TEMA RELEVANTE

En el presente artículo, el autor realiza un análisis con relación a la nulidad en los procedimientos de selección y la aplicación del principio de conservación del acto administrativo. Asimismo, sobre la base de lo resuelto en la Resolución N° 0995-2017-TCE-S1, señala que en el procedimiento de subasta inversa la etapa de los lances electrónicos concede la oportunidad de que cualquier participante pueda efectuar lances a fin de que la entidad obtenga los mejores precios y que de no realizarse genera la nulidad del procedimiento.

PALABRAS CLAVE

Subasta inversa electrónica / Periodo de lances / Nulidad / Conservación

Recibido: 03/08/2017

Aprobado: 10/09/2017

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

RESOLUCIÓN Nº 0995-2017-TCE-S1

Lima, 12 de mayo de 2017.

VISTO, en sesión de fecha 12 de mayo de 2017 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 640/2017.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa GRUPO SANTA FE S.A.C., contra el otorgamiento de la buena pro, en el marco la Subasta Inversa Electrónica Nº 1-2017-OEC-MDCGAL - Primera Convocatoria; oído el informe oral y, atendiendo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1. Según la información publicada en la ficha del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (Seace)¹, el 15 de febrero de 2017, la Municipalidad Distrital Coronel Gregorio Albarracín Lanchipa, en adelante, la Entidad, convocó la Subasta Inversa Electrónica Nº 1-2017-OEC-MDCGAL - Primera Convocatoria, para el “Suministro de cemento Portland tipo IP (42.5 kg.) para la obra: Creación de los servicios municipales de inhumación en el sector Viñani, Distrito Coronel Gregorio Albarracín Lanchipa, Tacna”, con un valor estimado de S/ 288,400.00 (doscientos ochenta y ocho mil cuatrocientos con 00/100 soles), en adelante, el procedimiento de selección.

Cabe precisar que el procedimiento de selección fue convocado al amparo de lo dispuesto en la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, en adelante, la Ley; y, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, en adelante, el Reglamento.

2. Del 16 al 24 de febrero de 2017, se llevó a cabo el registro de participantes y la presentación de ofertas.

3. El 27 de febrero de 2017, se realizó la apertura de ofertas y el periodo de lances, conforme al siguiente detalle (ver cuadro Nº 1).

4. Según acta publicada en el Seace el 28 de febrero de 2017, se otorgó la buena pro a la empresa ROCATECH S.A.C., en adelante, el Adjudicatario, por el monto de su oferta económica equivalente a S/ 266,000.00 (doscientos sesenta y seis mil con 00/100 soles).

Los resultados son los siguientes²: (ver cuadro Nº 2).

5. Mediante Formulario de Interposición de Recurso Impugnativo y Carta Nº 31-2017-GSF.SACL, ambos presentados el 7 de marzo de 2017 ante la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Tacna, subsanados el 9 de marzo de 2017, y recibidos el 14 de marzo del mismo año en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante, el Tribunal, la empresa GRUPO SANTA FE S.A.C., en adelante, el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección. Adicionalmente, solicitó el uso de la palabra.

Los argumentos que sustentan su petitorio son los siguientes:

a) Manifiesta que, según el calendario del procedimiento de selección, la apertura de ofertas y el periodo de lances tenía como hora de inicio las 8:00 horas del 27 de febrero de 2017 y como hora final las 12:00 horas del mismo día.

Precisa que en la fecha indicada, no pudo acceder al Seace con el usuario y contraseña asignados, pese a que lo intentó en sus oficinas ubicadas en las ciudades de Tacna y Puno, habiendo agotado todas las posibilidades para acceder a dicho sistema, a través de distintos navegadores como i) Mozilla Firefox; ii) Google Chrome o Safari; y iii) Internet Explorer.

Alega que las fallas que se presentaron en el Seace el 27 de febrero de 2017, no solo impidieron que le sea posible mejorar su oferta, sino también afectó a otros participantes en el procedimiento de selección, situación que, a su entender, denota la existencia de vicios en la etapa de apertura de ofertas y periodos de lances.

Sostiene que, dada la imposibilidad de acceder al Seace no se ha cumplido con la disposición del numeral 7.3 de la Directiva Nº 005-2016-OSCE-CD. Asimismo, afirma que en el Reporte de Resultado de Periodo de Lances, se consignaron únicamente las ofertas primigenias de cada postor.

Añade que existen otros procedimientos de selección en los cuales también se produjo inconvenientes en el Seace el 27 de febrero de 2017, siendo los siguientes:

• Subasta Inversa Electrónica Nº 1- 2017-CS/MSB-1 convocada por la Municipalidad Distrital de San Borja.

• Subasta Inversa Electrónica Nº 1- 2017-GRL-1 convocada por el Gobierno Regional de Lima Sede Central.

• Subasta Inversa Electrónica Nº 1- 2017-MDJH-1 convocada por la Municipalidad Distrital de Jacobo Hunter.

• Subasta Inversa Electrónica Nº 2- 2017-OEC/MDT-A convocada por la Municipalidad Distrital de El Tambo.

• Subasta Inversa Electrónica Nº 1- 2017-SGLP-MSS-1 convocada por la Municipalidad Distrital de Surco.

• Subasta Inversa Electrónica Nº 1- 2017-MPR/OEC-BIENES-1 convocada por la Municipalidad Provincial de Rioja.

• Subasta Inversa Electrónica Nº 1- 2017-UGEL-CUTERVO-1 convocada por el Gobierno Regional de Cajamarca - Educación Cutervo.

• Subasta Inversa Electrónica Nº 2- 2017-MDL-1 convocada por la Municipalidad Distrital de Lucre.

• Subasta Inversa Electrónica Nº 2- 2017-MPA-CS-1 convocada por la Municipalidad Provincial de Ayabaca.

• Subasta Inversa Electrónica Nº 1- 2017-OEC-MDCGAL-1 convocada por la Municipalidad Distrital de Coronel Gregorio Albarracín Lanchipa.

