RESUMEN INTRODUCTORIO

Los derechos reales son aquellos que recaen sobre los bienes, esto es, sobre aquellas entidades materiales o inmateriales que soportan una valoración económica y que tienen por objeto la satisfacción de las necesidades humanas.

Nuestro vigente Código Civil reconoce a los derechos reales principales y a los derechos reales de garantía. En los primeros encontramos a la propiedad, usufructo, servidumbre, etc.; mientras que en los segundos tenemos a la hipoteca, anticresis, la garantía mobiliaria, etc.

Sobre los derechos reales de garantía, no cabe duda que uno de los más importantes y más empleados en nuestra realidad es el de la hipoteca. Esta, según el artículo 1097 del Código Civil, tienden a asegurar el pago de una obligación, propia o de un tercero. Asimismo, su función radica en otorgar a su titular el derecho de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado, siempre que no se haya verificado el cumplimiento de la prestación debida.

Asimismo, la hipoteca es un derecho que únicamente puede recaer sobre bienes inmuebles, siendo necesario para su válida configuración la respectiva inscripción en el registro de predios.

PALABRAS CLAVE

Hipoteca / Contenido de la hipoteca / Validez de la hipoteca

CÓDIGO CIVIL

Artículo 1097.- Definición

Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero.

La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.

Artículo 1098.- Formalidades de la hipoteca

La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley.

Artículo 1099.- Requisitos de validez

Son requisitos para la validez de la hipoteca:

1 Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley.

2. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.

3. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.

Artículo 1100.- Carácter inmobiliario de la hipoteca

La hipoteca debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados.

Artículo 1101.- Extensión de la hipoteca

La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto.

1. Definición y contenido de la hipoteca

El artículo 1097 del Código Civil define la hipoteca, estableciendo que por ella se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación; propia o de un tercero; y que la garantía no determina la desposesión mobiliaria o inmobiliaria y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado (Cas. Nº 1713-2007-Lima).

La hipoteca es definida por el artículo 1097 del Código Civil como la afectación de un inmueble dado en garantía por el cumplimiento de una obligación, lo que otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado (Cas. Nº 4413-2010-La Libertad).

La hipoteca es una garantía real, no es un contrato; siendo accesoria e indivisible, se constituye sobre inmuebles que no dejan de estar en posesión del deudor y que concede al acreedor el derecho de perseguir el bien gravado en poder de quien se halle, para hacerlo subastar en caso de que el deudor no pague el crédito principal, con el fin de que este sea cubierto con el producto del remate (Cas. Nº 2880-2000-Lambayeque).

La hipoteca no permite al acreedor actuar materialmente sobre la cosa, como podría hacerse en virtud de los derechos reales de propiedad, de servidumbre o de usufructo, es una especie de prenda sobre el derecho de propiedad, no existiendo participación en los atributos y en las ventajas de este derecho (Cas. Nº 2402-2012-Lambayeque. Sentencia del Sexto Pleno Casatorio Civil)

La hipoteca tiene carácter persecutorio sobre el inmueble otorgado en garantía, no resultando trascendente en poder de quien se encuentre, en tanto no se dirige contra las personas que la otorgaron, sino contra el inmueble propiamente (Cas. Nº 3527-2017-San Martín).

La garantía hipotecaria tiene carácter real que le otorga el carácter persecutorio, de preferencia y de venta judicial del bien hipotecado, conforme a lo previsto en el artículo 1097 del Código citado: distinguiéndose de la obligación o carácter personal (Cas. Nº 1513- 2006-Apurímac).

En la hipoteca no existe la entrega del inmueble al acreedor o al depositario designado por ambas partes, sustituye la falta de entrega con la inscripción del gravamen en el Registro de Propiedad Inmueble como acto constitutivo para el nacimiento de este derecho (Cas. Nº 2402-2012-Lambayeque. Sentencia del Sexto Pleno Casatorio Civil).

2. Formalidad en la hipoteca

La hipoteca (…) adquiere su valor formal a través de su elevación a escritura pública y registral con su inscripción en los registros públicos. Asimismo, la hipoteca es eminentemente formalista de acuerdo al artículo 1098 del Código Civil (Cas Nº 4567-2009-Del Santa).

