/2012, se establece como condición para que este Tribunal suspenda el procedimiento administrativo sancionador, el hecho que no haya quedado consentida la decisión de la entidad de resolver el contrato, lo que como ya se dijo precedentemente ocurrió, bajo la legislación aplicable al presente caso, al décimo quinto día hábil de concluido el procedimiento conciliatorio, sin que se haya iniciado el arbitraje, situación que ha sido ampliamente analizada en la propia resolución recurrida^[8].

12. Sin perjuicio de ello, y toda vez que el Impugnante pretende alegar que, en el presente caso, la resolución parcial de Contrato es un acto no consentido por su empresa, esta Sala encuentra pertinente dar cuenta de las acciones realizadas por el Impugnante luego de que le fuera notificada la decisión de la entidad de resolver el contrato. Así, tenemos lo siguiente:

- El 27 de julio de 2016 inició un procedimiento de conciliación ante el Centro de Conciliación “República”.

- El 12 de setiembre de 2016 el procedimiento de conciliación concluyó con la suscripción de las partes del Acta de Conciliación por Falta de Acuerdo - Acta N° 284-2016-CCR.

- Mediante Carta s/n con sumilla “Solicitud de Arbitraje”, presentado el 28 de setiembre de 2015 ante la entidad, el Impugnante solicitó que la controversia derivada de la resolución del contrato se resuelva mediante arbitraje de derecho.

- Mediante Escrito s/n con sumilla “Demanda Arbitral”, presentado el 27 de junio de 2017 ante la Mesa de Partes del OSCE, el Impugnante compareció ante la Dirección de Arbitraje del OSCE (iniciando un Arbitraje Institucional), formulando la pretensión que se declare la declaratoria de invalidez e ineficacia de la carta notarial mediante la cual la entidad plasmó su decisión de resolver parcialmente el Contrato. Cabe precisar que conforme a lo previsto en el Reglamento del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE el inicio del proceso arbitral se da cuando se presenta la demanda ante la Secretaría Arbitral. Tal es así que es en virtud del escrito de demanda arbitral presentado el 27 de junio de 2017 que actualmente se viene discutiendo la controversia en sede arbitral, en el “Expediente N° S-105- 2017/SNA-OSCE/ S-163-2017/SNA-OSCE (Consolidado)”.

De lo expuesto, se tiene que desde el 12 de setiembre de 2016, fecha en que culminó el procedimiento de conciliación, se inició el cómputo del plazo –de quince (15) días hábiles– para someter a arbitraje la controversia surgida con la entidad ^[9], por lo que según lo establecido en la normativa de contratación pública (y refrendado por el Acuerdo de Sala Plena antes referido) dicho plazo venció indefectiblemente el día 3 de octubre de 2016.

No obstante ello, y como bien se expuso en la resolución recurrida, el Impugnante presentó su escrito de demanda arbitral ante el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE^[10] el día 27 de junio de 2017. Aunque el Impugnante, en este punto, ha alegado haber interpuesto una “solicitud de arbitraje” el 28 de setiembre de 2016, en base a lo cual pretende considerar que no dejó consentir la decisión de la entidad de resolver el Contrato, cabe señalar que el Reglamento del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE^[11] al que tanto la entidad como el Impugnante se sujetaron en el Contrato N° 0098-2015/SUNAT-PRESTACIÓN DE SERVICIOS, dispone claramente que para todos los efectos, el proceso arbitral se considera iniciado en la fecha de presentación de la Demanda Arbitral. En ese sentido, cualquier solicitud o comunicación previa que el Impugnante haya decidido remitir a la entidad bajo su propia discrecionalidad, no constituye el inicio de un proceso arbitral.

De hecho, a la fecha, la controversia discutida en sede arbitral a la que alude el Impugnante, no se funda en su carta del 28 de setiembre de 2016, sino en el escrito de demanda arbitral presentado el 27 de junio de 2017 ante el OSCE.

En efecto, debe quedar claro que contrariamente a lo que postula el Impugnante, no es en virtud de la carta del 28 de setiembre de 2016 que la controversia en torno a la resolución del contrato se encuentra en sede arbitral. El arbitraje institucional que se viene tramitando conforme al Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE, se ha iniciado con el escrito de demanda arbitral presentado por el Impugnante el 27 de junio de 2017 (esto es, prácticamente ocho [8] meses después del vencimiento del plazo de finalizado el procedimiento de conciliación), por lo que el inicio del proceso arbitral, en el presente caso, se ha producido mucho tiempo después que la resolución contractual quedó consentida.

13. En este punto, cabe precisar que el Impugnante ha alegado que, el Tribunal ha efectuado indebidamente una interpretación de la cláusula arbitral contenida en el Contrato, cuando ni el Acuerdo de Sala Plena N° 006/2012 ni la Ley de Contrataciones del Estado, ni su Reglamento, y menos la Directiva N° 024-2016-OSCE/CD - “Reglamento del régimen institucional de arbitraje subsidiario en contrataciones del Estado a cargo del OSCE”, lo facultan para ello.

Sobre el particular, refiere que el convenio arbitral establecido en el Contrato hace una diferencia de dos (2) situaciones jurídicas distintas, estableciéndose un tipo de arbitraje distinto para cada una de ellas, lo cual representa a su juicio un “convenio arbitral patológico”. En tal sentido, señala que ambas partes pactaron un tipo de arbitraje (ad hoc) para una situación jurídica (solo controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual) y otro tipo de arbitraje (Institucional) para una situación jurídica distinta (conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del Contrato). Así, refiere que al tratarse la resolución parcial efectuada por la entidad solo de una “controversia durante la etapa de ejecución”, mas no presentándose controversias derivadas de la “interpretación del Contrato”, correspondería aplicar al mismo un arbitraje ad hoc.

En tal sentido, alega que su empresa ha acumulado como pretensión en el proceso arbitral que se verifique la existencia de un convenio arbitral patológico, razón por lo cual, según alega, ello será recién decidido en el arbitraje, no debiendo pronunciarse el Tribunal “interpretando antojadizamente” el contenido del convenio arbitral establecido en el Contrato, como lo efectuado en la resolución recurrida.

Frente a lo expuesto, este Tribunal debe señalar que en los Fundamentos 27 al 29 de la resolución recurrida, se abordó dichos cuestionamientos, tal como se cita a continuación:

“(...)