Dada la situación reseñada, el Impugnante solicitó al Tribunal que requiera información a la Subdirección de Catalogación y Gestión del Usuario, a la Unidad de Gestión de Desarrollo de Software y a la Oficina de Tecnología de la Información del OSCE, sobre la funcionalidad del Seace el 27 de febrero de 2017.

b) Expresa que, de la revisión de las bases del procedimiento de selección, se aprecia una deficiencia en relación a las especificaciones técnicas, toda vez que el área usuaria requirió “bolsa de 42.50 kg., con una variación de +- 1 %”, en inobservancia de lo establecido en la Ficha Técnica (versión 6) y la Norma Técnica Peruana (NTP) Nº 334-090:2015, los cuales, según indica, no hacen referencia alguna a que exista un margen de variación en el peso de la bolsa de cemento.

A su entender, dicha modificación constituye otro vicio de nulidad del procedimiento de selección, pues, a su entender, la Entidad no tiene facultades para modificar lineamientos previstos en las Fichas Técnicas aprobadas por OSCE.

Conforme a lo anterior, el Impugnante solicitó al Tribunal que se declare la nulidad del procedimiento de selección y se retrotraiga a la etapa que corresponda.

6. Con decreto del 16 de marzo de 2017, se admitió a trámite el recurso de apelación presentado en el marco del proceso de selección, y se corrió traslado a la Entidad, a fin que remita, los antecedentes administrativos completos, ordenados cronológicamente, foliados y con su respectivo índice, dentro del plazo de tres (3) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente administrativo y de poner en conocimiento de su Órgano de Control Institucional, en el supuesto caso que incumpliese con el requerimiento.

Asimismo, se dispuso que la Secretaría del Tribunal remita a la Oficina General de Administración el original de la Carta Fianza Nº 10555265, emitida por el Banco SCOTIABANK, para su verificación y custodia.

7. Mediante el Oficio Nº 216-2017-ALC/MDCGAL presentado el 28 de marzo de 2017 ante la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Tacna, recibido el 30 de marzo del mismo año en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad remitió los recaudos administrativos y adjuntó, entre otros documentos, el Informe Nº 309-2017-WROC-GAJ/GM/A/MDCGAL del 27 de marzo de 2017, en el que señaló lo siguiente:

a) El Impugnante no presentó prueba alguna que acredite, de forma fehaciente, la inoperatividad de la plataforma del Seace el 27 de febrero de 2017, por lo que, según indica, corresponde a OSCE, como administrador del sistema electrónico en alusión, dilucidar si existieron o no deficiencias técnicas el 27 de febrero de 2017.

Precisa que, a través del Informe Nº 395-2017-LEQJ-SGL-GA-GM-A/MDCGAL, la Subgerencia de Logística de la Entidad manifestó que no tuvo inconvenientes para visualizar información en dicha fecha y añadió que en una Subasta Inversa Electrónica solo es posible acceder a los “eventos” con posterioridad al periodo de lances.

b) Alega que si bien, como parte de las especificaciones técnicas, se consignó “bolsa de 42.50 kg., con una variación de +- 1 %”, dicha situación, a su entender, no constituye una deficiencia que amerite la nulidad del procedimiento de selección, pues ningún postor ofertó el peso del producto en el intervalo +- 1 %, sino solo el equivalente a 42.50 Kg., en observancia de lo previsto en la ficha técnica aprobada por OSCE.

De acuerdo con lo anterior, la Entidad solicitó al Tribunal que se declare infundado el recurso de apelación.

8. Con decreto del 10 de abril de 2017, se dispuso remitir el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que evalúe la información y, de ser el caso, lo declare, dentro del término de cinco (5) días, listo para resolver.

9. Por decreto del 18 de abril de 2017, se dispuso programar la audiencia pública para el 2 de mayo de 2017, a horas 4:30 p.m., en sede del Tribunal.

10. Con decreto del 24 de abril de 2017, a fin de que el Tribunal cuente con mayores elementos de juicio para resolver, se requirió la siguiente información adicional:

“A LA ENTIDAD (MUNICIPALIDAD DISTRITAL CORONEL GREGORIO ALBARRACÍN):

(…) Remitir un Informe Técnico Legal complementario, en el que acredite, vía documentaria, si el 27 de febrero de 2017, fecha de apertura de ofertas y periodo de lances, se reportó o no incidencia técnica alguna en relación a la operatividad de la plataforma del Seace.

Asimismo, deberá sustentar las razones por las cuales, según la información consignada en el Capítulo III Especificaciones Técnicas de las bases, requirió la característica bolsa de 42.50 kg., con una variación en peso de +- 1 %, pese a que la Ficha Técnica del producto Cemento Portland Tipo IP [Versión Nº 6 que estuvo vigente durante la convocatoria del procedimiento de selección] solo hace referencia a que el cemento será recibido en bolsas con un contenido neto de 42,5 kg.

A LA SUBDIRECCIÓN DE CATALOGACIÓN Y GESTIÓN DEL USUARIO DEL SEACE:

“(…), sírvase informar si el 27 de febrero de 2017, fecha de apertura de ofertas y periodo de lances de dicho procedimiento de selección, se reportó o no incidencia técnica alguna en relación a la operatividad de la plataforma del Seace.

Asimismo, de ser el caso, sírvase informar las razones por las cuales dicha plataforma virtual habría estado inoperativa en la fecha reseñada y precise el horario en el que ello ocurrió”.

11. El 2 de mayo de 2017, se llevó a cabo la audiencia pública con asistencia de los representantes de la Entidad y del Impugnante³.

12. Mediante el escrito presentado el 2 de mayo de 2017 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante adjuntó copia de la Resolución Nº 0847-2017-TCE-S3 del 28 de abril de 2017, a fin de, a su entender, sustentar que el 27 de febrero de 2017, la plataforma del Seace estuvo inoperativa y, por ende, no fue posible realizar mejoras a los precios ofertados por los postores durante la fase selectiva.

