E. Se formuló acusación el uno de febrero de dos mil dieciséis [fojas setenta y seis], y el día cuatro de febrero de dos mil dieciséis se emitió el auto de enjuiciamiento [fojas ochenta y siete]. El cinco de febrero de dos mil dieciséis se inició el juicio oral. La defensa del imputado ofreció prueba testifical y documental [fojas noventa y seis]. La audiencia continuó el nueve de febrero de dos mil dieciséis, ocasión en que como dato singular se tiene que el Tribunal de Primera instancia llamó la atención a la defensora del imputado y apercibió que si no lleva a cabo una defensa efectiva se la cambiaría por un abogado de oficio [fojas ciento siete].

F. El imputado Cortez Ortega siempre negó los cargos. No sabe cómo apareció el bolso en la maletera del vehículo que dedica al servicio de taxi. Señala que en el primer registro vehicular no se encontró nada, pero luego en un segundo registro apareció el bolso en la maletera del coche [fojas diecisiete y veinte].

Segundo.- Que, como se sabe, los presupuestos procesales son circunstancias tan importantes que la admisibilidad de todo el proceso depende de su presencia o ausencia; o, mejor dicho, son condiciones de admisibilidad para alcanzar una decisión material, por lo que la comprobación de los presupuestos procesales es de oficio en todas las etapas del proceso (VOLK, KLAUS, 2016: 208/210).

Uno de los presupuestos procesales está referido a la causa, a su correcta tramitación desde las reglas estipuladas por el Código Procesal. Esto último tiene un sólido respaldo constitucional en el artículo 139 numeral 3 de la Constitución, cuando precisa que: “Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos”. Es pues uno de los derechos procesales fundamentales que integran la garantía genérica del debido proceso.

En el presente caso se discute si se presentan los presupuestos materiales de la incoación del proceso especial.

Tercero.- Que el artículo 446 del Código Procesal Penal establece los presupuestos materiales que determinan la incoación del proceso inmediato, en cuanto procedimiento especial informado por el principio de aceleramiento procesal. Esta norma, en lo pertinente, requiere flagrancia delictiva o prueba evidente del hecho y de la participación de su autor.

La flagrancia delictiva está regulada en el artículo 259 del Código Procesal Penal, según la Ley número 29596, de veinticinco de agosto de dos mil diez. El inciso cuatro del citado artículo regula la denominada “flagrancia presunta”. Según esta norma, existe flagrancia cuando: “El agente es encontrado dentro de las veinticuatro horas después de la perpetración del delito con electos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso”. Por la naturaleza de acto en cuestión, que importa la privación del derecho fundamental a la libertad personal, es obvio que la indicada disposición debe interpretarse restrictivamente.

El agente, en este supuesto, ha de tener los bienes delictivos (instrumentos del delito, objetos del delito o efectos del delito) en su poder y en ese momento debe ser detenido, dentro de las veinticuatro horas de la comisión del delito. El imputado Cortez Ortega no fue reconocido por la agraviada en el momento en que ocurrió el robo en su agravio. Ella no le vio el rostro. Por eso es que no lo describió en su denuncia ni en su declaración preliminar, de suerte que llama la atención que recién lo haga en el juicio oral inmediato.

La agraviada, según expresó, apuntó el número de placa de rodaje del vehículo utilizado para el robo. Cuando horas después se capturó el vehículo, de inmediato, se efectuó un primer registro vehicular con resultado negativo para un bien de la agraviada. Empero, horas más tarde, a instancias de la Fiscalía, se realizó un segundo registro vehicular, sin presencia del abogado del imputado, y en la maletera se halló el bolso de la agraviada con parte de los bienes sustraídos, acta que no firmó el imputado, pues no aceptó lo que se descubrió en la maletera del coche que conducía.

Cuarto.- Que la actuación de las diligencias de investigación preliminar –las denominadas “diligencias urgentes e inaplazables”– son aquellas que se realizan bajo las exigencias de una situación concreta que requiere el rápido aseguramiento de las fuentes de investigación, diligencias que, por tal motivo, no pueden esperar. Ese es el caso de las pesquisas y, en especial, de un registro vehicular, regulado por el artículo 210, apartados 3 y 4, del Código Procesal Penal. El imputado, en este caso, tiene derecho de hacerse asistir por una persona de su confianza, siempre que esta se pueda ubicar rápidamente y sea mayor de edad.

Desde luego, una diligencia de investigación, como es la pesquisa-registro vehicular, puede ser ampliada, más aun si en cl primer registro vehicular no intervino el Ministerio Público. En este caso, sin embargo, no existen razones de extrema urgencia que impidan la intervención de un abogado defensor en sede de investigación preliminar (artículo 71, apartados 1 y 2, literal ‘e’, del Código Procesal Penal). En la segunda acta no constan las razones por las cuales el imputado rehusó firmar el acta, tampoco por qué no se contó con un abogado defensor de confianza o, en todo caso, con un abogado defensor de oficio. Estatuye, al respecto, el artículo 120, apartado 2, del Código Procesal Penal que: “(...) Se debe hacer constar en el acta el cumplimiento de las disposiciones especiales previstas para las actuaciones que así lo requieran”.

Quinto.- Que, en consecuencia, desde la perspectiva de la calificación de la flagrancia del delito, –en sus diversas modalidades– e incluso en el supuesto de prueba evidente del mismo, es de tener en consideración que para su calificación se asume exclusivamente todo aquello que constaba en determinados momentos procesales. Para el primer supuesto: la información que se tenía momentos previos y en el mismo instante de la detención (información de la víctima o de un testigo presencial del hecho, vestigios materiales o información videográfica, entre otros). Para el segundo supuesto: los actos de investigación acopiados en el curso de las diligencias preliminares, hasta el momento de la incoación del proceso inmediato. Así las cosas, no es posible afirmar que en este caso se cumplieron con esos presupuestos para incoar un proceso especial inmediato.

La agraviada no había visto el rostro del imputado –ni siquiera lo describió cuando denunció el delito en su perjuicio ni cuando declaró en sede preliminar–. Es más, en el vehículo, cuando se efectuó el primer registro vehicular, no se hallaron los objetos del delito. Es verdad que la agraviada apuntó la placa del vehículo y, al verlo posteriormente, luego de unas horas, identificó el coche y pidió la ayuda policial correspondiente para su captura. Pero, en atención: (i) al tiempo transcurrido, (ii) al hecho de que el imputado no se le capturó en el teatro del delito, (iii) a las protestas de inocencia de aquel, y (iv) que al momento de la primera revisión vehicular no se encontró los objetos del delito, no es posible concluir que se está ante un supuesto de flagrancia presunta.

La flagrancia, por su propia razón de ser, requiere una acreditación de los hechos por prueba directa a partir de informaciones categóricas, procedentes del agraviado, de testigos presenciales o de filmaciones indubitables, que demuestren, sin necesidad de inferencias complejas, que el detenido fue quien intervino en la comisión del delito. En el presente caso, frente a los vacíos probatorios resaltados, no puede concluirse, todavía, que el imputado era quien conducía el vehículo utilizado para el robo en agravio de Matos Valera: no se daba una situación de flagrancia delictiva. La captura del vehículo, al coincidir su placa de rodaje con la apuntada por la agraviada, sin la posesión del objeto del delito y sin el reconocimiento de esta, no satisface el rigor conceptual del delito flagrante.

Sexto.- Que tampoco es posible sostener el requisito de prueba evidente, que también permite la incoación del proceso inmediato. Lo central para que se dé por establecida la evidencia delictiva sería, en el presente caso, el hallazgo de los bienes robados en el carro conducido por el imputado. Como quedó dicho, en el primer registro vehicular no se encontraron parte de los bienes robados a la agraviada. Recién, al producirse un segundo registro vehicular, es que se hallaron los bienes descritos en el acta de fojas treinta, que luego se devolvieron a la víctima [acta de entrega de fojas 23 vuelta]. Empero, la diligencia no cumplió las exigencias legales que le confieren fiabilidad y eficacia procesal. No estuvo presente un abogado defensor, no se consignaron las razones por las cuales el primero no estuvo presente y el imputado no firmó el acta. La presencia de un abogado defensor, litera de los supuestos de urgencia y peligro por la demora, es insustituible. El vehículo ya estaba en poder de la Comisaría de Laura Caller y el imputado estaba detenido, luego, no se justifica la inasistencia de un defensor en ese acto. Se vulnero, entonces, la concordancia de los artículos 71, apartados 1 y 2, literal ‘e’, y 120 apartado 2, del Código Procesal Penal.

Sétimo.- Que sin analizar si, finalmente, el imputado Cortez Ortega es culpable o inocente como consecuencia de la valoración del conjunto de la prueba actuada durante el enjuiciamiento, es de resaltar que el proceso no pudo ser tramitado por la vía inmediata sino por la común u ordinaria. Al hacerlo indebidamente, bajo el proceso inmediato se afectó el artículo 139, numeral 3, de la Ley Fundamental: el proceso no fue debido, con todas las garantías. La inobservancia de este derecho fundamental generó indefensión material, por lo que es de ampararse el recurso de casación por la causal de vulneración de precepto constitucional: artículo 429, inciso 1, del Código Procesal Penal.