27. Ahora bien, fluye de la información obraste en autos que mediante Escrito s/n con sumilla ‘Solicitud de Arbitraje’, presentado el 28 de setiembre de 2016 ante la entidad, el Contratista solicitó que la controversia derivada de la resolución parcial del Contrato se resuelva mediante arbitraje de derecho.

En este punto, cabe precisar que de la revisión del Contrato, se aprecia que su cláusula Vigésimo Primera: ‘Solución de Controversias’, presenta el siguiente tenor:

‘CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.

Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolver las controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo de caducidad previsto en los Artículos 144, 170, 175, 176, 177 y 181 de EL REGLAMENTO, en su defecto, en el Artículo 52 de LA LEY.

Facultativamente, cualquiera de las partes, podrá someter a conciliación la referida controversia, sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas, según lo señalado en el artículo 214 de EL REGLAMENTO.

Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del presente Contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y de acuerdo con su Reglamento’.

(El resaltado es agregado).

Como se verifica la cláusula arbitral fijada en el Contrato suscrito por las partes, establece literalmente que todo conflicto derivado de la ejecución del mismo, sería resuelto mediante arbitraje de derecho, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE, y de acuerdo a su Reglamento.

Sobre el particular, debe precisarse que mediante Resolución N° 275-2016-OSCE-PRE del 22 de julio de 2016, fue aprobada la Directiva N° 024-2016-OSCE/CD ‘Reglamento del régimen institucional de arbitraje subsidiario en contrataciones del Estado a cargo del OSCE’, en cuyo sub numeral 8.3.1 de su numeral 8.3, se ha señalado expresamente que ‘para todos los efectos, el proceso arbitral se considera iniciado en la fecha de la presentación de la demanda ante la Secretaría del Tribunal’.

Atendiendo a dicha disposición, resulta claro que a efectos de considerar iniciado el proceso arbitral por parte del Contratista, este debió haber presentado su demanda arbitral ante el OSCE, como máximo hasta el 3 de octubre de 2016, pues así se obligó al momento de suscribir el Contrato.

28. Respecto a este punto, el Contratista ha señalado que interpuso un proceso arbitral dentro de los plazos legales previstos para tal efecto, toda vez que, según refiere, el convenio arbitral establecido en el Contrato, hace una diferencia de dos (2) situaciones jurídicas distintas, estableciéndose un tipo de arbitraje distinto para cada una de ellas. Así, señala la existencia de un ‘convenio arbitral patológico’ en virtud del cual, ambas partes pactaron un tipo de arbitraje (ad hoc) para una situación jurídica (solo controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual) y otro tipo de arbitraje (Institucional) para una situación jurídica distinta (conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del Contrato). En tal sentido, refiere que tratándose la resolución parcial efectuada por la entidad ‘solo de una controversia durante la etapa de ejecución’ correspondía aplicar al mismo un arbitraje ad hoc.

29. Sobre el particular, debe precisarse que más allá de lo planteado por el Contratista, respecto a la naturaleza del convenio arbitral que suscribió, lo cierto es que de la revisión del Contrato, se aprecia claramente que tanto él como la entidad para resolver cualquier conflicto que derive de la ejecución del Contrato, se sometieron a las disposiciones establecidas por el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y su Reglamento, el mismo que define con precisión que el proceso arbitral se inicia con la presentación de la demanda arbitral respectiva ante el OSCE. En tal sentido, el Escrito s/n con sumilla ‘Solicitud de Arbitraje’, presentado el 28 de setiembre de 2016 ante la entidad, no revela el inicio del proceso arbitral conforme a las disposiciones a las cuales se sujetó el Contratista al momento de suscribir el Contrato.

(...)”.

14. Sin perjuicio de lo citado, cabe precisar que el Convenio Arbitral contenido en el Contrato, resulta absolutamente claro en su contenido:

“Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolver las controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo de caducidad previsto en los Artículos 144, 170, 175, 176, 177 y 181 de EL REGLAMENTO, en su defecto, en el Artículo 52 de LA LEY.

Facultativamente, cualquiera de las partes, podrá someter a conciliación la referida controversia, sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas, según lo señalado en el Artículo 214 de EL REGLAMENTO.

Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del presente Contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y de acuerdo con su Reglamento”.

(El énfasis es agregado).

15. No obstante ello, el Impugnante ha señalado que este Tribunal ha realizado en la resolución recurrida una interpretación indebida de dicho convenio arbitral, que no resulta favorable al administrado.

Al respecto, omite considerar el Impugnante que el Contrato que suscribió con la entidad ha incorporado los términos de la cláusula tipo del convenio arbitral^[12] que, por disposición legal, remite a un arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE (SNA-OSCE). En efecto, la Tercera Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento ha señalado en su inciso 2) lo siguiente:

“[C]uando el convenio arbitral disponga que la organización y administración del arbitraje se encuentra a cargo del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE, se entiende que las partes han aceptado sujetarse a las disposiciones de su Reglamento y a las decisiones de sus órganos”.

En tal sentido, se verifica que no es el Tribunal, sino la propia normativa de contrataciones la que define con precisión que, cuando las partes incorporan en su cláusula arbitral una disposición por la cual encargan la organización y administración del arbitraje al Sistema Nacional de Arbitraje (como aparece con absoluta claridad en el convenio arbitral del Contrato N° 0098-2015/SUNAT-PRESTACIÓN DE SERVICIOS) tiene necesariamente que entenderse que las partes se han sometido al Reglamento del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE. Pero por si ello no fuera suficiente, el propio convenio arbitral en cuestión consigna expresamente el sometimiento al Reglamento del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE (SNA-OSCE), por lo que mal podría acusarse al Tribunal de haber efectuado una interpretación indebida o “antojadiza”.

Por ello, contrariamente a lo afirmado por el Impugnante, este Tribunal no efectúa una interpretación antojadiza del convenio arbitral estipulado en el Contrato, sino que, es en virtud de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento (además del propio texto de la cláusula arbitral), que se entiende que, en el presente caso, tanto el Impugnante como la entidad, se sometieron a las disposiciones establecidas por el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y su Reglamento, el mismo que define con precisión que el proceso arbitral se inicia con la presentación de la demanda arbitral respectiva ante el OSCE.

