Es objeto del presente comentario la Casación Nº 3793-2014-Lambayeque referente al proceso de desalojo por ocupación precaria. En torno a ello podemos advertir, en principio, dos cuestiones que merecen particular atención: i) el título posesorio de la demandada por precariedad viene determinado por un acto jurídico unilateral, como lo es la constitución de una cláusula testamentaria que acarrearía la legitimidad de su estado posesorio; y, ii) la declaración judicial de tenencia en favor del padre del demandante motivaría el fenecimiento de dicho título posesorio.

Al respecto, es oportuno precisar cuál es el contexto jurídico en el que el desarrollo del presente comentario, a priori, debe circunscribirse; esto es: la acción posesoria de desalojo por ocupación precaria. Siendo ello así, en coherencia con lo prescrito en los artículos 585 y 586 del C.P.C, el desalojo es una acción tendente a consolidar en el demandante (en el contexto de la intermediación posesoria) la posesión inmediata sobre un bien cuyo disfrute ha sido trasladado en virtud de una concesión voluntaria o por otras circunstancias atípicas que puedan originarla, pero cuya titularidad y posesión mediata, sin embargo, mantienen su esfera jurídica.

Ahora bien, es del caso particular que convoca a este comentario, reparar, por un lado, en la declaración de nulidad de la sentencia de vista llevada a cabo por la Corte Suprema y, por otro, en los presupuestos jurídicos que llevaron a los supremos magistrados a formarse tal convicción. Atendiendo a lo segundo, debemos valorar la naturaleza atípica del título posesorio que ostenta la demandada en el proceso seguido en su contra, es decir, la cláusula testamentaria otorgada por su hermana (madre del demandante) que determinaría la condición negativa del estado precario de su posesión. Dicho esto, debemos observar que el acto jurídico que da nacimiento a la titularidad posesoria que la demandada alega no encuentra su lugar en una relación jurídica de origen contractual, sino, curiosamente, en un acto jurídico unilateral de tipo recepticio sujeto a un elemento accidental del negocio jurídico: una condición resolutoria que determinaría, de acuerdo con lo alegado por la demandada, la legitimidad de su posesión hasta verificada la condición (v. gr. la tutoría y administración instaurada en favor de la demandada hasta que el demandante cumpla con desarrollarse como profesional).

Entonces, al comprobarse que el origen del estado posesorio de la demandada tiene su fundamento en una situación cuya finalidad directa no es la posesión, sino, en todo caso, la tutoría y administración de los bienes del hijo de la testadora (demandante), es acertado afirmar que, si bien las partes procesales comparten una relación jurídica (la obtenida en razón de la tutoría del demandante y administración de sus bienes), en ella la posesión solo resulta accesoria o incidental¹, o sea, la implica y es causa indirecta de la cláusula testamentaria, pero no constituye, en ningún caso, el fin de la misma.

Por otro lado, al cotejar lo resuelto tanto por el a quo como por el ad quem se puede dejar constancia de que el principal fundamento que llevaría a los magistrados a declarar fundada y confirmada –demanda y apelación, respectivamente– sería la existencia de una declaración judicial de tenencia en favor del padre del demandante (viudo de la testadora); dicho en otras palabras, la sentencia que declara la tenencia del demandante en favor de su padre, significaría, a su vez, el fenecimiento del título posesorio de la parte demandada. Dicho esto, la duda surge de inmediato: ¿es posible que a través de sentencia judicial se deje sin efecto una disposición testamentaria y, con ello, la vigencia de un título posesorio?; y, de ser así, ¿cumple el Órgano Supremo con observar la incorporación del medio probatorio que determinaría la causal de fenecimiento de dicho título?

Para dar respuesta a estas interrogantes, corresponde, desde este punto de vista, discrepar con lo resuelto por la Corte Suprema. El fundamento al que obedece esta discrepancia se funda, principalmente, en la existencia de una declaración judicial de tenencia (Exp. 3403-2010), toda vez que con ello quedó acreditado que la tenencia y custodia de facto del demandante la ejercían su padre y no la demandada²; dicho de otro modo: al reconocerse judicialmente que la patria potestad –y con ello el cuidado y la administración de los bienes del menor– le corresponden al padre y no a la demandada, se estaría reconociendo, al mismo tiempo, que el desplazamiento de la causa principal dio origen al título posesorio de la demandada, es decir, la tutoría y administración instaurada por la testadora en favor de la demandada que, a estas alturas, ha devenido en inútil. En ese orden de ideas, al devenir en inoficiosa la causa que constituía el título justificativo de la poseedora (puesto que no es concebible la concurrencia de dos tutorías y dos administraciones de los bienes del menor), es corolario de la naturaleza de su estado posesorio que quede jurídicamente estéril la consecuencia a la que ello conducía, es decir, la posesión accesoria o incidental de la parte demandada, que no encuentra justificación en su vigencia, sin la existencia de la causa jurígena que motivaba su conservación.

Ciertamente, el acto jurídico que dio origen a la titularidad posesoria de la demandada tuvo un origen legítimo, vale decir, en ella, concurrían todos los elementos que configuraban su validez estructural perfecta; sin embargo, como señala la autorizada voz de Lizardo Taboada³, existe un hecho totalmente ajeno a la estructura (no intrínseco, sino extrínseco) que se presenta con posterioridad a la conformación del acto y determina su ineficacia funcional, esto es, en el caso concreto, la declaración judicial de tenencia que deja sin efecto funcional a la cláusula testamentaria.

En suma, la decisión suprema consistente en la declaración de nulidad de la sentencia de vista y la orden de emisión de un nuevo fallo, no puede ser compartida, pues, tanto el a quo como el ad quem, conforme se verifica en los fundamentos de los mismos, dan fe de la incorporación del análisis valorativo que se le dio a la sentencia de tenencia como hecho sobreviniente que importa el fenecimiento del título posesorio de la demandada y, por lo tanto, la alegación de haber omitido una valoración del documento aportado por la misma (el testamento) que significaría una vulneración del debido proceso, es ociosa; debiendo, desde esta óptica, haber declarado infundado el recurso casatorio.

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* Miembro asociado del área civil y procesal civil de la Asociación Civil “Inquisitio Essenteia Ius”.

1 GONZALES BARRÓN, Gunther. “La posesión precaria, en síntesis (y réplica contra los positivistas radicales)”, p.17. Recuperado en: <http://www.usmp.edu.pe/derecho/10ciclo/civil/seminario_derecho_registral/dr_amado/art_nac/POSESION%20PRECARIA%20GONZALES.pdf>.

2 Circunstancia que, por cierto, junto a los testimonios del menor expresados en sentencia emitida por el ad quem (Resolución Nº 14 del Exp. 3403-2010 de fecha 21/11/2011), importarían la presunción del incumplimiento de la condición resolutoria de la disposición testamentaria y, por lo tanto, el fenecimiento de su título, máxime, cuando de las declaraciones expresadas por el demandante en el proceso de tenencia, se deja en evidencia que la tenencia de facto y la interrelación de apego personal para con el menor, la mantenía su padre.

3 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Nulidad del acto jurídico. 3^a Edición. Grijley, Lima, 2015, p. 37.