Para que un acto jurídico pueda ser admitido como válido es menester que cumpla con los requisitos de validez previstos para tal efecto, que en el caso específico submateria tratándose de hipoteca el artículo 1098 del Código Civil ha establecido como formalidad para su constitución que sea otorgada por escritura pública salvo disposición diferente de la ley (Cas. Nº 217-2003-Lima).

La hipoteca requiere una expresión de forma para que ingrese en la llamada “vida de relación”, que de conformidad con el citado artículo 1098 es que sea otorgado por escritura pública, siendo esta la forma de la hipoteca, resulta que la escritura pública (forma) es consustancial al acto jurídico (hipoteca), pues el único modo de probar su existencia y contenido es el documento mismo, pues no solo cumple una función probatoria (ad probarionen), sino que es la única prueba de su existencia (ad solemnitatem) ya que no admite prueba supletoria (Cas. Nº 1117-2000 Arequipa).

La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición legal diferente de la ley, lo que significa que la sola minuta es insuficiente para su celebración, pues dicha garantía real recién se habrá configurado como tal cuando se eleve a escritura pública, por ser un requisito de validez, y no antes (Cas. Nº 1680-2001-Lima).

Ciertamente, por mandato imperativo del artículo 1098 del Código Civil, la hipoteca debe constituirse por escritura pública, salvo disposición legal diferente (como sería el caso de las hipotecas legales), por lo que aquella solemnidad debía ser respetada de antemano por las partes para su constitución (Cas. Nº 1218-2006-Ucayali).

La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley, lo que lleva a concluir que al momento de la suscripción del documento denominado cancelación de hipoteca no existía hipoteca constituida y mucho menos válida, por cuanto la hipoteca aún no se encontraba constituida por escritura pública y esta no se encontraba inscrita en el Registro de Propiedad Inmueble (Cas. Nº 13648-2013-Lima).

3. Requisitos de validez de la hipoteca

El artículo 1099 del Código Civil prevé los requisitos de validez de la hipoteca, estableciendo dentro de los mismos los siguientes: i) que afecte el bien del propietario o de quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley; ii) que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable; y, iii) que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable, y se inscriba en el registro de propiedad inmueble. De los requisitos de validez de la hipoteca debe distinguirse la obligación garantizada, del gravamen: la primera es el derecho de crédito que va a ser materia de respaldo o garantía con el inmueble; y el segundo es la afectación sobre dicho inmueble hasta el monto máximo por el cual se va a extender la garantía y cuyo monto va a perseguir el bien. Respecto al distingo entre obligación garantizada y gravamen, el autor español Luis Díez-Picazo sostiene que el gravamen es la fijación de la parte de responsabilidad que deba soportar cada uno de los bienes hipotecados; considerándose de esta manera que el gravamen es la afectación que recae sobre el inmueble hasta un determinado monto o valor (Cas. Nº 1713-2007-Lima).

En cuanto a los requisitos de validez de la hipoteca, se encuentran establecidos en el artículo 1099 del Código Civil, los cuales son los siguientes: i) que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto, conforme a ley. Quien constituye la hipoteca está consintiendo indirectamente la enajenación del inmueble, toda vez que el acreedor, en caso de incumplimiento, va a estar facultado para promover la acción hipotecaria y con ella provocar la venta forzada de aquel. Tan importante es este requisito que la hipoteca constituida a non domino es nula, y ni siquiera se convalida en el supuesto de que, luego de la constitución, el constituyente adquiere la propiedad del inmueble o el verdadero propietario lo suceda a título universal (…); ii) que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable. En nuestra legislación todas las obligaciones pueden asegurarse con hipoteca, tanto las de dar bienes ciertos o sumas de dinero, como lo indica el artículo 1133 del Código Civil, o como las de hacer y no hacer; pero lo más frecuente es que se constituya en garantía de obligaciones de pago de sumas de dinero (…) Será una obligación determinada cuando la misma esté perfectamente establecida en el contrato, y será una obligación determinable cuando, no estando determinada en el contrato, puede llegarse a establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades; iii) que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de Propiedad Inmueble. El legislador establece la exigencia de especificar el monto del gravamen sustentado en la necesidad del ordenamiento de proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del dominio del inmueble hipotecado o de un derecho real sobre él (…). Constituye fundamento de la inscripción el hecho de que la constitución de hipoteca no exige desposesión ni desmembración de la propiedad; es decir, el propietario hipotecante mantiene su posesión en todo momento; es por este motivo que es preciso recurrir al registro como mecanismo objetivo de publicidad y oponibilidad del mismo, en protección de los terceros adquirentes. La inscripción constitutiva busca en última instancia evitar la existencia de hipotecas ocultas, las mismas que afectan al tráfico jurídico (Cas. Nº 2402-2012-Lambayeque. Sentencia del Sexto Pleno Casatorio Civil).

