NUEVAMENTE EL CUARTO PLENO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y POSESIÓN PRECARIA
A PROPÓSITO DEL MAESTRITO Y SU “GOL DE TIRO LIBRE” EN LA CORTE SUPREMA
Efrain PRETEL ALONZO*
TEMA RELEVANTE
En esta ocasión, el autor analiza la Casación Nº 1725-2016-Lima Este, una ejecutoria suprema en la que se declaró infundada la demanda de desalojo por ocupación precaria incoada en contra del exfutbolista Nolberto Solano. En tal sentido, luego de analizar los aspectos más relevantes de la resolución contractual (definición, naturaleza, modalidades, requisitos, etc.), el autor concluye que la decisión de los magistrados supremos fue correcta, pues la carta notarial de comunicación de resolución de contrato por cláusula expresa nunca fue dejada en el domicilio consignado por Nolberto Solano, sino simplemente diligenciada, por lo que no puede tenerse por efectuada la resolución de la compraventa, en consecuencia, no se gestó posesión precaria alguna.
Palabras clave
Contrato / Resolución / Posesión precaria / Desalojo
Recibido: 09/03/2018
Aprobado: 13/03/2018
Introducción
La publicación de la sentencia del Cuarto Pleno Casatorio Civil (Pleno Casatorio, en adelante) fue quizás uno de los hechos más esperados por los operadores jurídicos. Tras el suceso, que ocurrió el 14 de agosto de 2008, se cerró –al menos a nivel judicial–uno de los temas que mayor debate ha generado: la posesión precaria.
Como se sabe, la Corte Suprema acogió una definición amplia de la posesión precaria, de tal forma que pudiera englobar la mayor cantidad de supuestos. Con tal fin, definió la carencia de título o fenecimiento del mismo, referidos en el artículo 911 del Código Civil (CC, en adelante), en el sentido de que dicho dispositivo “no se está refiriendo al documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico o circunstancia que hayan expuesto, tanto la parte demandante, como la parte demandada”[1]. Esto dejó descartada aquella posición doctrinal que venía haciendo esfuerzos para que el dispositivo sea interpretado bajo una lectura del precarium romano, un concepto mucho más restringido que se contrae a dos de los supuestos actualmente establecidos en el precedente vinculante. El mayor mérito del Cuarto Pleno –más allá de su correcta o incorrecta determinación respecto del instituto– ha sido, pues, el haber puesto fin a esa interminable discusión de tan larga data.
En ese contexto, ¿qué ocurre si se juntan las disciplinas acaso más ricas del Derecho Civil (contratos, representado por la resolución, y derechos reales, representado por la posesión precaria), un precedente vinculante, la Corte Suprema y uno de los (ex)futbolistas más entrañables de nuestra selección? El resultado, sin duda, un caso más que interesante digno de análisis.
Uno de los supuestos de posesión precaria es el establecido en el precedente vinculante “5.1” del Pleno Casatorio, referido al fenecimiento del título por resolución del contrato, bajo las formas reguladas en los arts. 1429 y 1430 CC, esto es, por intimación y en virtud de una cláusula resolutoria expresa, respectivamente. Lo graficamos con un ejemplo: “X” (vendedor) celebra con “Y” (comprador) un contrato de compraventa, en virtud del cual el primero transfiere al segundo la propiedad de un inmueble. Las partes acuerdan que el pago del precio será en 25 armadas mensuales de US$ 4,200.00. Luego de haber pagado puntualmente todas las cuotas anteriores, “Y” incumple con los pagos de las armadas 11, 13, y 14. Ante ello, “X” decide resolver el contrato, ya sea por intimación (ex art. 1429 CC), amparado en el art. 1561 CC, ya sea por la existencia de una cláusula resolutoria expresa (ex art. 1430 CC), en caso de haberse pactado.
Luego de que “X” cumpla con las formalidades exigidas por ley, el contrato se habrá resuelto indefectiblemente y, consecuentemente, “Y” quedará constituido en poseedor precario por fenecimiento de título. Así, si fuera el caso que “Y” se niega a restituir el inmueble, “X” estará expedito para exigirla judicialmente, esto es, a través del desalojo por ocupación precaria. Pero ¿qué pasa si “Y” afirma que “X” no le notificó con la intimación o no le comunicó su deseo de hacerse valer de la cláusula resolutoria? ¿Qué ocurre si “Y” afirma haber pagado las armadas que “X” le imputa haber incumplido? ¿Cómo debe resolver el juez del desalojo ante estos argumentos de defensa del demandado?
En el presente trabajo trataremos de dar respuesta a estas y otras posibles interrogantes. Ello con ocasión de analizar una reciente ejecutoria suprema, Casación Nº 1725-2016-Lima Este, que ha resuelto un recurso de casación interpuesto nada menos que por uno de los futbolistas más entrañables que han vestido la blanquirroja, nos referimos a Nolberto Solano, el Maestrito. Para ello, partiremos por analizar brevemente la institución de la resolución por incumplimiento; luego, en atención al tipo de resolución invocada en la casación, analizaremos el juicio de resolución y sus elementos, para después hacer lo propio con los requisitos especiales que exigen los artículos 1429 y 1430 del CC. Posteriormente, pondremos de relieve algunas patologías de la relación resolución-posesión precaria, para a continuación analizar el caso concreto resuelto en la ejecutoria y, finalmente, dar nuestras conclusiones.
I. Premisa: sobre la resolución por incumplimiento
Como hemos advertido en la parte introductoria, el caso a propósito del cual surge el presente trabajo está directamente vinculado con una de las instituciones más importantes de la teoría general del contrato: la resolución por incumplimiento. Así, uno de los supuestos de ocupación precaria es el referido al (ex)comprador de un bien que lo sigue poseyendo pese haberse resuelto el contrato de compraventa que inicialmente justificaba su posesión.
En ese sentido es necesario realizar un breve excursus sobre la resolución, a fin de conocer su operatividad en nuestro ordenamiento. La intención es que el lector comprenda el mecanismo de la tutela resolutoria que el ordenamiento otorga al acreedor (quien sería el vendedor en el ejemplo propuesto en la parte introductoria). Sin embargo, no pretendemos direccionar este trabajo a un profundo análisis de la resolución por incumplimiento, por no ser su objeto; nos proponemos solamente glosar las nociones más básicas y primordiales del instituto con el fin de que sirva de sustento del análisis de la casación.
1. Definición y naturaleza jurídica de la resolución por incumplimiento
Es sabido que la doctrina moderna distingue la ineficacia de los negocios jurídicos entre la estructural y la funcional. La primera en tanto afecta su estructura misma, es decir, al no verificarse alguno de los presupuestos, elementos o requisitos necesarios para que pueda constituirse válidamente. Un negocio jurídico que “nace” en tales condiciones se reputa inválido y sus remedios son la nulidad y la anulabilidad. La segunda, en cambio, en cuanto afecta la función del negocio válidamente formado, esto es, al sobrevenir un hecho externo o una conducta de alguna de las partes; sus remedios son la rescisión y la resolución.
Una autorizada doctrina italiana ha diferenciado, acertadamente, la invalidez (ineficacia estructural) de la resolución (ineficacia funcional) en los términos siguientes:
La invalidez afecta el contrato, por un vicio que este lleva en sí; y la ineficacia –es decir, la cancelación de los efectos contractuales– es su consecuencia. En cambio, la resolución afecta no el contrato, sino directamente y solo sus efectos: hace el contrato ineficaz, sin tocar la validez. En otras palabras: la invalidez atañe al contrato como acto; la resolución como relación. (Roppo, 2009, p. 859)
El artículo 1371 del CC parece contener una clara definición de la resolución cuando refiere que: “[l]a resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviviente a su celebración”. No obstante, como bien lo refiere el profesor Forno (1987) –acaso quien mejor ha trabajado el instituto en sede nacional–, la definición más completa ha sido de Messineo (p. 75). El profesor italiano, en tesis que compartimos, entiende que:
La resolución presupone un contrato perfecto, pero además un evento sobrevenido, un hecho (objetivo) nuevo, un comportamiento de la contraparte, posterior a la formación del contrato, que de algún modo altere las relaciones entre las partes tal como se había constituido originalmente, o perturbe el normal desarrollo (ejecución) del contrato, de manera que este no pueda continuar existiendo, porque se ha modificado, o en absoluto se ha roto, aquella composición de intereses, cuya expresión no constituye el contrato, y a la cual las partes han hecho referencia al celebrarlo. Por lo tanto, la resolución pone fin (ex nunc) al contrato. (Messineo, 1979, p. 522)
Tal definición, empero, al ser completa también es genérica, por lo que abarca las distintas causales de resolución conocidas, y reguladas en nuestro ordenamiento, a saber: i) por incumplimiento (arts. 1428, 1429 y 1430 del CC); ii) por imposibilidad sobrevenida de la prestación (art. 1431 del CC); y iii) por excesiva onerosidad de la prestación (art. 1440 del CC). Sin embargo, para los fines del presente trabajo solo nos referiremos a la primera.
En esa línea, desglosando parte de la definición dada por Messineo (como se citó en Forno, 1987), “podemos decir que la resolución por incumplimiento es la extinción de un vínculo contractual válido como consecuencia de la inejecución imputable a una de las partes, de las prestaciones que contiene la obligación creada a su cargo por el contrato” (p. 76).
En cuanto a la naturaleza jurídica de la resolución por incumplimiento, ciertamente no es unánime la doctrina, dos han sido los principales postulados. El primero señala que la resolución es, ante todo una sanción jurídica que el ordenamiento ha previsto para la parte infiel, es decir, el incumplidor. Son partidarios de esta tesis Josserand, Barbero y Auletta, como lo refieren los profesores De la Puente (2007, p. 380) y Forno (1987, pp. 77 y 80). Se ha criticado con razón esta forma de ver a la resolución, porque la sanción al incumplimiento no es tanto esta, sino el resarcimiento de los daños y perjuicios al que queda obligado la parte infiel. Así, Scognamiglio (1996), en similares términos, refiere que “la sanción contra el incumplimiento no consiste en la acción resolutoria, sino en el resarcimiento del daño, que es la reacción típica frente al ilícito civil y que la ley consagra expresamente como la consecuencia posterior y autónoma del incumplimiento” (p. 265), que en nuestro caso sería el artículo 1321 del CC. Hacemos nuestras las gráficas las palabras de Messineo (1986) para apartarse de dicha línea de pensamiento señalando que:
[L]a resolución no es una sanción a cargo del incumpliente, sino –sobre todo– un medio para liberar a la parte no incumpliente y para restituirle la posibilidad de recurrir a otro contrato con el cual obtener una prestación idéntica o equivalente a la que le ha faltado. Se entiende que de este modo viene a quedar liberado también el incumpliente, salvo su obligación de resarcir el daño. (p. 345)
Nosotros nos adherimos a la segunda tesis, aquella que ve en la resolución a una situación jurídica subjetiva de ventaja activa, esto es, un derecho potestativo frente a una situación jurídica de desventaja inactiva, esto es, un estado de sujeción en el que se encontrará el incumpliente. Como señala Dell’Aquila (como se citó en Forno, 1987), la resolución por incumplimiento es un poder dispositivo que el derecho concede al acreedor y que tiene naturaleza de medida preventiva (pp. 82-83). En nuestra sede, esta tesis es seguida por importantes profesores como De La Puente (2007, 381) y Forno (1987, p. 83).
Ahora bien, la resolución por incumplimiento debe materializarse de alguna forma. Es decir, la verificación del incumplimiento no genera por sí sola la extinción o disolución de los efectos del contrato, sino que requiere cuanto menos de un procedimiento para su efectivización. Así, por más que exista incumplimiento, el contrato seguirá vigente mientras la parte fiel no active los mecanismos para hacer valer su derecho potestativo de resolverlo. A continuación daremos una breve mirada a las formas en que opera la resolución por incumplimiento.
2. Resolución judicial
En realidad, como es natural, el mecanismo de la vía judicial no es exclusivo de la resolución por incumplimiento, más bien es la forma más genérica que las partes interesadas en dejar sin efecto el contrato tienen para hacerlo valer cuando se verifique cualquiera de las causales, es decir, ya sea incumplimiento, excesiva onerosidad o imposibilidad sobreviniente. No obstante tal aclaración, nos importa en el presente trabajo solo la operatividad de la vía judicial en cuanto al primer caso.
La resolución judicial no es más que aquella ordenada por el juez. Se produce “en virtud de la sentencia recaída en un procedimiento [sic] judicial promovido a este efecto” (Forno, 1987, p. 100), proceso que, obviamente, se entabla a pedido de la parte fiel. En nuestro ordenamiento, tal mecanismo está regulado en el artículo 1428 del CC.
En cuanto a la procedencia de la demanda de resolución por incumplimiento, no es casual encontrarse con autos de calificación de demanda que declaran su improcedencia por falta de interés para obrar cuando advierten la inexistencia de la constitución en mora del demandado. Este es uno de los puntos que ha generado debate tanto en la doctrina como la jurisprudencia. En sede nacional De La Puente (2007) era partidario de este criterio; para él se requiere convertir ese retardo en incumplimiento mediante la constitución en mora, para luego solicitar la resolución por incumplimiento. Discrepamos de tal parecer. Somos, en cambio, de la idea de que la constitución en mora no es presupuesto de procedencia.
En efecto, el primer párrafo del artículo 1333 del CC (constitución en mora) tiene el siguiente tenor: “Incurre en mora el obligado desde que el acreedor exija, judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación”. No es muy difícil darse cuenta que la constitución en mora está pensada para exigir el cumplimiento de la prestación, no así cuando se opta por la resolución. Nótese que sería contradictorio exigir al deudor el cumplimiento de su obligación (constitución en mora) y al mismo tiempo solicitar al juez que resuelva el contrato. Para nosotros, la constitución en mora será requisito de procedencia siempre que el acreedor opte por la primera alternativa (solicitar el cumplimiento) que dispone el artículo 1428 del CC, no lo será, en cambio, cuando lo haga por la segunda.
3. Resolución extrajudicial (por autoridad del acreedor)
Otra forma por la que puede operar la resolución del contrato por incumplimiento es a través de mecanismos que no requieren de una sentencia, ni siquiera de un proceso judicial, por cuanto el procedimiento resolutorio se materializa por la sola voluntad y actuación del acreedor. Nos referimos, pues, a la resolución por intimación y aquella por cláusula resolutoria expresa.
La doctrina suele identificar únicamente a la primera como resolución por autoridad del acreedor. Nosotros creemos que no es del todo exacto por cuanto “en todos los mecanismos extrajudiciales de resolución por incumplimiento, el fenómeno instintivo se produce por autoridad del acreedor” (Forno, 1998, p. 105), pues –como lo hemos señalado– siempre será este, a sola voluntad, quien dé inicio y concrete el procedimiento resolutorio. Por ello es que, como puede notar el lector, hemos denominado genéricamente a estas dos formas de resolución por incumplimiento como resolución por autoridad del acreedor.