13. A través del Oficio Nº 292-2017-GN/MDCGAL presentado el 2 de mayo de 2017 ante la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Tacna, recibido el 3 de mayo del mismo año en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad atendió la solicitud de información efectuada por el Colegiado y adjuntó, entre otros documentos, el Informe Nº 425-2017-WROC-GAJ/GM/A/MDCGAL del 2 de mayo de 2017, en el que expresó lo siguiente:

a) Expresa que, al no contar con prueba fehaciente que respalde la inoperatividad de la plataforma del Seace, en el marco del procedimiento de selección, no puede considerar como válido lo alegado por el Impugnante, siendo facultad de OSCE, como administrador del sistema electrónico en mención, dilucidar si existieron o no deficiencias técnicas el 27 de febrero de 2017.

b) Reitera que el hecho de haberse consignado en las bases la característica “bolsa de 42.50 kg., con una variación de +- 1 %”, no constituye un vicio de nulidad, pues ningún postor ofertó el peso del producto en el intervalo +-1 %, sino únicamente el equivalente a 42.50 kg., de conformidad con lo previsto en la Ficha Técnica aprobada por OSCE.

Añade que dicha variación (+-1 %) obedece al peso bruto de la bolsa de cemento y no al peso neto, por lo que, a su entender, al no haber sido considerada tal precisión por los postores, no se limitó su participación ni se vulneró principio alguno que rige la contratación pública.

14. Mediante el Memorando Nº 103-2017/SCGU presentado el 3 de mayo de 2017 en la Mesa del Tribunal, el señor Rafael Arauzo Agüero, subdirector de Catalogación y Gestión de Usuarios del Seace (e), atendió el requerimiento de información efectuado por el Colegiado y expresó, textualmente, lo siguiente:

“(…) de acuerdo a lo informado por la Unidad de Arquitectura y Soporte de Tecnologías de Información y Comunicaciones, el 27 de febrero de 2017 existieron inconvenientes técnicos. Asimismo, que las razones estuvieron relacionadas con la Web Services del RNP, que no se encontraba disponible, por consiguiente los proveedores no pudieron loguearse al Seace v3.0 ni realizar ninguna acción. Además, que tales incidencias se presentaron en un lapso de 3 horas 31 minutos, desde las 9:19 a.m. hasta las 12:05 p.m. del 27 de febrero de 2017” (sic).

15. Por decreto del 5 de mayo de 2017, se dispuso declarar el expediente listo para resolver.

A. PROCEDENCIA DEL RECURSO

Debe tenerse en cuenta que la Subasta Inversa Electrónica Nº 1-2017-OEC-MDCGAL - Primera Convocatoria fue convocada el 15 de febrero de 2017, bajo el ámbito de aplicación de la Ley y su Reglamento, normas que resultan aplicables al presente caso.

Ahora bien, cabe señalar que el numeral 206.1 del artículo 206 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, en adelante, la LPAG, establece la facultad de contradicción administrativa que señala que frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación.

Téngase en cuenta que el artículo 41 de la Ley establece que el recurso de apelación es conocido y resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado, cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o valor referencial sea superior a sesenta y cinco (65) UIT y de procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos de acuerdo marco; en los demás casos, corresponde dicha competencia a la Entidad. Los actos que declaren la nulidad de oficio y otros actos emitidos por el titular de la Entidad que afecten la continuidad del procedimiento de selección, distintos de aquellos que resuelven los recursos de apelación, solo pueden impugnarse ante el Tribunal.

Por otro lado, el artículo 97 del Reglamento ha establecido que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro. En el caso de adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y comparación de precios, el plazo para presentar la apelación es de cinco (5) días hábiles; siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación.

Asimismo, el artículo precitado establece que, en el caso de subasta inversa electrónica, el plazo para la interposición del recurso de apelación es de cinco (5) días hábiles, salvo que su valor estimado corresponda al de una licitación pública o concurso público, en cuyo caso el plazo es de ocho (8) días hábiles.

En ese sentido, en aplicación a lo dispuesto en los artículos reseñados, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días para interponer su recurso de apelación, plazo que vencía el 7 de marzo de 2017, considerando que el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección se notificó el 28 de febrero de 2017, mediante publicación en el Seace. Al respecto, fluye de los antecedentes administrativos que, mediante escrito presentado el 7 de marzo de 2017, subsanado el 9 de marzo del mismo año, el Impugnante interpuso su recurso de apelación, vale decir, dentro del plazo estipulado en la normativa vigente.

Por lo tanto, habiéndose determinado que el recurso de apelación fue interpuesto dentro del plazo legal establecido para dicho efecto, el Colegiado considera que se cumplen los requisitos exigidos para declararse su procedencia, por lo que, de conformidad con el artículo 101 del Reglamento, corresponde avocarse a los asuntos de fondo propuestos.

B. PETITORIO

El Impugnante solicitó a este Tribunal que se declare la nulidad del procedimiento de selección, a fin de retrotraerlo a la etapa que corresponda.

C. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS

16. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar su análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso.

Es preciso tener en consideración lo establecido en el numeral 3 del artículo 104 y el numeral 2 del artículo 105 del Reglamento, que establece que la determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado del referido recurso, presentados dentro del plazo previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento.

Cabe señalar que lo antes citado, tiene como premisa que, al momento de analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido procedimiento de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir, acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa.

Al respecto, es preciso señalar que, en el presente caso, el Adjudicatario no absolvió el traslado del recurso de apelación dentro del plazo legal de cinco (5) días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente de haber sido notificado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 104 del Reglamento, pese a haber sido notificado por la Entidad el 24 de marzo del mismo año, mediante la Carta Nº 024-2017-SGL-GA-A/MDCGAL.

En el marco de lo expuesto, corresponde considerar como punto controvertido, solo lo planteado por el Impugnante en su recurso de apelación, es decir, determinar si corresponde o no declarar la nulidad del procedimiento de selección.

II. FUNDAMENTACIÓN

17. Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra el otorgamiento de la buena pro, en el marco del procedimiento de selección.

18. En primer lugar, resulta relevante señalar que en el segundo párrafo del artículo 26 del Reglamento, se establece que el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, elabora los documentos del procedimiento de selección a su cargo, utilizando obligatoriamente los documentos estándar que aprueba el OSCE y la información técnica y económica contenida en el expediente de contratación aprobado.

19. También, es oportuno acotar que los documentos del procedimiento de selección, y para el presente caso, las bases, constituyen las reglas definitivas del procedimiento de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la admisión, evaluación y calificación de las ofertas, quedando tanto las Entidades como los postores, sujetos a sus disposiciones.

Ahora bien, es preciso también recalcar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras, maximizando el valor de los recursos públicos que se invierten bajo el enfoque de gestión por resultados, de tal manera que dichas contrataciones se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios regulados en la Ley.

Por ello, las decisiones que se adopten en materia de contrataciones del Estado deben responder al equilibrio armónico que debe existir entre los derechos de los postores y su connotación en función del bien común e interés general, a efectos de fomentar la mayor participación de postores, con el propósito de seleccionar la mejor oferta.

En dicho escenario, corresponde analizar el punto controvertido reseñado.

Punto controvertido.- Determinar si corresponde o no declarar la nulidad del procedimiento de selección.

20. El Impugnante expresó que si bien, conforme a lo establecido en el calendario del procedimiento de selección, la apertura de ofertas y el periodo de lances tenía como hora de inicio las 8:00 a.m. del 27 de febrero de 2017 y como hora final las 12:00 p.m. del mismo día, no le fue posible acceder a la plataforma del Seace, con el usuario y contraseñas asignados, desde sus oficinas ubicadas en Tacna y en Puno, pese a haber intentado a través de distintos navegadores (como Mozilla Firefox, Google Chrome o Safari, e Internet Explorer).

Precisa que dicha incidencia técnica impidió no solo que su representada pueda mejorar su oferta, sino que también perjudicó a otros participantes en el procedimiento de selección.

Alega que la imposibilidad de acceder al Seace en dicha fecha constituye un incumplimiento a lo dispuesto en el numeral 7.3 de la Directiva Nº 005-2016-OSCE-CD, toda vez que no se llevó a cabo el periodo de lances, situación que denota un vicio de nulidad trascendente, al haberse inobservado las normas esenciales del procedimiento.

Añade que en los procedimientos de selección señalados en el fundamento 5 de la presente resolución también se produjeron inconvenientes en el Seace el 27 de febrero de 2017, razón por la cual solicitó que el Tribunal requiera información a las áreas de OSCE que tienen a cargo la funcionalidad de dicha plataforma electrónica.

21. Por otra parte, es preciso señalar que el Adjudicatario no se apersonó al presente procedimiento ni absolvió el traslado del recurso de apelación, pese a haber sido notificado por la Entidad el 24 de marzo de 2017, mediante la Carta Nº 024-2017-SGL-GA-A/MDCGAL.

22. En relación a lo anterior, mediante el In-forme Nº 309-2017-WROC-GAJ/GM/A/MDCGAL, la Entidad sostiene que el Impugnante no presentó prueba alguna que acredite, de forma fehaciente, la inoperatividad de la plataforma del Seace el 27 de febrero de 2017, por lo que, según indica, corresponde a OSCE, como administrador del sistema electrónico aludido, dilucidar si existieron o no deficiencias técnicas el 27 de febrero de 2017.

Precisa que, a través del Informe Nº 395-2017-LEQJ-SGL-GA-GM-A/MDCGAL, la Subgerencia de Logística de la Entidad manifestó que no tuvo inconvenientes para visualizar información en dicha fecha y añadió que en una subasta inversa electrónica solo es posible acceder a los “eventos” con posterioridad al periodo de lances.

23. En ese contexto, se aprecia que la controversia a dilucidar consiste en determinar si existieron fallas o inconvenientes en el Seace el 27 de febrero de 2017 [fecha prevista para la apertura de ofertas y periodo de lances], de modo que el impugnante no haya tenido la posibilidad de efectuar lances con la finalidad de mejorar su oferta, circunstancia que no solo habría tenido repercusión en la participación del impugnante, sino también en la de los demás postores del procedimiento de selección.

En torno a ello, resulta pertinente señalar que, de acuerdo a la información publicada en la ficha del Seace, el procedimiento de selección se desarrollaría de acuerdo al siguiente cronograma (ver cuadro Nº 3).

(El resaltado es nuestro).

Según se aprecia, el 27 de febrero de 2017 era la fecha prevista para que los postores efectúen los lances con el propósito de reducir el precio de su oferta para acceder a la buena pro; no obstante, conforme a lo alegado por el Impugnante, en dicha fecha se habrían producido fallas en la plataforma del Seace que habrían impedido que los postores puedan formular los lances respectivos.

Atendiendo a ello, a través del decreto del 24 de abril de 2017, a fin que el Tribunal cuente con mayores elementos de juicio para resolver, se requirió información a la Subdirección de Catalogación y Gestión del Usuario del Seace. Como respuesta a dicha solicitud, mediante el Memorando Nº 103-2017/SCGU, el señor Rafael Arauzo Agüero, subdirector de Catalogación y Gestión de Usuarios del Seace (e), expresó, textualmente, lo siguiente:

“(…) de acuerdo a lo informado por la Unidad de Arquitectura y Soporte de Tecnologías de Información y Comunicaciones, el 27 de febrero de 2017 existieron inconvenientes técnicos.