Es más, la propia actuación del Impugnante corrobora las antedichas consideraciones, pues en su escrito de demanda arbitral del 27 de junio de 2017, cita como base el convenio arbitral antes mencionado, tal como se reproduce a continuación:

CONVENIO ARBITRAL

Las partes celebramos un convenio arbitral contenido en la cláusula VIGESIMO PRIMERA: Solución de Controversias del Contrato N° 0098-2015-SUNAT - Prestación de Servicios, suscrito entre la solicitante y la demandada con fecha 4 de marzo de 2015 que a la letra dice:

“Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del presente contrato, incluidos los que se refieren a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo con su Reglamento.

El Laudo arbitral es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia”.

FUNDAMENTOS DE HECHO

(...)

SOBRE LA SEGUNDA PRETENSIÓN

QUE, SE DECLARE LA INVALIDEZ E INEFICACIA LEGAL DE LA CARTA N° 199-2016-SUNAT/8B0000, RECIBIDA EL 7 DE JULIO DE 2016.

Nótese del subrayado, efectuado por el propio Impugnante, que este conocía con claridad que las controversias derivadas de la ejecución del Contrato (incluida aquella relativa a la validez y eficacia de la resolución contractual comunicada mediante la Carta Notarial N° 199-2016-SUNAT/8B0000 de fecha 7 de julio de 2016) se sometían a las reglas establecidas en el Reglamento del Sistema Nacional de Arbitraje (SNA del OSCE), conforme a lo establecido en el Contrato que suscribió, hecho que no puede desconocer ahora el Impugnante alegando encontrarnos ante un “convenio arbitral patológico” y no ante un arbitraje institucional bajo las reglas del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE.

En ese sentido, las alegaciones del Impugnante, referidas a que el Tribunal ha interpretado indebidamente el contenido del Convenio Arbitral, resultan plenamente infundadas.

16. Ahora bien, toda vez que conforme a lo señalado, se verificó que el inicio del arbitraje fue diligenciado por el propio Impugnante ante el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE absolutamente fuera del plazo establecido en la normativa de contratación pública; este Colegiado pudo advertir que, la decisión de la entidad de resolver el contrato quedó consentida y por tanto resultaba procedente emitir pronunciamiento de fondo respecto a la responsabilidad del referido contratista por haber dado lugar a la resolución del contrato.

En este punto, debe precisarse que como bien fue señalado en el Fundamento 35 de la resolución recurrida, la existencia de un arbitraje iniciado por el contratista (hoy Impugnante) luego de haber quedado consentida la decisión resolutoria de la entidad, no desconoce la existencia de los preceptos normativos antes referidos (así como del precedente vinculante señalado) y específicamente aquellos que obligan a considerar que la decisión resolutoria de la entidad, al haber quedado consentida, surte plenamente sus efectos. A la misma conclusión ha arribado este Tribunal, en pronunciamientos anteriores^[13].

Bajo las consideraciones expuestas, se aprecia que este Colegiado ha efectuado el análisis del caso materia del procedimiento sancionador en el marco de lo establecido en la Ley, el Reglamento y el Acuerdo de Sala Plena como precedente de observancia obligatoria, encontrándose plenamente facultado para imponer una sanción al Impugnante, toda vez que la decisión de la_. entidad de resolver el contrato fue consentida por aquel, conforme ha sido expuesto en este pronunciamiento y en la misma resolución recurrida, cuyos fundamentos son recogidos y respaldados plenamente en la presente.

C. Respecto al pedido de suspensión del procedimiento administrativo sancionador.

17. De otro lado, el Impugnante ha señalado también que el Reglamento vigente, en su artículo 223 inciso 2) ha establecido que el Tribunal se encuentra en la obligación de suspender un procedimiento administrativo sancionador con el inicio de un arbitraje y una solicitud de parte que demuestre la necesidad previa de determinar la responsabilidad con una decisión arbitral, en tal sentido, solicita que se suspenda el procedimiento administrativo sancionador, visto que se encuentra en curso la tramitación de un proceso arbitral (Expediente N° S-105-2017/SNA-OSCE) en el cual, una de las pretensiones consiste en que se deje sin efecto la resolución parcial del Contrato efectuada por la entidad.

18. Sobre el particular, debe señalarse que lo peticionado por el Impugnante en este extremo, ha sido también analizado en la resolución recurrida, así puede apreciarse de lo expuesto en los Fundamentos 33 al 35:

“(...)

33. Sobre el particular, el Contratista ha solicitado a este Tribunal la suspensión del procedimiento administrativo sancionador, toda vez que, se encuentra en curso la tramitación de un proceso arbitral (Expediente N° S-105-2017/SNA-OSCE) en el cual, una de las pretensiones versa en que se deje sin efecto la resolución parcial del Contrato efectuada por la entidad.

En tal sentido, solicita que el Tribunal se ciña al cómputo del plazo legal previsto en la normativa, y proceda a suspender el procedimiento sancionador, al haberse activado los mecanismos previstos legalmente para no dejar consentir la resolución parcial efectuada por la entidad.

34. Al respecto, cabe señalar que el literal b) del numeral 223.1 del artículo 223 del Reglamento de la Ley N° 30225, modificada mediante Decreto Supremo N° 56-2017-EF^[14] establece que el Tribunal suspende el procedimiento administrativo sancionador, a solicitud de parte o de oficio, cuando para la determinación de responsabilidad, es necesario contar, previamente con decisión arbitral o judicial.

En el presente caso, habiéndose verificado que la resolución parcial efectuada por la entidad, es una decisión consentida acorde a la normativa prevista en el artículo 170 del Reglamento, este Colegiado considera contar con los elementos suficientes a efectos de determinar la responsabilidad administrativa del Contratista por los hechos materia de análisis, razón por la cual, no resulta necesario suspender el procedimiento sancionador a la espera de lo que se resuelva en el proceso arbitral seguido contra la entidad.

35. A mayor abundamiento, cabe señalar que si bien es cierto resulta materialmente posible que un Contratista solicite el inicio de un arbitraje contra la resolución del contrato efectuada por una entidad, tiempo después de haber vencido el plazo previsto en el artículo 52 de la Ley y 170 del Reglamento, ello no obsta a que, por imperio de la normatividad, deba considerarse que dicha resolución contractual ha quedado consentida, conclusión que además ha sido corroborada por un Acuerdo de Sala Plena, conforme ha sido expuesto en el fundamento 24.