Ciertamente, es basto todo lo que puede decirse acerca de estos mecanismos extrajudiciales de resolución, empero al no ser el fin del presente trabajo el estudio del instituto, sino solo un medio, nos limitaremos a referir las nociones más básicas e importantes, que a nuestro entender ayudarán analizar la ejecutoria suprema que nos convoca.
La resolución por intimación es un mecanismo por el cual el acreedor, luego de vencido el plazo estipulado en el contrato, solicita al deudor el cumplimiento de la prestación a su cargo, dándole un determinado plazo para el efecto, bajo apercibimiento de que en caso no lo ejecute se resolverá el contrato automáticamente al decaimiento del período concedido. Este mecanismo, como lo ha referido doctrina autorizada (Forno, 1998, p. 111), tiene dos características fundamentales: i) es un mecanismo extrajudicial, en tanto que no requiere intervención judicial alguna; y ii) no requiere de estipulación o convenio alguno, toda vez que la potestad resolutoria del acreedor proviene directamente de la ley. Por lo demás, en nuestro ordenamiento, la resolución por intimación está regulada en el artículo 1429 del CC.
La cláusula resolutoria expresa, por su lado, es el convenio por el que una de las partes o ambas “se reservan la facultad de resolver el contrato ante el incumplimiento del otro contratante” (Forno, 1987, p. 114). Como se sabe:
[L]os contrayentes pueden convenir expresamente que el contrato se resuelva en el caso que una determinada obligación no sea cumplida según la modalidad establecida; en este caso la resolución se verifica de derecho cuando la parte interesada declara a la otra que pretende valerse de la cláusula resolutiva. (Alpa, 2006, pp. 153-154)
Esta forma resolutoria es también conocida por la doctrina como pacto comisorio, nomen iuris tomado de la lex commissoria del otrora Derecho Romano, cuya norma “autorizaba al vendedor para resolver el contrato si el comprador no pagaba el precio” (Hinestrosa como se citó en Navarrete, 2013, p. 420). Nótese que a diferencia de la resolución por intimación, que tiene su fuente en la ley, que le faculta a iniciar unilateralmente el procedimiento resolutorio una vez verificado el incumplimiento, esta forma, en cambio, la tiene en la voluntad de las partes. En este caso, la resolución se concreta, cuando verificado el incumplimiento estipulado en el contrato, el acreedor comunica al deudor su deseo de hacerse valer de la cláusula resolutoria.
II. El juicio de la resolución: elementos generales
Creemos que al igual que obligación resarcitoria pasa por el análisis y verificación del juicio de responsabilidad civil, cuya composición lo conforman sus elementos (el daño, nexo causal y el criterio de imputación), la resolución no es ajena a dicha directriz. Es decir, para que se considere resuelto un contrato por incumplimiento deben concurrir ciertos elementos o presupuestos sustantivos, los mismos que enumeraremos y explicaremos brevemente líneas abajo. Previo a ello, creemos que resulta pertinente aclarar que el juicio de la tutela resolutoria y los elementos que lo componen son aplicables cualquier forma de resolución por incumplimiento, esto es, tanto la judicial cuanto por autoridad del acreedor (por intimación y por cláusula resolutoria expresa). A continuación los referidos elementos.
¿Legitimación del accionante? De la Puente y Ronquillo analizan dentro de los elementos (aunque prefieren llamarlos requisitos y presupuestos, respectivamente) a la “legitimación del actor”. Así, se dice que un “requisito fundamental para que la parte fiel esté legitimada para solicitar la resolución del contrato por incumplimiento de la otra parte es que ella misma (la parte fiel) no sea también incumplidora” (De la Puente, 2007, pp. 384-385); se agrega que “será necesario que el acreedor haya cumplido su propia atribución patrimonial o que al menos haya garantizado su cumplimiento” (Ronquillo, 2013, p. 381). Consideramos que ello es incorrecto toda vez que los autores parten de una errada percepción. En efecto, la legitimación del actor no está en la dimensión sustancial, sino procesal; como lo ha señalado doctrina autorizada, estar legitimado “significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, ya por medio de sentencia favorable o desfavorable” (Devis, 1984, p. 290). Por ello, la discusión sobre la legitimación en sede de resolución no es si el actor ha cumplido o no con su obligación (el cumplimiento del actor de su obligación sí es un elemento, como veremos), sino quién es el llamado a solicitar que se resuelva el contrato. Es por ello que en sede de legitimación se dice, por ejemplo, que “en caso de cesión del contrato, la acción de resolución corresponde al cesionario” (Roppo, 2009, p. 887), y en caso “de contrato a favor de tercero, no hay duda de que es el estipulante que tiene la acción de cumplimiento, compartiéndola con el tercero beneficiario” (Roppo, 2009, p. 887). En fin, siempre y en última instancia, el legitimado siempre será el acreedor.
Aclarado el asunto, pasaremos brevemente revista a los elementos del juicio de resolución.
1. Existencia de contrato con prestaciones recíprocas
La resolución por incumplimiento cabe únicamente en los contratos con prestaciones recíprocas. Nuestro legislador no ha dejado mayor duda al respecto, pues ha regulado las tres formas resolutorias dentro del Título VI (“Contrato con prestaciones recíprocas”). Ello tiene sentido toda vez que “la resolución busca restablecer el equilibrio que ha sido perturbado por el incumplimiento de una de las partes intervinientes” (Soria & Anchayhuas, 2013, p. 240).
Como se sabe, un contrato tendrá prestaciones recíprocas en tanto se rija por un sinalagma funcional, esto es, que exista interdependencia entre las prestaciones. Sin embargo, debemos advertir, como bien lo ha hecho Zamudio (2009), que “por prestación, aquí, se debe comprender toda aquella ventaja que las partes contrayentes se intercambian una a favor de la otra en un contrato, esto, sin hesitación expresa de un concepto más amplio: atribuciones patrimoniales” (p. 120). En efecto, la reciprocidad o interdependencia no puede referirse a las prestaciones, entendidas como el despliegue de conductas encaminadas a satisfacer el interés, toda vez que existen contratos que no tienen necesariamente efectos obligacionales (por tanto no tienen prestaciones, en sentido técnico; ejemplo de ello es el artículo 949 del CC, que contiene una norma que regula un contrato con efectos reales[2]), sino a los “resultados útiles (enriquecimiento o ventajas patrimoniales) obtenidos gracias a la actuación del programa contractual” (Castro, 2009, p. 78). En el presente trabajo, no obstante, usaremos el término “prestación” por pura comodidad, debiendo el lector entender que cada vez que usemos dicho término nos referiremos en realidad al concepto más amplio de “atribución patrimonial”.
2. Incumplimiento injustificado
Para que la resolución tenga éxito y surta válidamente sus efectos no basta que el deudor haya incumplido, sino que es necesario que dicho incumplimiento sea injustificado, pues de lo contrario el incumpliente podrá oponer una causa de justificación. Son interesantes los ejemplos de justificación que señala Roppo (2009). Para el profesor italiano habrá justificación, por ejemplo, cuando exista una falta de cooperación del acreedor o cuando este muestre tolerancia al incumplimiento del deudor; en este caso, si este prueba tales situaciones, la resolución deberá ser denegada (p. 878).