Asimismo, que las razones estuvieron relacionadas con la Web Services del RNP, que no se encontraba disponible, por consiguiente los proveedores no pudieron loguearse al Seace v30 ni realizar ninguna acción. Además, que tales incidencias se presentaron en un lapso de 3 horas 31 minutos, desde las 9:19 a.m. hasta las 12:05 p.m. del 27 de febrero de 2017” (sic) (el resaltado es nuestro).

Nótese del texto precitado que, según lo señalado por el responsable de la Subdirección de Catalogación y Gestión de Usuarios del Seace, el 27 de febrero de 2017 se presentaron incidencias técnicas en la plataforma del Seace, debido a que la Web Service el Registro Nacional de Proveedores no estuvo disponible durante un lapso de tres horas, esto es, desde las 9:19 a.m. hasta las 12:05 p.m. de dicha fecha.

Dada la situación reseñada, resulta relevante señalar que, en el caso de autos, no se cumplió con desarrollar una de las etapas de la Subasta Inversa Electrónica consistente en el periodo de lances, conforme a lo establecido en el artículo 80 del Reglamento, en concordancia con lo dispuesto en la Directiva Nº 005-2016-OSCE/CD⁴ - “Procedimiento de Selección de Subasta Inversa Electrónica”, aprobada mediante Resolución Nº 012-2016-OSCE/PRE, cuyo numeral 7.3.2. establecía que la etapa de periodo de lances tiene por finalidad que los postores mejoren los montos de su oferta a través de lances sucesivos en línea, de modo que estos puedan mejorar su propia oferta durante el periodo establecido en el calendario del procedimiento, ofertando lances siempre inferiores a su último precio ofertado.

Al respecto, debe precisarse que dicha etapa resulta relevante, en la medida que i) promueve condiciones de competencia efectiva entre los postores, quienes pueden mejorar su oferta económica de acuerdo a los precios ofertados y lances realizados por los demás postores que ellos pueden visualizar en línea, con la finalidad de ofertar el menor precio y acceder a la buena pro, y ii) permite que la Entidad obtenga bienes y servicios comunes al mejor precio.

Consecuentemente, se aprecia que el periodo de lances cumple un rol trascendental en el desarrollo de la subasta inversa electrónica, pues permite a los postores competir para mejorar el precio de su oferta y así acceder a la buena pro, más aún considerando que en este tipo de procedimiento de selección el único factor de evaluación es el precio.

En ese sentido, puede verificarse que, en el caso concreto, la evaluación efectuada por el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad solo tuvo como base las ofertas iniciales, toda vez que, como ha indicado, ante las incidencias técnicas en el Seace, los postores no pudieron mejorar el precio de sus ofertas. Por tal motivo, el Colegiado advierte que el procedimiento de selección adolece de un vicio de nulidad, al contravenir lo dispuesto en el artículo 80 del Reglamento, situación que coincide con lo dispuesto en la Resolución Nº 0847-2017-TCE-S3 del 28 de abril de 2017, citada por el Impugnante durante el desarrollo de la audiencia pública.

En ese orden de ideas, a consideración de la Sala, el vicio acaecido en la etapa de periodo de lances, por su trascendencia, no resulta pasible de conservación.

24. Por lo tanto, al haberse acreditado una deficiencia en el procedimiento de selección, cabe precisar que la respuesta que ofrece la normativa es la posibilidad de corregir sus errores u omisiones, previa declaración de nulidad del acto viciado.

Resulta conveniente resaltar que, según reiterados pronunciamientos⁵ de este Tribunal, la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera dificultar la contratación, de modo que se logre un procedimiento transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de la materia, a efectos que la contratación que realice se encuentre arreglada a ley y no al margen de ella, circunstancia que resulta aplicable al presente caso.

25. Por lo expuesto, debe advertirse que el artículo 44 de la Ley, establece que en los casos que conozca, el Tribunal declarará nulos los actos administrativos emitidos por las Entidades, cuando hayan sido expedidos por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, debiéndose expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento.

En virtud a lo expresado, resulta necesario retrotraer el procedimiento de selección a la etapa de apertura de ofertas y periodo de lances, con la finalidad de que los postores, de considerarlo conveniente, puedan ofertar montos inferiores a los originales, lo cual conllevará a que la Entidad obtenga el producto de mejor precio, en salvaguarda de las garantías mínimas que exige la normativa y la observancia de los criterios de transparencia y objetividad a favor de los intereses del Estado⁶.

26. En mérito a lo esbozado, siendo necesaria la declaratoria de nulidad del procedimiento de selección, corresponde revocar el otorgamiento de la buena pro a favor del adjudicatario y, por su efecto, declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante.

En ese sentido, deberá devolverse la garantía presentada por el Impugnante, por la interposición de su recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 110 del Reglamento.

27. Sin perjuicio de lo expuesto, no puede soslayarse que, de la revisión de los antecedentes administrativos, se aprecia que el Impugnante expresó que, a su entender, existe una deficiencia en las bases referida a que el área usuaria requirió “bolsa de 42.50 kg., con una variación de +- 1 %”, en inobservancia de lo establecido en la Ficha Técnica (versión 6) aprobada por OSCE.

El Impugnante precisó que dicha Ficha Técnica no ha referencia alguna a que exista un margen de variación en el peso de la bolsa de cemento.

En torno a lo esgrimido, resulta pertinente señalar que, en opinión de este Colegiado, la deficiencia advertida no es trascendente y, por ende, resulta conservable, conforme a lo previsto en el artículo 14 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, toda vez que, en el caso de autos, los postores ofertaron 42.50 kg. de cemento, en atención a lo establecido en la Ficha Técnica del producto, omitiendo la “variación +-1 %”, situación que resulta congruente con lo señalado por la Entidad en los Informes Nºs 2017-WROC-GAJ/GM/A/MDCGAL y 425-2017-WROC-GAJ/GM/A/MDCGAL, este último remitido en atención al requerimiento de información adicional efectuado por el Tribunal.