Asimismo, la segunda diligencia de registro vehicular no cumplió con los cánones estipulados en la Ley Procesal, por lo que la decisión de incoar el proceso inmediato no pudo basarse en esa actuación preliminar. Esa diligencia y el acta de su propósito, como generaron indefensión material, incurrieron en un quebrantamiento de la ley procesal (concordancia de los artículos 71, apartados 1 y 2, literal ‘e’, y 120, apartado 2, del Código Procesal Penal), que hace inutilizable tal acto de investigación. En él no se puede fundar ninguna resolución judicial. La causal de infracción de precepto procesal se estima y así se declara.

Debe quedar claro, por lo demás, que la exclusión de ese segundo registro vehicular no importa, de plano, la absolución. Es posible, desde una perspectiva general, que la autoría del imputado se acredite con otros medios de prueba. Esto último dependerá, obviamente, del conjunto de la prueba de cargo y si tal prueba está en condiciones de enervar la presunción constitucional de inocencia.

Octavo.- Que, finalmente, cabe reiterar lo que estableció el Acuerdo Plenario número dos guion dos mil dieciséis oblicua CIJ guion ciento dieciséis, Fundamento Jurídico veintitrés-D, de uno de junio de dos mil dieciséis. La desestimación de la incoación del proceso inmediato no trae consigo necesariamente la anulación de la prisión preventiva; y, la modificación de esta medida de coerción personal, requiere petición de parte, unida a un debate sobre los presupuestos materiales correspondientes.

Sin embargo, lo que es singular en el presente caso es el tiempo de privación procesal de la libertad: ya alcanza cerca de los quince meses. Como el plazo ordinario de la prisión preventiva, en estos casos, es de nueve meses (artículo 272, apartado1, del Código Procesal Penal), es evidente que ya venció (se dictó el treinta de enero de dos mil dieciséis) –no cabe tomar en cuenta la mitad de la pena impuesta, porque la consecuencia de amparar el recurso de casación es la anulación de las sentencias de mérito, luego, la causa debe retrotraerse a la etapa de instrucción–. Rige para esta solución, el artículo 273 del citado Código, que es del caso aplicar.

DECISIÓN

Por estas razones: I. Declararon FUNDADO el recurso de casación por inobservancia de precepto constitucional y por quebrantamiento de precepto procesal interpuesto por el encausado MIGUEL ANTONIO CORTEZ ORTEGA contra la sentencia de vista de fojas doscientos cuarenta y cuatro de siete de junio de dos mil dieciséis que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas ciento doce de nueve de febrero de dos mil dieciséis, lo condenó como autor del delito de robo con agravantes en agravio de Gloria Rosa Matos Valera a doce años de pena privativa de libertad y al pago de mil quinientos soles por concepto de reparación civil; con lo demás que contiene. En consecuencia: NULA la sentencia de vista recurrida e INSUBSISTENTE la sentencia de primera instancia; y, reponiendo la causa al estado que le corresponde: declararon SIN EFECTO todo lo actuado en esta causa desde el auto de incoación del proceso inmediato de fojas sesenta y ocho, de treinta de enero de dos mil dieciséis, inclusive, sin perjuicio de la validez de la prueba documental y de las diligencias objetivas e irreproducibles llevadas a cabo legalmente, así como de las actas que contienen las diligencias preliminares no excluidas por esta Ejecutoria. II. ORDENARON se siga la causa conforme al proceso común u ordinario y se remitan los actuados a la Fiscalía Provincial para los fines legales correspondientes. III. DECRETARON la inmediata libertad del encausado MIGUEL ANTONIO CORTEZ ORTEGA por vencimiento del plazo de duración de la prisión preventiva; y, de conformidad con el artículo 273 del Código Procesal Penal: ESTABLECIERON que el citado encausado (i) no se comunique con la agraviada y su familia; (ii) no se ausente de Lima Metropolitana sin autorización del juzgado competente; y, (iii) se presente el último día hábil de cada mes al referido juzgado, personal y obligatoriamente, para informar y justificar sus actividades; oficiándose a quien corresponda para su excarcelación, que se ejecutará siempre y cuando no exista mandato de detención o prisión preventiva emanado de autoridad competente. IV. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública; y, acto seguido, se notifique a todas las partes personadas en esta sede suprema. V. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuadernillo de casación en esta Suprema Corte.

Ss. SAN MARTÍN CASTRO, PRADO SALDARRIAGA, SALAS ARENAS, BARRIOS ALVARADO, PRINCIPE TRUJILLO