3. Gravedad del incumplimiento
Igualmente, no cualquier incumplimiento puede dar lugar a la resolución, sino solo aquellos que revistan tal gravedad que haga insostenible la vigencia del programa contractual. Con razón se dice que “todos los incumplimientos injustificados (...) son fuente de responsabilidad y resarcimiento” (Roppo, 2009, p. 880), empero “no todos los incumplimientos injustificados son causa de resolución” (Roppo, 2009, p. 880). Nótese que de no ser así se generaría un efecto pernicioso en perjuicio del deudor, pues aquel acreedor que por cualquier razón ya no desea seguir vinculado contractualmente al primero aprovecharía la inejecución más insignificante para resolver el contrato.
Por ello, un autorizado autor italiano explica que ello se basa en un criterio de proporcionalidad, pues “la resolución es un remedio muy pesado, porque destruye el contrato; sería exagerado aplicarlo a casos en los que el mal funcionamiento de la relación es muy ligero (y los cuales se activa, con todo, el remedio resarcitorio)” (Roppo, 2009, p. 880).
4. Cumplimiento del accionante de su propia prestación
Para que la resolución sea eficaz u opere válidamente es necesario que quien inicia el proceso o procedimiento resolutorio también haya cumplido –o cuanto menos garantizado– su recíproca prestación.
Debemos advertir que, en nuestra opinión, a diferencia de los anteriores, este elemento no será analizado por el juez en todos los casos, sino únicamente cuando el demandado oponga la exceptio non adimpleti contractus, esto es, la excepción de incumplimiento. Al ser una excepción, aunque sustantiva, no creemos que el juez esté facultado para pronunciarse de oficio respecto del eventual incumplimiento del propio demandante, pues la materia de controversia es la resolución del contrato con la imputación del incumplimiento del demandado. A menos que este oponga tal excepción, el juez tiene prohibido pronunciarse sobre el posible incumplimiento del demandante; de lo contrario, vulneraría el principio de congruencia.
III. Sigue: requisitos especiales para el procedimiento resolutorio extrajudicial
1. En la resolución por intimación
Además de los elementos que ya hemos señalado en el acápite anterior, el procedimiento de la resolución por intimación, para que produzca sus efectos válidamente, debe cumplir con ciertos requisitos. Estos logran desprenderse no con mucha dificultad del artículo 1429 del CC. A ello se suma de forma unánime la doctrina[3] que identifica cuatro requisitos que debe contener esta forma resolutoria. Los mismos son los siguientes.
a) Exigencia de cumplimiento de la prestación
El acreedor debe requerir al deudor el cumplimiento de la prestación a su cargo. Es evidente que no bastará recordar al incumpliente que no ha ejecutado su prestación, sino que necesariamente debe exigir su cumplimiento, su ejecución. Sin embargo, bien se advierte que, además, “es necesario que se precise en qué consiste esa prestación y se le conmine para que la satisfaga” (De la Puente, 2007, p. 424), pues al deudor no debe quedarle la menor duda de cuál es la prestación que debe cumplir con ejecutar.
En cuanto a la formalidad de la intimación, somos partidarios de que se haga mediante carta notarial. En efecto, si bien “el requerimiento de cumplimiento es válido aun cuando no haya sido hecho mediante carta por vía notarial” (De la Puente, 2007, p. 424), pues el artículo 1429 del CC no sanciona con la nulidad la inobservancia de la forma (vía notarial); no obstante, al constituir tal formalidad el medio de prueba (art. 144 del CC), en caso se oponga el deudor y fuerce la carga de probarlo al acreedor, la falta de tal documento (carta notarial –único medio de prueba) determinará la ineficacia de la resolución. Por ello, no compartimos la idea de Forno (1998) de que “nada impide que el interesado pueda producir la prueba a través de cualquiera de los medios probatorios que admiten la ley” (p. 119). Si ello fuera así, no vemos el objeto de que el legislador se haya esforzado en consignar expresamente la forma, aunque ad probationem.
b) Fijación de un plazo
Es necesario también que la exigencia de cumplimiento de la prestación vaya acompañada de un plazo en el que deba ejecutarse la misma, que en nuestro caso no debe ser inferior a 15 días (ex art. 1429 del CC). A diferencia del Codice italiano[4], nuestro dispositivo no admite la posibilidad de que por pacto en contrario o de acuerdo a la naturaleza del contrato, pueda otorgarse un plazo menor. Respecto a la extensión del plazo, hacemos nuestra la idea de que la misma debe estar en función del interés del acreedor y no “en atención a lo que sea necesario para que el deudor pueda cumplir” (Forno, 1998, p. 118), pues lo contrario significaría otorgar plazos irracionales en perjuicio del interés del primero cuando, por ejemplo, la parte infiel a la fecha de intimación aún siquiera ha empezado con la ejecución. Por ello, compartimos plenamente la tesis de quien señala que la razonabilidad del plazo debe tener como “límite la posición del acreedor cuya espera no puede superar el tiempo en el cual sea razonable suponer que él mantenga todavía interés en el cumplimiento” (Forno, 1998, p. 118).
c) Apercibimiento del efecto resolutorio
No es suficiente con que el requerimiento contenga la exigencia del cumplimiento y el plazo para tal efecto; es necesaria, también, la advertencia de que si en el plazo señalado no se cumple con ejecutar la prestación, el contrato quedará resuelto automáticamente (de pleno derecho). Esta advertencia debe ser clara y unívoca, lo que tiene su justificación en que “el destinatario de la intimación debe saber que no ha recibido un genérico estímulo, sino uno capaz de provocar –si persistiera el incumplimiento– la destrucción del contrato” (Roppo, 2009, p. 884). En sede judicial se comete constantemente el equívoco de creer que si persiste el incumplimiento luego del plazo establecido en la intimación, el acreedor debe enviar otra carta notarial señalando que el contrato ha quedado resuelto. Ello, evidentemente, es incorrecto por cuanto la norma (rectius: disposición) es clara al referir que de persistir el incumplimiento, el contrato queda resuelto de pleno derecho, es decir, por el solo transcurso del tiempo y persistencia en el incumplimiento, sin necesidad de ninguna otra actuación adicional.
La omisión en la intimación de cualquiera de los requisitos hasta ahora señalados tornará en ineficaz la resolución; en palabras simples, si se omite tan solo un requisito, no habrá resolución.
d) Transcurso del plazo
No basta, pues, que se cumpla con los requisitos ya señalados; es necesario que transcurra el plazo establecido en el requerimiento sin que el deudor haya cumplido su prestación para que opere la resolución. Si el deudor cumple con su ejecución antes decaimiento del plazo, el contrato no se resuelve.
2. Cuando exista cláusula resolutoria expresa
Al igual que la resolución por intimación, la resolución por cláusula resolutoria expresa, de la que brevemente ya hemos hablado supra, requiere de la concurrencia de los elementos que hemos estudiado en el acápite anterior, pero, además, de ciertos requisitos. A continuación explicamos de forma sucinta los dos que hemos identificado.
a) Claridad de la cláusula resolutoria
Es casi unánime la doctrina –a la que nos adherimos– en señalar que el pacto o cláusula debe ser estipulada con toda precisión. Messineo (1986) señala que:
[D]ebe contener la indicación concreta de las modalidades singulares cuya inobservancia se considera esencial por las partes; porque si la cláusula se refiriese de modo genérico a todos los eventuales incumplimientos, se convierte en una cláusula de estilo y tendría la misma eficacia que la cláusula resolutoria tácita (…) y, por consiguiente, sería superflua e inútil su inclusión en el contrato[5]. (pp. 350)
Contra este este pensamiento se muestra Forno (1987), para quien “la autonomía de la voluntad es soberana, pues no se enfrenta con ninguna norma de orden público que pueda recomendar su limitación” (p. 117), por ello, para este autor, sería suficiente “una referencia al incumplimiento de las obligaciones o a la inejecución de las prestaciones en general” (Forno, 1987, p. 117). Nos permitimos discrepar de esta posición por cuanto, además de las razones anteriormente explicadas, tiene en contra el marco legal, ya que el artículo 1430 del CC prescribe claramente que la cláusula debe contener “una determinada prestación” y que debe estar “establecida con toda precisión”.