Toda garantía hipotecaria debe indicar la obligación que contiene, puesto que esta es su objeto y esta, a su vez, puede ser determinada o determinable, siendo que será determinada si es que la obligación se encuentra completamente descrita en la hipoteca, o siendo determinable cuando dicha obligación no se señala expresamente, pero se indica cuáles son los elementos que determinarían la identificación de la obligación (Cas. Nº 1322-2006-Puno).

Acorde al principio interpretativo las hipotecas contenidas en las escrituras públicas de fechas dieciocho de julio de mil novecientos noventa y siete y dos de diciembre de mil novecientos noventa y nueve debieron ajustarse al requisito previsto por el artículo 1099 inciso 2 del Código Civil correspondiendo que la obligación que servía a las mismas se encuentre claramente determinada (Cas. Nº 4218-2012-Lima).

Una garantía real garantiza una obligación futura cuando no consta su nacimiento inmediato y directo, debe, sin embargo, existir cierta seguridad o posibilidad de que esta llegue a existir; en las obligaciones eventuales, no existe certeza alguna acerca de su futura existencia (Resolución Nº 323- 2009-SUNARP-TR-T)

4. Carácter inmobiliario de la hipoteca

Carácter inmobiliario: se encuentra regulado en el artículo 1100 del Código Civil, que señala: “la hipoteca debe recaer sobre inmuebles determinados”, del cual se entiende que el bien debe estar individualizado con la fijación del área, linderos y medidas perimétricas que deben coincidir con aquellas señaladas en la ficha registral del Registro de Propiedad Inmueble (Cas. Nº 2402-2012-Lambayeque. Sentencia del Sexto Pleno Casatorio Civil).

El artículo 885 inciso 1 de la norma sustantiva, clasifica y considera como bienes inmuebles al suelo o terreno, al sobresuelo o construcciones, y al subsuelo, que por su “inamovilidad” estos son bienes inmuebles por su naturaleza, de manera que pueden pertenecer a propietarios distintos; es por ello que el artículo 955 del Código Civil establece que el subsuelo, el sobresuelo o construcciones pueden pertenecer a propietarios distintos del dueño del suelo o terreno, es por ello que la ley hace la diferenciación y separación de cada uno de ellos; consecuentemente, habiendo tal diferenciación, para ser comprendidos dentro de la hipoteca deben de haber sido determinados en el acto de constitución de hipoteca, tal y conforme lo ordena el artículo 1100 del Código Civil (Cas. Nº 4052-2011-Arequipa).

5. Extensión de la hipoteca

La hipoteca cubre todas las partes integrantes del bien hipotecado y a sus accesorios, lo que incluye las accesiones naturales, las mejoras introducidas y aún a los bienes vinculados, lo que desde luego es susceptible de pacto en contrario, por así permitirlo la norma (Cas. Nº 2637-2004-Lima).

En cuanto a su extensión, el artículo 1101 del Código Civil es preciso, pues la hipoteca cubre todas las partes integrantes del bien hipotecado, sus accesorios y las mejoras introducidas, lo que desde luego es susceptible de pacto en contrario, por así permitirlo la norma. Este dispositivo debe concordarse con los artículos 887, 888 y 889 del mismo Código, que definen lo que es parte integrante y lo que es accesorio de un bien, y como éstos siguen la condición del bien (Cas. Nº 1465-2006-Lima).

* Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica