RESUMEN

El Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 01647-2013-PA/TC ha señalado que la estabilidad laboral absoluta no encuentra asidero en nuestro ordenamiento constitucional y, por tanto, en ningún caso podrá utilizarse la vía del amparo para tutelar un inexistente derecho a la estabilidad en el trabajo o reposición laboral. En opinión del autor esta relectura de la doctrina jurisprudencial acuñada por el Tribunal Constitucional se inscribe dentro de esta corriente orientada a la deconstrucción del Derecho del Trabajo, por el cual se desactiva el andamiaje jurídico laboral construido y sustentado en virtud de no solamente al influjo de la doctrina y jurisprudencia laboral sino de las conquistas laborales logradas a lo largo de muchas décadas.

PALABRAS CLAVE

Precedente vinculante / Despido nulo / Despido encausado / Despido fraudulento / Estabilidad laboral / Distinguish

Recibido: 06/08/2017

Aprobado: 10/08/2017

INTRODUCCIÓN

Al referirse a la deconstrucción del Derecho del Trabajo el profesor Wilfredo Sanguineti Raymond señala: “Que la dinámica introducida por la mundialización de la economía conduce al desmontaje o la pérdida de efectividad de los tradicionales mecanismos de equilibrio social trabajosamente diseñados a nivel estatal a lo largo de más de un siglo, lo demuestra la ponderación de los efectos que este proceso está teniendo sobre una de sus más señaladas expresiones: el Derecho del Trabajo”¹.

Como consecuencia de la globalización y la mundialización de la economía se han producido diversos cambios en las relaciones laborales y en las formas de desarrollo de la actividad productiva. Es en esta dinámica que se vuelven a plantear viejos mitos como el considerar que los “sobrecostos” laborales minan la posibilidad de hacer competitivas a las empresas y hacen menos atractivo nuestro mercado al ingreso de nuevos emprendimientos e inversiones.

En esta dirección que se produce el fenómeno de la deconstrucción del Derecho del Trabajo que no constituye sino en desactivar el andamiaje jurídico laboral construido y sustentado en virtud de no solamente al influjo de la doctrina y jurisprudencia laboral sino de las conquistas laborales logradas a lo largo de muchas décadas

Recientemente se ha difundido la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en la STC Exp. Nº 01647-2013-PA/TC, según la cual la estabilidad laboral absoluta no encuentra asidero en nuestro ordenamiento constitucional y, por tanto, en ningún caso podrá utilizarse la vía del amparo para tutelar un inexistente derecho a la estabilidad en el trabajo o reposición laboral.

Consideramos que esta relectura de la doctrina jurisprudencial acuñada por el Tribunal Constitucional se inscribe dentro de esta corriente orientada a la deconstrucción del Derecho del Trabajo, lo cual nos ha motivado analizar los alcances y consecuencias de la irrupción de este pronunciamiento en el panorama laboral.

I. LA REGULACIÓN DE LA ESTABILIDAD LABORAL EN EL PERÚ

La Constitución Política de 1993 en su artículo 27 prevé que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.

En función del mandato constitucional el Decreto Legislativo Nº 728 ha establecido tres tipos de despido ilegal diseñando un sistema de protección del trabajador de tal forma que en algunos supuestos procede la tutela resarcitoria, como es el caso del despido arbitrario y el despido indirecto, en los que solo cabe el pago de una indemnización tasada (artículo 38 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por el D.S. Nº 03-97-TR)², en tanto que solo cuando se configura el despido nulo procede la reposición o reinstalación del trabajador.

El artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, en adelante, TUO; establece que es nulo el despido que tenga por motivo: a) la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; b) ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25 (despido por reacción o por represalia); d) la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquiera otra índole; e) el embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto (fuero de maternidad). A las causales antes citadas debe agregarse la dispuesta por la Ley Nº 26626, referida al despido del trabajador por ser portador del VIH-sida.

Como es de advertirse, la norma establece taxativamente la causales por las cuales se puede calificar a un acto de despido como nulo, las que se caracterizan por ser numerus clausus. En consecuencia, no se puede agregar una causal adicional a las que el legislador consigna a través de la referida norma, esto en aplicación del principio de legalidad. Por otro lado, corresponde citar el artículo 34 del mismo TUO que prevé que en los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38 del TUO.

En sentido distinto, el artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, define el despido arbitrario, señalando su consecuencia, en los siguientes términos: “si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38 del mismo cuerpo normativo, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. Finalmente, el despido indirecto se configura cuando frente a un acto de hostilidad³ el trabajador opta por la terminación de la relación laboral o se da por despedido, lo cual se halla regulado por el artículo 35, inciso b) del TUO. En este caso el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización a que se refiere el artículo 38 del TUO, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle.

STC Exp. Nº 1124-2001-AA/TC (caso Fetratel C/ Telefónica)

Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el EXP. Nº 1124-2001-AA/TC (caso Fetratel c/ Telefónica) ha señalado que:

“Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización ‘como única reparación’. No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nutum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:

a) El artículo 34, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar el despido encausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional.

b) La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, prooperario y los contenidos en el artículo 23 de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrático de Derecho que se desprende de los artículos 43 (“República” “social”) y 3 de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral.

c) La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional”.

De esta forma, a partir de la indicada sentencia, que, dicho sea de paso, marcó un antes y un después en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en temas de carácter laboral, existe la posibilidad de la tutela restitutoria (reposición) si el trabajador acude a la vía constitucional del amparo invocando el despido encausado que en términos de lo regulado por el TUO equivaldría a una modalidad del despido arbitrario.

STC Exp. Nº 976-2001-AA/TC, (caso Eusebio Llanos Huasco)

Posteriormente, y en virtud de que a partir de la expedición de la sentencia 1124-2001-AA/TC se observó una tendencia creciente a la amparización de las acciones impugnatorias del despido arbitrario y en el marco de lo regulado por la derogada Ley Nº 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, –que establecía el amparo alternativo–, el Tribunal Constitucional emitió la sentencia de fecha 13 de marzo del 2003 en el Exp. Nº 976-2001-AA/TC, caso Eusebio Llanos Huasco, la misma que prevé que los efectos restitutorios (readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes: a) despido nulo; b) despido encausado; y, c) despido fraudulento.

En efecto, a partir de esta sentencia se produce una nueva clasificación del despido a efectos de su evaluación en sede constitucional. De esta forma, conforme a esta sentencia se produce el denominado despido nulo cuando se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales, se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición), se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opción política, etc., se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto), se despide al trabajador por razones de ser portador de sida (Cfr. Ley Nº 26626 ) y se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley Nº 27050). Por otro lado, se produce el despido encausado cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique y por último se configura el denominado despido fraudulento, cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. Nº 628-2001-AA/TC) o mediante la “fabricación de pruebas” (fundamento 15)⁴.

II. PRECEDENTE VINCULANTE ESTABLECIDO EN LA STC Exp. Nº 0206-2005-AA/TC

Finalmente, y ya con la vigencia del Código Procesal Constitucional, que ha consagrado el modelo de amparo residual, se ha expedido la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2005, en el Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, caso Baylón Flores, en la que se estableció, en calidad de precedentes vinculantes, preceptos relativos a los casos en que se puede acudir a la justicia ordinaria (Juzgados y Salas Laborales) buscando tutela restitutoria (despido nulo) y los casos en que se puede recurrir a la vía constitucional de amparo solicitando reposición (despido nulo, despido fraudulento y despido encausado) consolidando en cierta forma los criterios ya adelantados y la nueva nomenclatura del despido diseñada en la sentencia expedida en el caso Eusebio Llanos Huasco. En efecto en la sentencia se señala:

“Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate” (fundamento 6).

“El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situación modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. Nº 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos encausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En efecto, si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados” (fundamento 7).

Respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos. Fundamento 8 (la negrita es nuestra).

III. DERECHOS DE TITULARIDAD GENERAL O INESPECÍFICA EN EL SENO DE LA RELACIÓN LABORAL

Por otro lado, el Tribunal Constitucional en vía de amparo se ha pronunciado por la reposición del trabajador cuando se ha producido la afectación de los demás derechos constitucionales que el trabajador mantiene inalterables no obstante la subordinación en la que se encuentra respecto al empleador. Esto significa que el trabajador ingresa a la relación laboral conservando todo el bagaje de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado, atributos que en doctrina se han dado en denominar como derechos de titularidad general o inespecífica en el seno de la relación laboral.