En tal sentido, no corresponde la suspensión del procedimiento sancionador en casos donde se hayan iniciado arbitrajes luego que la resolución contractual haya quedado consentida, situación que se ha advertido en el presente caso. Una interpretación contraria implicaría desconocer el marco normativo antes referido, que obliga a considerar consentida la resolución contractual luego de vencido el plazo para su cuestionamiento en las vías pertinentes.

(...)”.

19. Como se aprecia de lo citado, si bien los administrados pueden solicitar la suspensión del procedimiento administrativo sancionador, de conformidad con la legislación vigente^[15], debe precisarse que dicha decisión resulta de entera competencia del Tribunal, la cual debe verificar para su procedencia, que resulte necesario contar previamente en el procedimiento con decisión judicial o arbitral a efectos de emitir pronunciamiento.

Sin embargo, y como bien fue expuesto en la resolución recurrida, este Tribunal verificó que en el presente caso se contaba con todos los elementos necesarios para emitir pronunciamiento de fondo respecto a la configuración de la infracción y la responsabilidad del Impugnante por los hechos materia de análisis, toda vez que la decisión de la entidad de resolver parcialmente el Contrato quedó consentida por aquel, por lo que no resulta pertinente esperar a lo que se resuelva en el proceso arbitral seguido con la entidad, lo que determina que no exista mérito para suspender el procedimiento administrativo sancionador, ello, en el marco de la normativa de contrataciones vigente.

20. En otro extremo de su recurso, el Impugnante alega que la suspensión del procedimiento administrativo sancionador se hace necesaria a efectos de evitar la posible situación de tener dos (2) fallos contradictorios, y vulnerar así el principio del non bis in ídem que, según postula el Impugnante, haría referencia a la prohibición de que un mismo hecho sea matera de sanción administrativa/juicio/proceso arbitral más de una vez.

Frente a lo expuesto, debe señalarse que dicho argumento también fue analizado en la resolución recurrida, en su Fundamento 37, en el cual se señaló que el Contratista (hoy Impugnante), yerra al considerar que la determinación de una sanción por la resolución parcial del Contrato, pueda ser materia de análisis en un proceso arbitral, y es que no debe olvidarse que en este último se ventilan las controversias de carácter contractual que pudieran existir entre las partes que suscriben un contrato, mientras que la potestad sancionadora por la comisión de una de las infracciones tipificadas en la Ley, es de exclusiva competencia del Tribunal, ello de conformidad con lo señalado en el artículo 219 del Reglamento de la Ley N° 30225^[16]. Bajo dicha premisa, resulta claro que no existe la posibilidad de una doble sanción por los mismos hechos, sujeto y objeto, respecto al administrado, pues el único que tiene competencia para determinar e imponer una sanción administrativa es el Tribunal. En tal sentido, el argumento esbozado por el Impugnante a efectos de que se considere la suspensión del procedimiento sancionador, no resulta amparable.

21. Por otro lado, alega el Impugnante que en caso el Tribunal no deje sin efecto la resolución impugnada, estaría teniendo injerencia e interfiriendo en una causa que se encuentra en jurisdicción arbitral, lo cual atentaría contra la Constitución Política del Perú, y representaría un abuso de autoridad por parte de los Vocales, lo cual constituye un delito que tiene consecuencias civiles y penales. Sobre el particular, añade que existen varias sentencias (Exp. N° 090-2004 AA/TC, Exp. N° 06167-2005-HC) emitidas por el Tribunal Constitucional que reafirman que cuando se inicia un arbitraje de derecho, no se puede interferir en dicha jurisdicción arbitral.

22. En relación al argumento del Impugnante, en principio, resulta necesario realizar algunas precisiones en cuanto a la competencia exclusiva e indelegable del Tribunal de Contrataciones del Estado para calificar infracciones e imponer sanciones.

Como es de conocimiento, el Estado tiene por finalidad garantizar el bienestar general y los derechos fundamentales de las personas; para ello, se vale de instrumentos que le permitan exigir el cumplimiento de las disposiciones del ordenamiento jurídico y así lograr preservar un contexto de seguridad jurídica para la convivencia armónica de todos los ciudadanos.

Entre dichos instrumentos^[17], tenemos al ius puniendi del Estado, también conocido como poder punitivo del Estado, cuya finalidad es servir de medio para exigir el cumplimiento de las disposiciones del ordenamiento jurídico y, de esta forma, garantizar la plena vigencia de los distintos bienes jurídicos protegidos, a efectos de mantener el equilibrio social que debe prevalecer en todo Estado social y democrático de derecho.

Dicho poder punitivo del Estado se manifiesta a través de la imposición de sanciones penales y administrativas, por parte del Poder Judicial y por parte de la Administración, respectivamente. Al respecto, el Tribunal Constitucional a través de diversas sentencias ha establecido que “la potestad de dictar sanciones administrativas al igual que la potestad de imponer sanciones penales, derivan del ius puniendi del Estado”^[18]; asimismo, en cuanto a los órganos legitimados para el ejercicio del ius puniendi del Estado, ha señalado que “está fuera de duda que el Poder Judicial es el órgano estatal que tiene como principales funciones (...) ejercer el poder punitivo del Estado, canalizando las demandas sociales de justicia y evitando que estas se ejerzan fuera del marco legal vigente”^[19]. En el caso específico de las sanciones administrativas, sostiene que “la aplicación de una sanción administrativa constituye una manifestación de la potestad sancionadora del Estado”^[20]. A partir de lo expuesto, se puede afirmar que, en el ámbito específico de contratación pública, el órgano público al cual la Administración ha atribuido la facultad de calificar infracciones e imponer sanciones, es el Tribunal de Contrataciones del Estado, de acuerdo al artículo 63 del Reglamento.

El Tribunal de Contrataciones del Estado, por tanto, es la autoridad administrativa competente a nivel nacional para conocer sobre las presuntas infracciones administrativas cometidas por los proveedores, participantes, postores y contratistas, previstas en la Ley. En ese sentido, siendo la resolución contractual ocasionada por un contratista, un hecho que configura una infracción administrativa que, a su vez, genera la imposición de una sanción, entendida como la manifestación del ejercicio del ius puniendi del Estado, corresponde que dicho hecho sea conocido por el Tribunal de Contrataciones del Estado, pues es este el órgano público de la Administración facultado para el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa en el ámbito de contratación pública.

23. Ahora bien, por otra parte, el numeral 1 del artículo 139 de la Constitución reconoce como principio a la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, reconociendo a la jurisdicción arbitral como una de sus excepciones. Por cierto, ello tiene como correlato lo dispuesto por los artículos 62 y 63 de la misma Carta Política, que prevén que los litigios de carácter contractual, incluso aquellos en que el Estado es parte, pueden ser sometidos a arbitraje. Así también, la Ley de Contrataciones del Estado ha optado por derivar al arbitraje las controversias de carácter contractual que surjan en los contratos celebrados bajo su marco normativo^[21].

Bajo este contexto normativo, como es posible advertir, si bien la Constitución ha reconocido al arbitraje la naturaleza de jurisdicción, ello no tiene un alcance irrestricto sobre cualquier materia, pues tales facultades jurisdiccionales están acotadas a aquellas materias que la legislación le reconoce, esencialmente de naturaleza contractual^[22]. De ninguna forma puede entenderse que dicha jurisdicción también alcanza a materias que son exclusivas del Estado, tales como el ius puniendi que este ejerce, con carácter exclusivo, excluyente e indelegable.

Sobre ello, el Tribunal Constitucional^[23] ha indicado que “reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1 de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria”. De allí que, los administrados pueden acudir a la jurisdicción arbitral para solucionar sus conflictos, siempre que estos versen sobre materias de carácter disponible o se trate de materias autorizadas por ley o tratados internacionales.

24. En este sentido, resulta claro que el ejercicio del ius puniendi del Estado, no constituye una materia controvertida pasible de ser sometida a la jurisdicción arbitral. De hecho, reconocidos tratadistas expertos en arbitraje, señalan categóricamente que la potestad penal, entendida como una de las manifestaciones de ius puniendi del Estado –la potestad administrativa sancionadora es otra de sus manifestaciones– no puede ser sometida a arbitraje, al respecto señalan lo siguiente:

“La materia penal es inarbitrable puesto que existe un interés público de sancionar las conductas tipificadas como delito”^[24].

“[N]o pueden ser objeto de arbitraje las materias propias del derecho penal, ni siquiera cuando se trate de delitos privados, pues el ejercicio del ius puniendi corresponde al Estado de forma exclusiva”^[25].

Sobre la base de lo expuesto, es claro que el ejercicio del poder punitivo del Estado no constituye una materia de libre disponibilidad en razón de la cual se pretenda que un órgano arbitral determine que tiene competencia para calificar infracciones administrativas.

25. Lo antes expuesto, ha sido recogido incluso en los criterios expuestos en el Acuerdo de Sala Plena N° 8/2014:

“2. Teniendo en cuenta ese marco constitucional y de conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo 1071, los asuntos de interés público o los que versan sobre delitos o faltas no son arbitrables, de lo que se desprende que tratándose de hechos que evidencian la comisión de una infracción administrativa que se encuentren bajo el ámbito de la normativa en contratación pública, la competencia es única y exclusiva del Tribunal, máxime cuando la norma establece que la imposición de sanciones es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarse por las infracciones cometidas.

(...)

4. Por ello, los referidos dispositivos en ningún extremo consagran una potestad del árbitro o tribunal arbitral de determinar responsabilidades administrativas en proveedores, participantes, postores, contratistas o expertos independientes; tanto porque ello no constituye una materia arbitrable (no se encuentra sometida a su jurisdicción), como porque dicha potestad es exclusiva del Estado, y ha sido atribuida por la Ley al Tribunal de Contrataciones del Estado. Cabe reiterar que no puede considerarse materia controvertida en un arbitraje, el pronunciamiento sobre la existencia de responsabilidad administrativa por (...) la presentación de documentación falsa o información inexacta ante la entidad ”.

En esa línea, debe quedar claro que el Tribunal de Contrataciones del Estado es el único órgano que tiene competencia para determinar la configuración de las infracciones previstas en la Ley, entre ellas, la referida a la resolución contractual ocasionada por el contratista, no pudiendo ser afectada dicha competencia por las controversias que se discutan en jurisdicción arbitral.

Asimismo, debe tenerse presente que dicha competencia del Tribunal para determinar la configuración y la responsabilidad de infracciones administrativas contempladas en la Ley de Contrataciones del Estado no interfiere con aquella competencia que tiene un árbitro para resolver sobre las obligaciones contractuales asumidas por las partes en un contrato, y determinar las consecuencias contractuales por la ejecución debida o indebida de las mismas.

Es más, dicha diferenciación de competencias (la ejercida por el Tribunal y la ejercida por el árbitro), incluso ha sido reconocida por la propia Ley de Contrataciones del Estado, al señalar en su artículo 197 lo siguiente: “(...) El laudo vincula a las pa rtes del Arbitraje, no pudiendo afectar derechos ni facultades legales de personas ni autoridades ajenas al proceso”.

Bajo las consideraciones expuestas, resulta evidente que las controversias de índole contractual que se discuten en el arbitraje seguido entre el Impugnante y la entidad, no constituyen impedimento alguno para que este Tribunal, de conformidad con sus funciones, se avoque a determinar si se ha configurado una infracción administrativa, conforme a la Ley, el Reglamento y Acuerdos de Sala Plena pertinentes, visto que ese mandato le es conferido por Ley, lo cual no puede ser desconocido por el Impugnante.

26. A mayor abundamiento, conviene traer a colación lo resuelto por la Primera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima (Expediente N° 04573-2013-0-1801-JR-CA-08), en un caso seguido por una entidad del Estado contra el OSCE (el Tribunal), al no haber emitido esta última (en el año 2013) pronunciamiento de fondo sobre una infracción denunciada, estando a los resultados del laudo arbitral expedido en el marco de la ejecución del Contrato suscrito por un consorcio contratista y dicha entidad. Al respecto, dicho órgano jurisdiccional en su Sentencia del 27 de diciembre de 2016, señaló lo siguiente:

“(...)

14) Consideramos que mediante el acto impugnado el Tribunal de Contrataciones OSCE incumple el deber de motivación al exonerar de responsabilidad a las empresas contratistas limitándose a invocar la existencia de un Laudo arbitral, sin analizar de forma completa si el Laudo examinó o no que la conducta del contratista se hubiera encuadrado en la norma de LCE (...), máxime que la atribución de dicha calificación sancionable es exclusiva del Tribunal administrativo público y no del juez privado”.

(...)

20) Cabe precisar, como lo hizo el Juzgado, que los argumentos precedentes no contrarían la norma de LCE, artículo 52, que proclama el carácter inapelable, definitivo y obligatorio del laudo arbitral, pues todo lo relativo a la rescisión contractual (cuya nulidad fue decidida por el Laudo) es distinto del deber poder que asume la OSCE de ejercer su potestad sancionadora conforme al deber de motivación para determinar la existencia o no de falsedad o inexactitud en la documentación presentada por todo contratista.

(El resaltado es agregado).

El criterio jurisprudencial antes referido no hace sino confirmar la diferencia de ámbitos resolutivos entre el arbitraje y los procedimientos administrativos sancionadores en materia de contratación estatal. En ese sentido, mal hace el Impugnante en considerar la existencia de un escenario de injerencia entre ambas competencias.

Estando a lo anterior, el hecho que, en ejercicio de su derecho de acción, el Impugnante haya decidido iniciar un proceso arbitral contra la decisión de resolución contractual, luego de haber transcurrido más de once meses de haberse comunicado notarialmente dicha decisión, no implica que pueda desconocer al Tribunal su ámbito de competencia para analizar si se ha cometido una infracción, cuya determinación es de su exclusiva competencia. Asimismo, de acuerdo al tipo infractor objeto de análisis, el Tribunal debe, entre otras cosas, analizar si la resolución contractual objeto del procedimiento, ha quedado consentida o si, por el contrario, ha sido oportunamente sometida a los mecanismos de solución de controversias, para lo cual debe necesariamente efectuar el cómputo del plazo que tenía el contratista para impugnar una decisión resolutiva de la entidad. Y como se ha analizado en el presente caso, el contratista (hoy Impugnante) inició un arbitraje luego de vencido en exceso el plazo que, según la ley, disponía para ello, lo cual no puede pretender el Impugnante que sea soslayado por el Tribunal.

Estando a lo reseñado, el argumento del Impugnante en este extremo carece de sustento alguno.

27. Finalmente, en relación a lo comunicado por el Impugnante en su escrito del 20 de noviembre de 2017, respecto a la denuncia interpuesta contra los Vocales que suscribieron la resolución recurrida, por un supuesto abuso de autoridad al emitir pronunciamiento en la misma, debe señalarse que, como ha sido fundamentado, este Tribunal se encuentra plenamente facultado a ejercer la función pública que le ha sido encomendada por ley, sin que ello represente un abuso de autoridad como mal lo califica el Impugnante. No obstante ello, si el recurrente considera errado los fundamentos del Tribunal para la determinación de la responsabilidad administrativa, puede iniciar el proceso contencioso administrativo, siendo esta la vía pertinente a fin de conseguir la revocación de la sanción por el órgano jurisdiccional competente.

28. Sin perjuicio de los argumentos expuestos, es necesario recalcar que la finalidad de la contratación pública no es otra que las entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, a fin de garantizar la satisfacción del interés general, por lo que resulta relevante considerar que desde el momento en que un proveedor asume un compromiso contractual frente a la entidad, queda obligado a cumplir cabalmente con lo ofrecido, dado que un incumplimiento suyo puede comprometer las metas institucionales de la entidad convocante y generar un detrimento en las funciones que esta realiza, lo que justifica que la legislación de la materia sancione tal tipo de incumplimientos.

En tal sentido, si bien es cierto resulta materialmente posible que un proveedor contratista solicite el inicio de un arbitraje contra la resolución del contrato efectuada por una entidad, tiempo después de haber vencido el plazo previsto en la normativa de contrataciones para tal efecto, ello no obsta a que, por imperio de la normatividad, el Tribunal deba considerar que dicha resolución contractual ha quedado consentida, conclusión que además ha sido corroborada por el Acuerdo de Sala Plena antes citado, lo que permite determinar la configuración de la infracción contemplada en el literal e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

29. De conformidad con todo lo antes expuesto, este Colegiado concluye que no se ha cuestionado eficazmente la legalidad y validez de la resolución recurrida, por lo que no corresponde dejar sin efecto la sanción impuesta por ella a la empresa CORREOS DEL PERÚ S.A.; no resultando amparable su recurso de reconsideración.

30. Por los fundamentos expuestos, dado que los aspectos alegados por la empresa recurrente carecen de sustento suficiente para revertir el sentido de la resolución impugnada, y no habiéndose aportado elementos idóneos en cuya virtud deba modificarse la decisión adoptada por este Colegiado, corresponde declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 2358- 2017-TCE-S3 del 24 de octubre de 2017, y como tal, confirmarla en todos sus extremos.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Peter Palomino Figueroa, y la intervención de los vocales Mario Arteaga Zegarra y Antonio Corrales Gonzales, y atendiendo a lo dispuesto en la Resolución N° 15-2017-OSCE/CD de fecha 12 de mayo de 2017, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 52 y 59 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y en los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial N° 789-2011-EF/10 y modificado por Decreto Supremo N° 006-2014-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar INFUNDADO el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa CORREOS DEL PERÚ S.A., con RUC N° 20513158808, contra la Resolución N° 2358-2017-TCE-S3 del 24 de octubre de 2017, que dispuso imponerle sanción por un periodo de nueve (9) meses de inhabilitación temporal, en sus derechos de participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, la cual se confirma en todos sus extremos.

2. Ejecutar la garantía presentada por la interposición del presente recurso de reconsideración.

3. Disponer que la Secretaría del Tribunal registre la sanción en el módulo informático correspondiente.

4. Dar por agotada la vía administrativa.

SS. ARTEAGA ZEGARRA, CORRALES GONZALES, PALOMINO FIGUEROA

Resolución

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISIONES DEL ESTADO

Resolución N° 2272-2017-TCE-S1

Sumilla: “(...) cabe acotar que el Acuerdo de Sala Plena N° 006-2012 establece que constituye un elemento necesario para imponer la sanción, verificar que la decisión de resolver el contrato haya quedado consentida, por no haberse iniciado los procedimientos de solución de controversias conforme a lo previsto en la Ley (...)”.