No obstante lo esbozado, es relevante exhortar a los funcionarios de la Entidad responsables de los procedimientos de selección que no deben efectuarse modificaciones a los lineamientos establecidos en las Fichas Técnicas aprobadas por la autoridad competente, a fin de evitar, entre otros perjuicios, eventuales declaraciones de nulidad que dilaten las compras públicas.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Víctor Manuel Villanueva Sandoval y la intervención de los vocales Gladys Cecilia Gil Candia y Otto Eduardo Egusquiza Roca y, atendiendo a la conformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución de Presidencia Nº 015-2017-OSCE/CD del 9 de mayo de 2017, publicada el 11 de mayo de 2017 en el diario oficial El Peruano, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 76-2016-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la empresa GRUPO SANTA FE S.A.C., por los fundamentos expuestos.

2. Declarar la NULIDAD de la Subasta Inversa Electrónica Nº 1-2017-OEC-MDCGAL - Primera Convocatoria, para el “Suministro de cemento Portland tipo IP (42.5 kg.) para la obra: Creación de los servicios municipales de inhumación en el sector Viñani, Distrito Coronel Gregorio Albarracín Lanchipa, Tacna”, debiendo retrotraer el procedimiento de selección a la etapa de apertura de ofertas y periodo de lances, con la finalidad de que los postores, de considerarlo conveniente, puedan ofertar montos inferiores a los originales, lo cual conllevará a que la Entidad obtenga el producto de mejor precio, en atención de los alcances expuestos en los fundamentos de la presente resolución.

3. DEVOLVER la garantía presentada por la empresa GRUPO SANTA FE S.A.C., por la interposición de su recurso de apelación.

4. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la Mesa de Partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) día calendario de notificada la presente resolución, debiendo autorizar por escrito a la(s) persona(s) que realizará(n) dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central del OSCE para su eliminación siguiendo lo dispuesto en la Directiva Nº 006/86-AGN-DGAI “Norma para la eliminación de documentos en los archivos administrativos del Sector Público nacional”.

5. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS. VILLANUEVA SANDOVAL, EGUSQUIZA ROCA, GIL CANDIA

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

INTRODUCCIÓN

Dentro del ámbito jurídico existen categorías procesales que trascienden a todas las ramas del Derecho tal y como es el caso de la nulidad, cuyo estudio será tratado en el presente artículo, desde su aplicación en el marco de las contrataciones públicas.

Al respecto, cabe recordar que todas las entidades tienen la obligación de tramitar sus procesos de contratación observando las disposiciones contenidas en la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y cualquier otra norma que se encuentre vinculada al objeto de la convocatoria; no obstante ello, siempre existirá el riesgo de que alguno de los actos que se emitan en cualquiera de sus etapas puedan contravenir el ordenamiento jurídico, lo cual acarrearía su nulidad.

La nulidad representa una situación de invalidez del acto administrativo, impidiendo –en el caso de las contrataciones púbicas– la continuación del procedimiento de selección, ocasionando que el trámite sea retrotraído hasta la etapa en la cual se incurrió en el vicio.

Bajo este contexto, la nulidad resulta ser un mecanismo procesal que tiene la característica de permitir al titular de la entidad o al Tribunal de Contrataciones del Estado emplear un instrumento válido para sanear el procedimiento, ante la existencia de un vicio.

Asimismo, cabe precisar que la decisión del titular de declarar la nulidad de oficio debe tener la característica de ser in extremis, es decir, siempre se deberá ver la posibilidad de salvar el acto viciado; en este sentido, su utilización debe ser de última ratio y solo cuando ya no haya forma de continuar con el proceso de contratación.

I. CONCEPTO DE NULIDAD

Podemos afirmar que “lo nulo, del latín nullus, viene a ser lo que no es o le falta valor y fuerza para tener efecto. Esta aceptación llevada a su significado jurídico nos da la idea de la ineficacia y la invalidez absolutas y, de ahí, a la idea de lo nulo como algo inexistente jurídicamente, esto es, a la inexistencia del acto o negocio, pero no a la negación de lo que existe como un hecho que se ha producido. De ahí también, que lo nulo solo implique una inexistencia jurídica”¹.

En ese orden de ideas, todo aquel acto emitido con posterioridad a la existencia del acto nulo no produce efectos ni a favor ni en perjuicio de los administrados.

II. ELEMENTOS DE LA NULIDAD

La nulidad es una institución propia del Derecho Procesal, que se extiende al Derecho Civil, Penal, Administrativo, etc., la cual se presenta cuando un determinado acto contiene el denominado vicio o error.

En la doctrina procesal se reconocen dos clases, el primero de ellos es el vico o error in procedendo, y el segundo es el vicio o error in iudicando.

El error in procedendo es el “también llamado error de actividad, está constituido por los defectos o errores en el procedimiento, esto es, en la aplicación de las reglas formales o de procedimiento que afecta el trámite del proceso o a los actos procesales que lo componen”².

El error in iudicando es el “error de juicio, está constituido por los defectos o errores en la decisión que adopta el magistrado, esto es, se produce un vicio en la aplicación de la ley material o sustantiva o de fondo al momento de resolver el conflicto materia del proceso”³.

Como se puede apreciar, el vicio o error es el contenido esencial de la nulidad y puede presentarse en los defectos del procedimiento o en la mala aplicación de las normas que regulan las compras públicas y aquellas que estén vinculadas al objeto de la convocatoria.

Independientemente de lo antes señalado, es importante resaltar que el vicio o error, dependiendo de las circunstancias en las que se ha producido, puede ser objeto de saneamiento y en otros casos, no, para ello desarrollaremos brevemente aquello referido a los vicios subsanables e insubsanables.

III. TRASCENDENCIA DE LA NULIDAD

1. Vicio subsanable

Un acto que contiene un vicio subsanable es aquel que no genera perjuicio alguno y que no justifica razón alguna para interrumpir la continuación del procedimiento, ya que el fin superior es atender una necesidad pública. Por tanto, no requiere que se declare su nulidad al no haber incidido de modo determinante en el natural desarrollo del proceso. Esta premisa corresponde al concepto jurídico del principio de trascendencia de la nulidad.

En tal sentido, si bien es cierto que aquellos actos que posean algún vicio podrían acarrear su nulidad, no es menos cierto que alrededor de esta institución de naturaleza procesal, existen una serie de principios que coadyuvan a determinar que la nulidad debe ser entendida como el último recurso para subsanar un acto.

En mérito de ello, si el vicio no es trascendente, se puede aplicar el principio de conservación, a efectos de mantener la validez de un acto cuando este, pese a ser defectuoso, logra la finalidad para la cual estuvo destinado.

Este principio está recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo General, la cual señala en su artículo 14 que prevalece la conservación del acto cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido de no haberse producido el vicio.

2. Vicio insubsanable

Los vicios insubsanables son aquellos contenidos en actos que poseen una manifiesta vulneración al ordenamiento jurídico y que han llegado a un estado en el cual no pueden ser subsanados, convalidados o conservados.

En estos casos, siendo imposible sanear el acto, solo corresponde declarar la nulidad del mismo, teniendo en consideración que para esta situación particular, debe haberse analizado previamente que no hay otro modo de “salvar” el proceso y que la nulidad opera como una decisión de última ratio.

Para reflejar una situación donde exista un vicio insubsanable, podríamos escenificar un proceso de licitación pública en el cual el Comité Especial decida que no haya acto público para la presentación de propuestas, sino que los participantes ingresen las mismas por la mesa de partes de la entidad, pese a que el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece expresamente que en este tipo de procesos el acto es necesariamente público.

IV. CONSERVACIÓN DEL ACTO NULO

La Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento no establecen la posibilidad de que un acto nulo pueda ser conservado; no obstante, debemos recordar que los procesos de contratación son, en esencia, procedimientos administrativos y como tal les resulta aplicable supletoriamente la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444.

Al respecto, el artículo 14 de la referida ley señala lo siguiente:

“Artículo 14.- Conservación del acto

14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora.

14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:

14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación.

14.2.2 El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial.

14.2.3 El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.

14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.

14.2.5 Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial.

14.3 No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecución”.

Como se puede apreciar del artículo citado, siempre que nos encontremos frente a un acto que contenga un vicio debemos analizar la trascendencia del mismo, entendiéndose como tal las situaciones en la cuales el acto viciado no genera ningún tipo de perjuicio y alcance su finalidad.

No obstante ello, como la existencia de un vicio contiene siempre la infracción al procedimiento o la indebida aplicación de las normas, los funcionarios que emitan el acto son pasibles de ser sancionados por responsabilidad administrativa funcional, tal y como lo describe el artículo 11 de la Ley N° 27444:

“Artículo 11.- Instancia competente para declarar la nulidad

(…)

11.3 La resolución que declara la nulidad, además dispondrá lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad del emisor del acto inválido”.

V. NULIDAD EN LAS CONTRATACIONES EL ESTADO

1. Nulidad del procedimiento de selección

De conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ley Nº 30225 y su modificatoria efectuada por Decreto Legislativo Nº 1341, establece que las causales de nulidad del acto administrativo son las siguientes:

a) Actos dictados por órgano incompetente o que contengan un imposible jurídico.

b) Actos que contravengan las normas legales.

c) Actos que prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable.

Cabe precisar que la normativa exige que en el acto que declara la nulidad se señale la etapa a la cual se retrotrae el procedimiento de selección.

2. Nulidad durante la ejecución contractual

El contrato suscrito por la entidad con el postor adjudicado con la buena pro, es, por naturaleza, un acto jurídico y, como tal, es pasible de contener un vicio que acarre su nulidad.

No obstante ello, en materia de Contratación Pública, el artículo 56 de la Ley de Contrataciones del Estado dispone que solo en situaciones descritas de modo taxativo, el titular de la entidad podrá declarar la nulidad de oficio de un contrato, detallando las que a continuación citamos:

a) Por haberse perfeccionado en contravención con el artículo 11 de la presente Ley. Los contratos que se declaren nulos con base en esta causal no tienen derecho a retribución alguna con cargo al Estado, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios y servidores de la entidad, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.

b) Cuando se verifique la transgresión del principio de presunción de veracidad durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, previo descargo.

c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación.

d) Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la normativa a fin de la configuración de alguno de los supuestos que habilitan a la contratación directa.

e) Cuando no se hayan utilizado los procedimientos previstos en la presente Ley, pese a que la contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación. En este supuesto, asumen responsabilidad los funcionarios y servidores de la entidad, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.

f) Cuando se acredite que el contratista, sus accionistas, socios o empresas vinculadas, o cualquiera de sus respectivos directores, funcionarios, empleados, asesores, representantes legales o agentes, ha pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido, dádiva o comisión en relación con ese contrato o su procedimiento de selección conforme establece el Reglamento. Esta nulidad es sin perjuicio de la responsabilidad penal y civil a que hubiere lugar.

g) En caso de contratarse bienes, servicios u obras sin el previo procedimiento de selección que correspondiera.

VI. LA SUBASTA INVERSA Y EL SISTEMA ELECTRÓNICO DE CONTRATACIONES DEL ESTADO - SEACE

El artículo 47 de la Ley de Contrataciones del Estado refiere que el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado - Seace es el sistema que permite el intercambio de información y difusión sobre las contrataciones del Estado.

Este sistema de información está ligado ineludiblemente con la subasta inversa electrónica por disposición del numeral 48.2 del artículo 48, el cual refiere que tanto el procedimiento de subasta inversa y de comparación de precios se realizan obligatoriamente en forma electrónica a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (Seace).

A razón de estas premisas, es deber del OSCE garantizar la correcta operatividad del sistema a efectos de que no se vulnere la participación de los proveedores en las contrataciones de las entidades.

VII. VICIOS ADVERTIDOS EN LA RESOLUCIÓN Nº 995-2017-TC-S1

Al respecto, cabe precisar que la normativa derogada por la Ley Nº 30225 consideraba la subasta inversa como una modalidad de selección, es decir, no era un procedimiento per se, sino que constituía el método a través del cual se desarrollaba alguno de los procesos de selección regulados.

Actualmente, la subasta inversa forma parte del listado de procedimientos de selección, siendo la gran innovación que su trámite es puramente electrónico, para lo cual requerirá necesariamente de la herramienta electrónica conocida como Seace - Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado.

En la resolución bajo análisis se observa que el procedimiento principal fue declarado nulo debido a que en la fecha fijada para efectuar los lances, el sistema se encontraba inoperativo, lo cual impidió que otros participantes pudieran efectuar ofertas que mejoren el valor adjudicado. Esta situación, que fue confirmada por los funcionarios del propio Seace, es contraria al principio de igualdad de trato, el cual señala que todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas.

Recordemos que el principio de igualdad de trato desarrolla el fundamento jurídico que obliga a las entidades a brindar a sus posibles oferentes las mismas condiciones para su participación en un determinado procedimiento; en consecuencia, también se resalta la prohibición de conceder privilegios o ventajas, premisas que son el contenido de diversos tipos penales recogidos como delitos contra la Administración Pública.

Este concepto va aunado al principio de competencia, a través del cual la Ley reconoce como uno de los fines del sistema de contratación obtener un bien, servicio u obra sobre la base de las mejores condiciones de calidad y precio. Un elemento fundamental para alcanzar ello recae en la promoción de la competencia, lo que en el presente caso no se habría logrado a razón de las deficiencias en el sistema.

A razón de ello, resulta totalmente acertada la decisión del Tribunal de retrotraer el procedimiento de selección hasta la etapa de los lances electrónicos, ya que debe privilegiarse la oportunidad de que cualquier participante pueda efectuar lances a fin de que la entidad obtenga los mejores precios.

Sobre el particular, el artículo 106 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado señala lo siguiente:

“Artículo 106.- Alcances de la resolución

Al ejercer su potestad resolutiva, el Tribunal o la Entidad debe resolver de una de las siguientes formas:

1. Cuando el acto impugnado se ajusta a la Ley, al presente Reglamento, a los documentos del procedimiento de selección y demás normas conexas o complementarias, declara infundado el recurso de apelación y confirma el acto objeto del mismo.

2. Cuando en el acto impugnado se advierta la aplicación indebida o interpretación errónea de la Ley, del presente Reglamento, de los documentos del procedimiento de selección o demás normas conexas o complementarias, declara fundado el recurso de apelación y revoca el acto impugnado.

3. Cuando el impugnante ha cuestionado actos directamente vinculados a la evaluación de las ofertas y/u otorgamiento de la buena pro, evalúa si cuenta con la información suficiente para efectuar el análisis sobre el fondo del asunto. De contar con dicha información, otorga la buena pro a quien corresponda, siendo improcedente cualquier impugnación administrativa contra dicha decisión.

4. Cuando el recurso de apelación incurra en alguna de las causales establecidas en el artículo 101 lo declara improcedente.

5. Cuando verifique alguno de los supuestos previstos en el primer párrafo del artículo 44 de la Ley, en virtud del recurso interpuesto o de oficio, declara la nulidad de los actos que correspondan, debiendo precisar la etapa hasta la que se retrotrae el procedimiento de selección, en cuyo caso puede declarar que carece de objeto pronunciarse sobre el fondo del asunto”.

En el caso presentado, el Tribunal estaba facultado a decretar la nulidad, dado que se había verificado que los actos dictados contravienen normas legales.

CONCLUSIONES

La reflexión más grande que nos debe dejar este artículo es recordar que la nulidad es la última forma de sanear un determinado acto, debiendo analizar, en primer término, su trascendencia y ver la posibilidad de conservarlo, debido a que su declaración implica retroceder el procedimiento y dilatar el cumplimiento de los objetivos públicos que se encuentren involucrados.

Asimismo, es indispensable que el OSCE adopte las acciones correspondientes a garantizar de modo permanente la operatividad del Seace, principalmente en los procedimientos en los cuales su desarrollo depende de la correcta funcionabilidad de la plataforma, como es el caso de la subasta inversa electrónica.

_______________

* Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, egresado de la maestría en Gerencia Pública de la Universidad Continental, con estudios de posgrado en Contrataciones del Estado y Gestión Pública. Se ha desempeñado como jefe de la Oficina de Asesoría Legal de la Central de Abastecimiento de Bienes Estratégicos de EsSalud, asimismo, en la Dirección de Abastecimiento de Recursos Estratégicos en Salud del Ministerio de Salud (hoy Cenares) y el Tribunal de Contrataciones del Estado, entre otras instituciones públicas y privadas.

1 Ficha obrante a folio 9 del expediente administrativo.

2 Véase folios 68 y 69 del expediente administrativo. Cabe precisar que la información consignada en el cuadro reseñado obedece a aquella contenida en el Acta de buena pro publicada en el Seace.

3 En representación de la Entidad, se apersonó el señor Werner Riley Oviedo Condori, a fin de exponer Informe Legal; mientras que, en representación del Impugnante, se apersonó el señor Walter Atencio Pilcomamani, a efectos de exponer Informe Legal.

4 Vigente a la fecha de convocatoria del procedimiento de selección.

5 Resoluciones Nº 2780-2014-TC-S1, Nº 2872-2014-TC-S4, Nº 2602-2014-TC-S1 y Nº 1563-2014-TC-S3, entre otras.

6 Véase Pronunciamientos Nº 713-2013/DSU y Nº 808-2013/DSU.

1 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. 6^a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 490.

2 DÍAZ VALLEJOS, José. El proceso de conocimiento. JCM, 2006, p. 168.

3 Ídem.