La protección de estos derechos se deriva del mandato constitucional contemplado en el artículo 23 de la Carta Política según el cual ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia expedida con fecha once de julio de dos mil dos, en el Exp. Nº 1124-2001-AA/TC Lima, Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y Fetratel se ha referido a la protección de estos derechos en el seno de la relación laboral como una manifestación de “la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales” esto es, “que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares” (fundamento 6), y refiriéndose a la empresa demandada señala que “Si bien aquélla dispone de potestades empresariales de dirección y organización y, constituye, además, propiedad privada, aquéllas deben ejercerse con irrestricto respeto de los derechos constitucionales del empleado o trabajador. En la relación laboral se configura una situación de disparidad donde el empleador asume un status particular de preeminencia ante el cual el derecho y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una forma de ejercicio irrazonable” (fundamento 7).

Posteriormente el máximo intérprete de la Constitución ha emitido diversos pronunciamientos en los cuáles ha dispensado la protección constitucional a los llamados derechos de titularidad general o inespecífica. Tal es el caso de la sentencia de fecha 10/08/2002, expedida en el Exp. Nº 0895-2001-AA/TC, seguido por Lucio Valentín Rosado Adanaque con EsSalud, en la que se ha tutelado la libertad de Conciencia y Religión en la relación laboral, la sentencia de fecha 18/08/2004, emitida en el Exp. Nº 1058-2004-AA/TC., caso Rafael Francisco García Mendoza con Serpost, en la que se ha protegido el derecho a la intimidad y a la Inviolabilidad de las comunicaciones privadas y la sentencia de fecha 10/07/2002, recaída en el Exp. N° 0866-2000-AA/TC, caso Mario Hernán Machaca Mestas con Dirección Subregional de Salud de Moquegua y otros, referida a la libertad de expresión e información, entre otros pronunciamientos del Tribunal Constitucional en los que se tutelado el derecho a la dignidad, el derecho de defensa, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la interdicción de la doble persecución o sanción por el mismo hecho (ne bis in idem), etc.⁵.

IV. LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO (NLPT)

La nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley Nº 29497, establece que en proceso abreviado laboral, el juez especializado de trabajo resulta competente para el conocimiento de la reposición cuando esta se plantea como pretensión principal única (art. 2.2.).(Lo resaltado es nuestro).

Esta nueva disposición legal originó inicialmente diversas interpretaciones. En efecto, por un lado algunos consideraban que esta disposición legal define la discusión existente entonces y estaría otorgando competencia al juez laboral para el conocimiento de las demandas en las que se solicita la reposición por despido encausado o por despido fraudulento encontrándose de esta forma la solución a la problemática existente en aquellos justiciables que, luego de acudir en vía de amparo invocando la existencia de alguno de estos dos tipos de despido, sus respectivos procesos fueron derivados a la vía ordinaria.

Sin embargo, existían posiciones encontradas respecto a la aparente solución aportada por la nueva Ley Procesal del Trabajo tema que fue materia de tratamiento en el I Pleno, siendo que dentro de sus conclusiones sobre el Tema Nº 1, referida a la procedencia de la pretensión de reposición por despido encausado y despido fraudulento en la vía Laboral, regulada por la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 29497); acordó por unanimidad que: “Los jueces de trabajo están facultados para conocer de la pretensión de reposición en casos de despido encausado o despido fraudulento, en el proceso abreviado laboral, siempre que la reposición sea planteada como pretensión única”.

Por ende, en virtud del citado acuerdo, los jueces especializados laborales que conozcan procesos con la NLPT, son competentes para conocer las demandas de reposición como consecuencia del despido encausado y despido fraudulento.

STC Exp. Nº 04533-2013-PA/TC, Precedente vinculante Elgo Ríos Núñez

En la sentencia emitida en el Expediente Nº 04533-2013-PA/TC, publicada el 27 de enero de 2015 en el portal web institucional, el Tribunal Constitucional fija, con carácter de precedente vinculante, los criterios para establecer cuándo vía puede ser considerada “igualmente satisfactoria”. Ciertamente, este precedente es de aplicación a todos los procesos constitucionales de amparo y naturalmente también a los procesos de amparo en los que se busca la reposición laboral, pues precisamente la causa que motivó la expedición del precedente se trata de una reposición.