b) Comunicación de la voluntad de hacerse valer de dicha cláusula
La verificación del incumplimiento –establecida con toda precisión en el contrato– no genera automáticamente la resolución, sino que es necesario que la parte fiel comunique al incumpliente que desea valerse de la cláusula resolutoria. Así, “si la víctima desea la resolución, tiene la carga de declarar al incumplidor que pretende valerse de la cláusula resolutoria, y solo por efecto de tal declaración la resolución se verifica de derecho” (Roppo, 2009, p. 885); si la parte fiel no cumple con esa carga, “el contrato no se disuelve y el derecho y el deber de ejecución de los contratantes subsisten” (Messineo, 1986, p. 350). Demás está decir que tal “declaración no es una constitución en mora sino una notificación” (Messineo, 1986, p. 350).
Ahora, en cuanto a la forma, a diferencia de la resolución por intimación, el legislador no ha establecido formalidad alguna, por lo que en virtud del artículo 141 del CC, puede hacerse expresa o tácitamente, de forma escrita u oralmente. En consecuencia, la comunicación puede probarse con cualquier medio que permite el ordenamiento adjetivo.
IV. Momento en que opera la resolución
Qué duda cabe de que la resolución judicial opera con la sentencia firme (consentida o ejecutoriada) que declara resuelto el contrato.
La resolución por intimación se produce, de pleno derecho o automáticamente, cuando se verifique la persistencia del incumplimiento, vencido el plazo concedido en la intimación.
Por su parte, en cláusula resolutoria expresa, la resolución se produce en el momento en que la declaración del acreedor de hacerse valer de dicha cláusula es conocida por el deudor. Dicho conocimiento se presume producido en el momento de que la notificación –cuando la declaración es escrita– llegue al domicilio del incumpliente, salvo que este acredite que estuvo, sin culpa, en imposibilidad de conocerla (art. 1374 del CC[6]). Esto aplica también para el requerimiento de cumplimiento en el caso de la resolución por intimación; tanto el requerimiento cuanto la declaración de hacerse valer de la cláusula resolutoria son declaraciones unilaterales de voluntad recepticias[7].
V. La resolución del contrato y la ocupación precaria
Hoy en día, la relación entre la resolución del contrato y la posesión precaria es sumamente estrecha. Antes del Cuarto Pleno, un sector negaba férreamente –en nuestra opinión– la existencia de una relación de precariedad en los casos de rompimiento de la relación contractual entre el vendedor y el comprador. Así, su principal exponente, Gonzáles (2007), refería que:
No hay precariedad en el contratante que mantiene la posesión del bien luego que el contrato ha sido anulado o resuelto (…). La restitución del bien será una simple consecuencia cuyo efecto de la nulidad o resolución (…). La resolución del contrato ha operado por voluntad exclusiva de una de las partes, ¿quién controla la legalidad de esa resolución? El desa-lojo es un proceso inidóneo para ventilar complejas cuestiones contractuales, pues se trata de un instrumento de cognición sumaria y con limitación de prueba. Por tanto, muchas veces resulta abusivo que la resolución se produzca unilateralmente, y peor aún, el adquirente se vea despojado a través de un proceso de desalojo en el que no se discute la resolución contractual. (pp. 77-78)
Como puede verse, se negaba vehementemente la existencia de precariedad en el comprador cuando este permanecía en el bien luego de resuelto el contrato. Para este autor no existía precariedad en este supuesto, por una razón “muy simple: no estamos en presencia de una relación de poseedor mediato e inmediato (con deber de restitución)” (Gonzales, 2003, p. 69)[8]. En sede judicial no existía mayor discrepancia en este supuesto, pues los jueces han considerado siempre que este es un claro supuesto de precariedad por fenecimiento de título.
Con todo, el asunto ha sido cerrado por el Cuarto Pleno, que ha asumido –felizmente– una posición más práctica, por cuanto este ha establecido en su doctrina jurisprudencial vinculante número “5.1” que es un supuesto de posesión precaria:
Los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 1429 y 1430 del Código Civil. En estos casos se da el supuesto de posesión precaria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble (…).
Ha quedado entonces fuera de toda duda que los casos de posesión con título fenecido por efecto de la resolución judicial (que es implícito, aunque el Pleno no lo dice[9]) o extrajudicial (intimación y cláusula resolutoria expresa) se subsumen dentro del concepto de posesión precaria.
VI. Campo de acción del juez del desalojo para pronunciarse sobre la resolución del contrato
La segunda parte del precedente vinculante número “5.1” ha enmarcado el campo de acción del juez del desalojo respecto de la resolución del contrato, fuente de la pretensión de restitución del bien, en los términos siguientes:
[B]astará que el juez, que conoce del proceso de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esa resolución. Excepcionalmente, si el juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podrá resolver declarando la infundabilidad de la demanda, mas no así la improcedencia.
Como puede verse, el radio en el que puede “moverse” el juez del desalojo es bastante limitado. Creemos que ello es justificado en la medida que el proceso de desalojo es una vía de cognición sumaria. En consecuencia, solo está autorizado a verificar las formalidades establecidas sea en la ley, sea en el contrato mismo, de haber establecido las partes alguna(s) en particular. En cambio, si de la verificación de lo actuado el juez no llega a la convicción –debido a la complejidad del caso concreto– de que el contrato haya sido resuelto, queda prohibido de hacer un análisis más profundo o realizar mayores actuaciones, debiendo declarar infundada la demanda, a fin de que la resolución sea declarada o no en otro proceso.
De lo establecido en el párrafo citado del Cuarto Pleno podemos identificar algunas reglas sobre las facultades del juez del desa-lojo, cuando la precariedad tiene su fuente en la resolución del contrato por la vía extrajudicial (ex arts. 1429 y 1430 del CC). A nuestro entender, el juez del desalojo debe tomar en cuenta las siguientes reglas:
• Únicamente está autorizado a analizar la verificación de los requisitos especiales (formalidades, en términos del Pleno) a los que ya hemos hecho referencia.
• Si se invoca la resolución por intimación, debe verificar lo siguiente: i) que la intimación contenga la exigencia del cumplimiento de la prestación, la fijación de un plazo y el apercibimiento del efecto resolutorio en caso de persistencia del incumplimiento; ii) que dicha intimación haya sido puesto en conocimiento al deudor; y iii) que haya transcurrido el plazo concedido en la intimación sin que el deudor haya cumplido.
• Si se alega resolución por cláusula resolutoria expresa, el juez debe verificar: i) la claridad de la cláusula resolutoria; y ii) la declaración del acreedor de querer hacerse valer de la cláusula resolutoria; y iii) que dicha declaración haya sido puesta en conocimiento al deudor.
• Si no se acredita la concurrencia de dichos requisitos especiales, la demanda debe ser infundada.
• Está prohibido de analizar los elementos generales del juicio de resolución a los que hemos referencia anteriormente: i) la reciprocidad de las prestaciones; ii) la justificación (o no) del incumplimiento; iii) la gravedad del mismo; y iv) el cumplimiento (o por lo menos su garantía) del acreedor de su propia prestación.
• Si hay cuestionamiento del demandado respecto de la (in)concurrencia de dichos elementos, que –pese a cumplirse con los requisitos especiales– generan duda sobre la resolución, el juez debe declarar infundada la demanda, por existir complejidad. No obstante, no basta el simple cuestionamiento u oposición del demandado respecto de la eficacia de la resolución, sino que los mismos deben estar acompañados de genuinos medios(s) probatorio(s) que generen cuanto menos un indicio razonable de que en el caso concreto no ha operado la resolución. El cuestionamiento sin pruebas en ningún caso da lugar a la infundabilidad de la demanda de desalojo.
• En ningún caso el juez puede emitir sentencia inhibitoria, esto es, declarando improcedente la demanda. Debe declarar fundada o infundada.
VII. Oposición del demandado en el proceso de desalojo: algunos supuestos y el papel del juez
Además de lo ya señalado, existe otro abanico de posibilidades por los que el demandado en un proceso de desalojo por precario cuya fuente es la resolución del contrato puede oponerse, negando su validez o eficacia. Surge la pregunta natural ¿qué debe hacer el juez en esos casos? A continuación la respuesta en dos supuestos recurrentes.
1. Cuando el comprador asegura haber cumplido con los pagos
En este caso, el juez debe hacer un análisis de los documentos con los que el demandado pretende acreditar haber realizado los pagos que el demandante le imputa haber incumplido. Dicho análisis –aunque superficial– debe concentrase en: i) la fecha del pago, a fin de verificar si fue realizado antes de decaimiento del plazo concedido si la resolución fue por intimación, o de la fecha en que el deudor tomó conocimiento de la declaración del acreedor de hacerse valer de la cláusula resolutoria, en caso se trate de resolución por dicho convenio expreso; ii) el monto, a fin de ver si el pago ha sido integral, pues de no ser así, aun si el pago –parcial– fue realizado dentro del plazo, persistirá el incumplimiento, lo que implica que el contrato ha sido resuelto, por lo que la demanda debe ser fundada; en cambio, si se evidencia que el pago fue realizado integralmente dentro del plazo, no hay resolución, en consecuencia, la demanda es infundada.
Si del referido análisis superficial no resulta claro las indicadas situaciones y, por tanto, persiste la duda acerca de la resolución, el juez debe declarar infundada la demanda de desalojo.
2. Cuando el comprador niega haber tomado conocimiento de la intimación o declaración de hacerse valer de la cláusula resolutoria, respectivamente
Si el demandado se opone al desalojo argumentando que no se ha resuelto el contrato porque nunca tomó conocimiento de la intimación o la comunicación de querer hacerse valer de la cláusula resolutoria, dependiendo del caso, el análisis del juez del desalojo debe limitarse a la verificación del cumplimiento de las formalidades de la intimación o comunicación, respectivamente. Nos explicamos.
Si la resolución es por intimación, el juez solo debe analizar si el requerimiento –con los requisitos especiales– llegó al domicilio del demandado (ex art. 1374 del CC). En este caso, de acuerdo al artículo 1429 del CC, el único medio de prueba para acreditar la efectiva notificación es la carta notarial; si el demandante pretende acreditar el requerimiento con otros medios de prueba, debe considerarse no realizada la intimación, por lo que, siendo ineficaz la resolución, la demanda debe ser infundada.
Si lo es por cláusula resolutoria expresa, no cambia el hecho de que debe verificar que la comunicación de hacerse valer de la cláusula haya llegado al domicilio del demandado (ex art. 1374 del CC); empero, sí cambia la forma de probarlo, pues el artículo 1430 del CC no establece formalidad alguna, por lo que puede probarse la comunicación con cualquier medio de prueba admitido por el ordenamiento procesal. En caso la comunicación haya sido hecha por medios electrónicos, ópticos o análogos, el juez debe verificar que el demandante haya recibido el acuse de recibo (segundo párrafo del art. 1374 del CC).
En ambos casos, el domicilio de demandado al que deben llegar la intimación o la comunicación será –en principio– el consignado en el contrato. No obstante, podrá ser uno diferente siempre que el demandado acredite haber cumplido con comunicar al demandante del cambio de domicilio dentro de los treinta días posteriores de ocurrido tal hecho (art. 40 del CC); si el primero acredita tal situación y, no obstante ello, el demandante dirigió la intimación o comunicación al domicilio del contrato, la resolución es ineficaz y, por tanto, infundada la demanda.
Asimismo, en ambos casos si el demandado alega que estuvo en imposibilidad de conocer, sin culpa, el requerimiento o la comunicación pese a haber quedado acreditado que llegó a su domicilio, siempre que para tal fin acompañe medios probatorios que generen cuanto menos una duda razonable de la veracidad de su afirmación, el juez del desalojo debe declarar infundada la demanda por no quedar claro si el demandado tuvo conocimiento de los mismos. La simple afirmación del estado de imposibilidad sin la prueba pertinente no puede dar lugar a la infundabilidad de la demanda de desalojo.
¿El requerimiento conciliatorio resuelve el contrato? Previamente, debemos señalar que en el caso de la resolución por intimación, la única prueba del cumplimiento de la formalidad es la carta notarial, por lo que esta discusión o interrogante solo cabe cuando se trata de la resolución por cláusula resolutoria expresa, en tanto el artículo 1430 del CC ofrece libertad de forma para la comunicación del demandante de hacerse valer de la misma.
Nuestra respuesta a la pregunta es la negativa. El argumento del que podría valerse quien pretende dar, contrariamente, una respuesta afirmativa es que al ser dicha comunicación un negocio jurídico unilateral recepticio, se encuentra en el alcance del artículo 141 del CC, lo cual es cierto. En esa línea argumentativa, dicho artículo autoriza que la comunicación pueda hacerse “en forma expresa o tácita, siempre que de la comunicación se infiera indubitablemente la voluntad de la parte fiel” (De la Puente, 2007, p. 452). Entonces, pareciera el requerimiento de conciliación extrajudicial (sobre restitución del bien) subsumirse en la declaración tácita, pues si el vendedor (demandante) requiere extrajudicialmente la restitución del bien, qué duda cabe –se diría–, que su voluntad es resolver el contrato o, lo que es lo mismo, hacerse valer de la cláusula resolutiva. No obstante, no debe apresurarse tal conclusión.
Creemos que tal forma de pensar no toma en cuenta que la libertad de forma de la declaración debe siempre estar enmarcada dentro del texto normativo del ex artículo 1430 del CC, el mismo que en su segundo párrafo prescribe que: “[l]a resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria”. Es decir, sea la comunicación expresa o tácita debe estar siempre referida al deseo del acreedor de “hacerse valer de la cláusula resolutoria”. No es difícil entonces inferir que la comunicación, sea expresa o tácita, en los términos señalados, tiene la función de resolver el contrato.
El requerimiento de conciliación sobre restitución del inmueble tiene una función diversa y es posterior a la resolución. En efecto, este surge por la necesidad de remediar una patología del efecto natural de la resolución: la restitución de las prestaciones, entre ellas el bien. Lo que debería pasar es que, luego de resuelto el contrato de compraventa, el vendedor restituya el pago del precio que recibió y, por su parte, el comprador debe hacer lo propio con el inmueble. Empero, si el comprador se niega a la restitución y permanece bajo la posesión del bien, el vendedor –como acto previo a acudir a la jurisdicción– se ve en la necesidad de requerir al comprador a una conciliación extrajudicial para tal efecto (restitución del inmueble). La función de la conciliación es fungir de remedio al momento patológico del efecto resolutorio, cual es la restitución de prestaciones ejecutadas; surge en defecto de la restitución voluntaria de las partes; no es su función comunicar al incumpliente de querer hacerse valer de la cláusula resolutiva, en la medida que esta ha sido ya realizada ex ante.
No debe perderse de vista que la conciliación sobre la restitución del inmueble debe tener una fuente, una causal. En otras palabras, el vendedor que acude al conciliador debe tener un fundamento para solicitar la conciliación. Dicho fundamento, indefectiblemente, debe ser la precariedad del comprador, y esta precariedad solo existirá en la medida que se haya resuelto el contrato, y se habrá resuelto el contrato solo en la medida en que se haya cursado la comunicación respectiva. Es ineludible entonces que en el escrito de su solicitud, este debe señalar que la conciliación es por la restitución del inmueble por causal de ocupación precaria como consecuencia de la resolución del contrato de compraventa celebrado con el invitado (comprador).
Entonces, la comunicación del vendedor de hacerse valer de la cláusula resolutiva –sea expresa o tácita, de forma oral o escrita, o por actos o conductas concluyentes, siempre que sea indubitable– debe ser siempre anterior al requerimiento de conciliación restitución del bien, en tanto la primera es la justificación necesaria del segundo.
Por lo demás, la comunicación del vendedor de querer hacerse valer de la cláusula resolutoria expresa debe ser analizada siempre en el plano sustantivo y no procesal, por cuanto tal exigencia viene dada por la norma sustantiva (ex art. 1430 del CC). Lejos de ello, el requerimiento de la invitación a conciliar, como parte de la conciliación extrajudicial, se enmarca dentro del ámbito procesal, toda vez que tiene como función la solución de la controversia (restitución de inmueble) en la vía extrajudicial, de ser el caso, y/o como requisito de procedibilidad de la demanda judicial, tal como lo regula el artículo 6 de la Ley de Conciliación, Ley Nº 26872.
VIII. ¿El maestrito ocupante precario? Análisis de la ejecutoria suprema
Con las premisas conceptuales expuestas, aunque brevemente, tenemos la certeza de que el lector, al igual que nosotros, está listo para analizar propiamente la ejecutoria a la que de forma efímera hicimos referencia en la parte introductoria. Veamos el caso.
Con fecha 12 de setiembre de 2013, Renzo Escobar Tillit (Renzo, en adelante) y Nolberto Albino Solano Todco (Solano, en adelante) celebraron un contrato de compraventa en calidad de vendedor y comprador, respectivamente, respecto de un inmueble ubicado en la urbanización El Sol, en La Molina. El precio fue pactado en la suma de US$ 490 000,00, que se cancelaría del siguiente modo: i) US$ 250 000,00 por medio de la compensación de la deuda que mantenía Renzo con Solano, de acuerdo al mutuo que celebraran el 14 de noviembre de 2012; y ii) la suma restante de US$ 240 000,00 serían cancelados a la firma de la escritura pública, lo que debía ocurrir como máximo el 1 de octubre de 2013. Llegado esta fecha, Solano no cumplió con pagar dicha suma restante ni con firmar la escritura pública. Ante ello, Renzo le envió una carta notarial con fecha 2 de octubre de 2013 con la indicación de que el contrato quedaba resuelto en virtud de la cláusula resolutoria expresa que habían pactado. Un dato a tener en cuenta es que Solano consignó en el contrato como su domicilio no el inmueble objeto del contrato, sino uno distinto (ubicado en urbanización La Alameda de La Planicie, en La Molina). En la cláusula octava se estipuló que:
El contrato será resuelto de pleno derecho en caso que por causas imputables al comprador no se suscriba escritura pública de compraventa, el plazo señalado en la cláusula tercera [01/10/13] del presente contrato, en cuyo caso el comprador se obliga a entregar el inmueble materia de compraventa en el mismo estado en que recibió a más tardar al día siguiente de la fecha pactada para la firma del escritura pública, bastando una comunicación por parte del vendedor con su decisión de resolver el contrato.
Asimismo, en la cláusula décimo primero convinieron que:
Toda comunicación o notificación que con motivo del presente contrato deba ser usada cualquiera de las partes, se entenderá válidamente efectuadas y está dirigida a los domicilios consignados en la introducción del presente documento. Cualquier modificación en los domicilios indicados deberá ser notificada a la otra parte, con una anticipación no menor de tres días hábiles. En caso contrario toda comunicación o notificación realizada a los domicilios indicados en la introducción del presente documento, se entenderá válidamente efectuadas para todos los efectos.
En ese contexto, al no haber cumplido Solano con restituir el inmueble, Renzo le requirió una invitación a conciliar con fecha 26 de junio de 2014; no habiendo tenido éxito, demandó desalojo por ocupación precaria.
Teniendo presente esos datos, el Segundo Juzgado Civil de La Molina y Cieneguilla declaró infundada la demanda por considerar que el demandante (Renzo) no cumplió con la formalidad de comunicar al demandado (Solano) de su deseo de hacerse valer de la cláusula resolutiva. Ello porque la certificación notarial indica que (dicha comunicación) fue diligenciada a la dirección indicada empero se encontró “(...) presente a una persona quien no se identificó manifestó que el destinatario ya no domicilia en el inmueble en cuya virtud no se entregó el documento” [sic], en consecuencia la comunicación no habría sido entregada al destinatario (Solano).
No obstante, la Sala Civil Transitoria Descentralizada de la Corte Superior de Lima Este revocó la decisión considerando que la comunicación de parte de Renzo sí fue realizada y, por tanto, sí se cumplió con la formalidad exigida por el artículo 1430 del CC. Fundamentó su conclusión en que si bien la certificación notarial indica que se encontró presente a una persona, el mismo que manifestó que el destinatario ya no domiciliaba en el inmueble, ello es irrelevante toda vez que fue el domicilio que consignó en el contrato, por lo que al no haberse acreditado que puso en conocimiento del cambio de domicilio en virtud del artículo 40 del CC, se entiende correctamente realizada la comunicación.
La Corte Suprema, mediante la Casación Nº 1725-2016-Lima Este, acogió –creemos correctamente, aunque no en los términos más felices– la tesis de Solano y del juez de primera instancia. En consecuencia, declaró fundado el recurso de casación interpuesto por Solano contra la sentencia de vista; y como no muy frecuentemente suele ocurrir, la Corte Suprema, actuando en sede de instancia, declaró infundada la demanda de desalojo por ocupación precaria[10].
De lo expuesto hasta ahora, la primera instancia y la Corte Suprema con toda razón concluyeron que la comunicación no fue puesta en conocimiento de Solano. La clave está en la certificación notarial de diligenciamiento, esta reza: “[q]ue el original de la presente carta fue diligenciada a la dirección indicada presente a una persona quien no se identificó manifestó que el destinatario ya no domicilia en el inmueble en cuya virtud no se entregó el documento” [sic]. El tenor resaltado es claro: la carta no fue entregada. Ciertamente, la indicación de que “el destinatario ya no domicilia en el inmueble” es irrelevante, pues Solano nunca acreditó haber comunicado a Renzo su cambio de domicilio, de acuerdo a la cláusula décimo primero del contrato y/o en virtud del artículo 40 del CC. Sin embargo, la Sala Superior, inexplicable y muy convenientemente, omite citar esa última parte (“en cuya virtud no se entregó el documento”), que era la clave de la decisión, hecho que la llevó tomar la incorrecta. En esa línea, sin importar si Solano seguía domiciliando o no realmente en ese inmueble, si el documento se hubiera dejado en el mismo, se presumía que tomó conocimiento de la comunicación (ex art. 1374 del CC) y, por tanto, la formalidad que exige el artículo1430 del CC se habría cumplido; empero ello no sucedió: la carta no se dejó en el domicilio. Por los argumentos que ya hemos expuesto supra debe quedar descartada la posibilidad de que el requerimiento conciliatorio haya generado la resolución.
Entonces, la respuesta a nuestra pregunta planteada en el presente acápite es la negativa. Es decir, el Maestrito estuvo a un “se entregó el documento” (empero la realidad es que “no se entregó el documento”) de convertirse en ocupante precario, pero no, no es precario; aún no.
Conclusiones
• A partir de lo desarrollado en el presente trabajo podemos ver que la posesión precaria tiene tan diversas aristas que, de una forma u otra, parece un tema que siempre ha de estar sometido a continuas discusiones o intercambio de ideas en la doctrina; por ello, a veces son justificables los criterios discordantes de los jueces. El Cuarto Pleno, por lo visto, no ha sido, de lejos, la solución definitiva, empero sí debemos reconocer que ha mitigado el problema en gran medida.
• Desde nuestra perspectiva, la resolución de contrato por incumplimiento, al igual que la responsabilidad civil, debe verificar la concurrencia de ciertos elementos, contenido que hemos denominado como “juicio de resolución”. Dichos elementos son: i) la existencia de un contrato con prestaciones recíprocas; ii) que el incumplimiento sea injustificado; iii) que el incumplimiento sea grave; y iv) que el acreedor haya cumplido su propia prestación (atribución patrimonial, más propiamente). Estos elementos son aplicables a todas las formas de resolución por incumplimiento, sea judicial o extrajudicial. No obstante, los mismos, siempre y en última instancia, serán revisados en la cognición lata, sea vía resolución de contrato, sea como pretensión de declaración de vigencia del contrato (en caso de que el acreedor lo haya resuelto extrajudicialmente); no así por el juez del desalojo.
• Sin perjuicio de lo señalado, creemos que la resolución extrajudicial requiere de formalidades especiales para que la resolución opere; dichas formalidades nosotros las hemos denominado como “requisitos”. Para la resolución por intimación debe verificarse los siguientes: i) exigencia del cumplimiento de la prestación debida; ii) fijación de un plazo; iii) apercibimiento del efecto resolutorio; y iv) transcurso del plazo fijado. Para la resolución por cláusula expresa deben concurrir: i) la claridad y precisión de la cláusula resolutiva; y ii) la comunicación de la voluntad de hacerse valer de la misma.
• De la lectura del precedente número “5.1” del Cuarto Pleno podemos deducir que el juez del desalojo solo está autorizado a verificar los requisitos especiales (formalidades) de la resolución extrajudicial, sea por intimación, sea por cláusula resolutoria expresa. Si dichos requisitos especiales concurren, la demanda es fundada, de lo contrario, será infundada. Por otro lado, el juez del desalojo está prohibido de pronunciarse respecto de los elementos a los que hemos hecho referencia en el párrafo anterior. Si el demandado cuestiona los mismos, y con tal fin acompaña medios probatorios que generen cuanto menos una duda razonable de su inconcurrencia, el juez declarará infundada la demanda de desalojo por existir complejidad para verificar si realmente existe o no resolución. El solo cuestionamiento sin sustento probatorio no da lugar a la infundabilidad, pues el juez solo tiene que verificar las formalidades; la justificación de la complejización del caso es que el demandado presente medios probatorios sobre el fondo de la resolución.
• Finalmente, nosotros negamos la posibilidad de que el requerimiento de conciliación extrajudicial de restitución de inmueble haga de las veces de comunicación de la voluntad del vendedor del inmueble de hacerse valer de la cláusula resolutoria. La conciliación extrajudicial es una etapa remedial posterior a la resolución; tiene como función fungir de remedio ante una patología: la negativa de restitución de las prestaciones, como efecto –precisamente– de la resolución. A la etapa conciliatoria se acude, precisamente, luego de resuelto el contrato.
Referencias bibliográficas
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* Asistente de juez superior en la Corte Superior de Justicia de Lima. Asistente de docencia de los cursos Acto jurídico, Derechos Reales y Responsabilidad Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y Derecho Procesal Civil I y II en la Universidad Nacional Federico Villarreal. Cursando estudios de maestría en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Taller de Derecho Civil “José León Barandiarán”.
[1] Sentencia del Cuarto Pleno Casatorio Civil, Cas. Nº 2195-2011-Ucayali. Publicado en El Peruano el 14/08/2013.
[2] Respecto de los contratos con efectos reales, puede verse un estudio completo en Forno (1993, pp. 77 y ss.).
[3] Así, Roppo (2009), aunque este autor parece identificar solo dos requisitos, a saber, “a cumplir dentro de un plazo razonable (no menor de 15 días)” y “la declaración de que, transcurrido inútilmente dicho plazo, el contrato se considerará sin más resuelto” (pp. 883-884); Messineo (1979, p. 524); Forno (1998, pp. 117-119); De la Puente (2007, p. 426); Soria & Anchayhuas (2013, pp. 249-251); Palacios & Pachas (2007, pp. 390-391).
[4] Artículo 1454 del Código Civil italiano.- (…) El término no puede ser inferior a quince días, salvo estipulación distinta de las partes o salvo que, por la naturaleza del contrato o según los usos, resulte apropiado un término menor. (…).
[5] Sacco (2003) refiere que “la cláusula debe contener referencias específicas a las obligaciones cuya infracción producirá la resolución: ella comprende todas las obligaciones impuestas por el contrato a cargo de una de las partes, genéricamente indicadas, se entiende como cláusula de estilo, y se tiene por no puesta” (p. 910). En ese mismo sentido, Roppo (2009, p. 885); en sede nacional De la Puente (2007, 444).
[6] Si la declaración ha sido realizada por correo electrónico o análogos, es de aplicación el segundo párrafo de dicho dispositivo.
[7] En ese mismo sentido Forno (1998, p. 112).
[8] El autor parte de la idea de interpretar el artículo 911 del CC a la luz del precario romano, en el que para la existencia de precariedad es presupuesto necesario la existencia de una relación de dos tipos de poseedores: mediato e inmediato; este ingresa al bien por gracia o benevolencia del primero o, habiendo ingresado sin su autorización, el poseedor mediato tolera su presencia. En cada una de las situaciones el poseedor inmediato puede solicitar la restitución del bien en cualquier momento.
[9] Aunque el Pleno se limita a señalar los casos de resolución extrajudicial, nada obsta para que, en el eventual caso de que en el proceso de resolución no se solicitó accesoriamente la restitución del bien, y el vendedor requiera la misma en otro proceso, lo pueda hacer por la vía de la posesión precaria, pues al igual que en los demás casos de resolución, el contrato ha quedado resuelto y, por tanto, fenecido el título, aunque en virtud de una sentencia.
[10] Desde nuestra perspectiva, debería suceder esto con mayor frecuencia, pues no es lo ideal ni para el justiciable ni para el Estado declarar la nulidad de las sentencias de vista, salvo que los colegiados superiores incurran en vicios insubsanables. Sin embargo, la mala práctica que ocurre actualmente es que la Corte Suprema en la gran mayoría de casos, por decir lo menos, viene declarando nulas las sentencias expedidas por la segunda instancia, hecho que, evidentemente, lo único que hace es prolongar infructuosamente los procesos. Por ello, si la Sala Suprema respectiva considera que hay error de hecho o de derecho debe, actuando –de acuerdo a sus facultades–en sede de instancia, revocar. La nulidad siempre debe ser indeseable, un remedio de ultima ratio.