Lima, 13 OCT. 2017

(...)

ANÁLISIS:

7. El presente procedimiento administrativo sancionador está referido a la presunta responsabilidad del Contratista por la comisión de la infracción tipificada en el literal e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, al haber ocasionado que la entidad resuelva el Contrato derivado del procedimiento de selección.

Naturaleza de la infracción:

8. Al respecto, debe tenerse presente que la infracción tipificada en el literal e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley requiere, necesariamente, de la concurrencia de dos requisitos para su configuración, esto es:

a. Debe acreditarse que el contrato, orden de compra u orden de servicios, fuente de obligaciones, haya sido resuelto por causal atribuible al Consorcio.

b. Debe verificarse que dicha decisión haya quedado consentida o firme.

10. Ahora bien, es pertinente señalar que el artículo 36 de la Ley dispone que cualquiera de las partes puede resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato, o por incumplimiento de sus obligaciones conforme a lo establecido en el Reglamento.

Por su parte, el artículo 135 del Reglamento señala que la entidad podrá resolver el contrato en los casos que el contratista: (i) incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello, (ii) haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo, o (iii) paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación.

Asimismo, el artículo 136 del Reglamento prescribe que, si alguna de las partes faltara al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial que las ejecute en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Adicionalmente, establece que, si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato. Seguidamente, el artículo 136 del Reglamento prescribe que la entidad puede resolver el contrato sin requerir previamente el cumplimiento al contratista, cuando se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora u otras penalidades o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En estos casos, basta comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

11. De la lectura de las disposiciones reseñadas y conforme a los criterios utilizados por este Tribunal en anteriores oportunidades, para que la infracción imputada se configure, es menester que la entidad, efectivamente, haya resuelto el contrato conforme al procedimiento descrito. De esta manera, aun en los casos en los que se hayan generado incumplimientos contractuales, si la entidad no ha resuelto el contrato con observancia de las normas citadas y el debido procedimiento, la conducta no podrá ser pasible de sanción, asumiendo la entidad la exclusiva responsabilidad respecto a tal situación.

12. Finalmente, cabe acotar que el Acuerdo de Sala Plena N° 006-2012 establece que constituye un elemento necesario para imponer la sanción, verificar que la decisión de resolver el contrato haya quedado consentida, por no haberse iniciado los procedimientos de solución de controversias conforme a lo previsto en la Ley.

Análisis del procedimiento formal de resolución contractual:

13. Sobre el particular, de la revisión del expediente administrativo, se advierte que, mediante la carta notarial del 12 de setiembre de 2016, diligenciada notarialmente el 16 del mismo mes y año [por el notario público de Ayacucho José Hinostroza Aucasime], la entidad requirió al Contratista que, dentro de un plazo máximo de setenta y dos (72) horas, cumpla con sus obligaciones contractuales en el plazo estipulado, bajo apercibimiento de resolver el Contrato derivado del procedimiento de selección.

14. De otro lado, se aprecia que, mediante la carta notarial del 13 de octubre de 2016, la entidad comunicó al Contratista la resolución del Contrato, para cuyo efecto adjuntó la Resolución de Alcaldía N° 053-2016-MDSFT/A del 3 de octubre de 2016; sin embargo, debe tenerse presente que, de la revisión integral del expediente administrativo, no se advierte el diligenciamiento notarial de la citada comunicación, a diferencia de la carta notarial con la que se requirió al Contratista que cumpla con sus obligaciones contractuales.

Cabe añadir que, mediante decreto del 9 de octubre de 2017, esta Sala requirió a la entidad que remita el diligenciamiento por conducto notarial de la carta del 13 de octubre de 2016, así como que informe si la controversia derivada de la resolución contractual fue sometida a procedimiento conciliatorio y/o arbitral; no obstante, pese al plazo otorgado, aquella no ha cumplido con atender dicho requerimiento hasta la fecha de emisión del presente pronunciamiento.

En ese contexto, no se ha acreditado que la entidad haya seguido el procedimiento de resolución del Contrato previsto en el artículo 136 del Reglamento.

Cabe recordar que, de acuerdo a lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena N° 006-2012, para la configuración de la infracción, debe verificarse que la entidad haya seguido con el procedimiento de resolución contractual.

15. Por lo expuesto, esta Sala considera que, bajo responsabilidad de la entidad, no existen elementos suficientes para concluir en la configuración de la infracción imputada, toda vez que no se ha acreditado que la entidad haya seguido el procedimiento de resolución contractual establecido en el artículo 136 del Reglamento; razón por la que corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción contra el Contratista.

16. Sin perjuicio de ello, en tanto la entidad no ha cumplido con atender el requerimiento formulado por este Colegiado con los decretos del 23 de diciembre de 2016, 24 de febrero, 27 de abril y 9 de octubre de 2017, corresponde poner en conocimiento de su Titular y de la Contraloría General de la República, a efectos que, en mérito de sus competencias y atribuciones, adopten las medidas que estimen pertinentes.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Otto Eduardo Egúsquiza Roca y la intervención de los Vocales Víctor Villanueva Sandoval y Gladys Cecilia Gil Candía y, atendiendo a lo dispuesto en la Resolución N° 015-2017-OSCE/CD del 9 de mayo de 2017, publicada el 11 de mayo de 2017 en el diario oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra la empresa MISER CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., con RUC N° 20494911079, por su presunta responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 1-2016-MDSFR/CEP - Primera Convocatoria, convocada por la Municipalidad Distrital de San Francisco de Ravacayco, para la “Contratación de la ejecución de la obra: Creación de juegos infantiles en el centro poblado de San Francisco de Ravacayco del distrito de San Francisco de Ravacayco - Parinacochas - Ayacucho”, por los fundamentos expuestos.

2. Poner la presente Resolución en conocimiento del Titular de la entidad y de la Contraloría General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el fundamento 16.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS. VILLANUEVA SANDOVAL, EGÚSQUIZA ROCA, GIL CANDIA

________________________________________________

^[1] Publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de octubre de 2012, y que se encuentra publicado además en el portal institucional del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

^[2] Se hace referencia en este punto al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 080-2014-EF y sus modificatorias, que estuvo vigente al momento de la convocatoria del procedimiento de selección, y que resulta aplicable para la revisión del procedimiento de resolución contractual, en el caso que nos ocupa.

^[3] Artículo 52.- Solución de controversias

(...)

52.2. Los procedimientos de conciliación y/o arbitraje deben solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato. Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato y pago, se debe iniciar el respectivo procedimiento dentro del plazo de quince (15) días hábiles conforme lo señalado en el reglamento. La parte que solicita la conciliación y/o el arbitraje debe ponerla en conocimiento del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en el plazo establecido en el reglamento, salvo cuando se trate de un arbitraje administrado por dicho organismo o cuando este designe a los árbitros.

Para los reclamos que formulen las entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, el plazo de caducidad es el que se fije en función del artículo 50 de la presente ley, y se computa a partir de la conformidad otorgada por la entidad.

Todos los plazos previstos son de caducidad.

^[4] Artículo 170.- Efectos de la resolución

Si la parte perjudicada es la entidad, esta ejecutará las garantías que el contratista hubiera otorgado, sin perjuicio de la indemnización por los mayores daños y perjuicios irrogados. Si la parte perjudicada es el contratista, la entidad deberá reconocerle la respectiva indemnización por los daños y perjuicios irrogados, bajo responsabilidad del Titular de la entidad. Cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato podrá ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de comunicada la resolución. Vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderá que la resolución del contrato ha quedado consentida.

^[5] Artículo 52.- Solución de controversias

(...)

52.2. Los procedimientos de conciliación y/o arbitraje deben solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato. Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a (...) resolución de contrato (...) se debe iniciar el respectivo procedimiento dentro del plazo de quince (15) días hábiles conforme lo señalado en el reglamento. (...)

Todos los plazos previstos son de caducidad.

^[6] Artículo 170.- Efectos de la resolución

(...)

Cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato podrá ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de comunicada la resolución. Vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entenderá que la resolución del contrato ha quedado consentida.

^[7] Artículo 209.- Resolución de contrato de obras

(...)

En caso surgiese alguna controversia sobre la resolución del contrato, cualquiera de las partes podrá recurrir a los mecanismos de solución establecidos en la Ley, el Reglamento o en el contrato, dentro del plazo de quince (15) días hábiles siguientes de la notificación de la resolución, vencido el cual la resolución del contrato habrá quedado consentida.

(...).

^[8] Al respecto, véase los Fundamentos 23 al 32 de la Resolución N° 2358-2017-TCE-S3 del 24 de octubre de 2017.

^[9] Conforme a lo previsto en el artículo 215 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1017, si las partes optaron por el procedimiento de conciliación en forma previa al arbitraje, este deberá iniciarse dentro de un plazo de caducidad de quince días hábiles de emitida el Acta de no Acuerdo Total o Parcial.

^[10] Ello de conformidad con lo estipulado en el Contrato suscrito con la entidad.

^[11] “Reglamento del régimen institucional de arbitraje subsidiario en contrataciones del Estado a cargo del OSCE”, contenido en la Directiva N° 024-2016-OSCE/CD, aprobada mediante Resolución N° 275-2016-OSCE-PRE del 22 de julio de 2016, en cuyo sub numeral 8.3.1 de sub numeral 8.3, se ha señalado expresamente que: “Para todos los efectos, el proceso arbitral se considera iniciado en la fecha de la presentación de la demanda ante la Secretaría Arbitral”.

^[12] En la Tercera Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento, inciso 1) se señala lo siguiente:

“1) Si en el contrato no se incorpora un convenio arbitral, se considera incorporado de pleno derecho la siguiente cláusula tipo que remite a un arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE:

Todos los conflictos que deriven de la ejecución e interpretación del presente Contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y de acuerdo con su Reglamento”.

^[13] Véase Resoluciones N° 1118-2017-TCE-S3, N° 1535-2016-TCE-S2, N° 1522-2016-TCE-S4, entre otras.

^[14] Vigente desde el 3 de abril de 2017.

^[15] El literal b) del numeral 223.1 del artículo 223 del Reglamento de la Ley N° 30225, modificado mediante Decreto Supremo N° 56-2017-EF establece que el Tribunal suspende el procedimiento administrativo sancionador, a solicitud de parte o de oficio, cuando para la determinación de responsabilidad, es necesario contar, previamente con decisión arbitral o judicial.

^[16] Artículo 219.- Potestad sancionadora del Tribunal

La facultad de imponer las sanciones a que se refiere el artículo 50 de la Ley a proveedores, participantes, postores, y contratistas, según corresponda, así como a las entidades cuando actúen como tales, por infracción a las disposiciones contenidas en la Ley y el presente Reglamento, reside exclusivamente en el Tribunal.

^[17] Considerados como poderes públicos del Estado.

^[18] Véase la sentencia emitida en el expediente N° 01873-2009-PA/TC.

^[19] Véase la sentencia emitida en el expediente N° 004-2004-CC/TC.

^[20] Véase la sentencia emitida en el expediente N° 01514-2010-PA/TC.

^[21] La opción de la legislación sobre contratación estatal de derivar sus controversias contractuales hacia el arbitraje tiene como origen a la Ley 26850, modelo que luego fue replicado por las sucesivas leyes sobre contratación estatal que se han promulgado en el país.

^[22] Incluso, en contratación pública, existen materias que aun cuando forman parte de la ejecución contractual, no son arbitrables, como es el caso de las controversias referidas a la aprobación o no de prestaciones adicionales, según lo dispone el numeral 45.1 del artículo 45 de la Ley.

^[23] Véase las STC N° 6167-2005-PHC/TC y N° 00142-2011-PA/TC.

^[24] GONZÁLEZ DE COSSIO, Francisco - Arbitraje - Editorial Porrua - México (2011) - p. 207.

^[25] ROCA MARTÍNEZ, José María - Arbitraje e Instituciones Arbitrales - Bosch - Barcelona (1992) - p. 122.