En esta sentencia se fijaron como precedente vinculante diversas reglas que pueden resumirse en que existen dos perspectivas para entender cuándo una vía puede ser considerada “igualmente satisfactoria”: una objetiva, vinculada al análisis de la vía propiamente dicha (vía específica idónea); y otra subjetiva, relacionada con el examen de la afectación al derecho invocado (urgencia iusfundamental)⁶.

Si bien en el presente trabajo no vamos a desarrollar el tema de la vía igualmente satisfactoria en los procesos de amparo laboral nos interesa destacar que en la STC materia de análisis el Tribunal Constitucional tiene consignado expresamente un apartado denominado la revisión del precedente contenido en la STC Exp. Nº 00206-2005-AA.

V. LA REVISIÓN DEL PRECEDENTE CONTENIDO EN LA STC EXP. N° 00206-2005-AA

En efecto en relación a este tema el Tribunal Constitucional expresa lo siguiente:

“21. En los fundamentos jurídicos 7 a 25 de la STC Exp. N° 00206-2005-PAJTC este Tribunal Constitucional estableció, con carácter de precedente vinculante, un conjunto de reglas que orientaban el conocimiento de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas. Allí se fijaron, primordialmente, criterios materiales en torno a la procedencia del amparo en materia laboral, y también se brindó un tratamiento, que aquí se juzga como insuficiente, de la causal de improcedencia recogida en el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional.

22. Al respecto se sostuvo que: caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados” (fundamento jurídico 7); y que: “[C]onforme al artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa” (fundamento jurídico 24).

23. Como puede apreciarse, las reglas que establecidas como precedente parecen orientadas a determinar los supuestos que en materia laboral serían susceptibles de debate por la vía del amparo (v. gr. el tipo de despido, el carácter público o privado del régimen laboral) y no a determinar, en realidad, cuándo la vía ordinaria resulta igualmente satisfactoria para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado.

24. Sin embargo, esto no implica que con el análisis fijado supra para determinar cuando existe una vía ordinaria igualmente satisfactoria varíe radicalmente los criterios sobre la procedencia de los amparos laborales, pues en esencia se mantiene los principales criterios preexistentes, si bien contemporizados a la luz de las reglas procesales laborales hoy vigentes. (Lo resaltado es nuestro). Efectivamente, este Tribunal no puede obviar que actualmente en gran parte del país se encuentra en vigor una Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497, que cuenta con procesos céleres y medidas cautelares garantistas, regulación que exige a los jueces constitucionales evaluar, a la luz de los casos concretos y de los criterios establecidos en los fundamentos 12 al 15 de esta sentencia, la procedencia o el rechazo de la demanda de amparo.

25. Al respecto, este Tribunal señala que, a pesar de la existencia de referida norma procesal, en sustancia mantiene los criterios materiales referidos a la procedencia del amparo laboral. Así, como antes, en caso que la vía laboral no permita la reposición satisfactoria o eficaz del trabajador (supuesto de estructura idónea, previsto en el fundamento 13, supra), o cuando el demandante persiga la tutela urgente de sus derechos constitucionales frente a despidos nulos, en caso no vaya a obtener tutela satisfactoria en la vía laboral (supuesto de tutela idónea y urgencia iusfundamental, previstos en los fundamentos 13 y 14, supra), deberá admitirse a trámite la demanda de amparo. Igualmente, para los casos que no se encuentran regidos por la Ley Nº 29497, nueva Ley Procesal del Trabajo, resulta de aplicación el análisis sobre la pertinencia de la vía constitucional fijados en esta sentencia como precedente, que son compatibles con los precedentes que fueron establecidos en la STC Exp. Nº 00206-2005-PA/TC”.

Como se observa en el precedente vinculante Elgo Ríos el Tribunal Constitucional se encarga de precisar que no se han variado los criterios sobre la procedencia de amparos laborales, esto es, debemos entender que al no haberse dejado sin efecto el precedente Baylón Flores está perfectamente intacta la posibilidad de obtener la reposición del trabajador no solamente en los casos de nulidad de despido nulo sino también en los casos de despido encausado y despido fradudulento.

VI. EL PRECEDENTE HUATUCO HUATUCO

La sentencia que constituye precedente vinculante recaída en el Expediente N° 5057-2013-PA/TC (proceso seguido por Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco contra el Poder Judicial), que modifica el nivel de protección ante un despido arbitrario de un trabajador público sujeto al régimen laboral privado, ha originado arduas discusiones en el ámbito del foro y los órganos jurisdiccionales de carácter laboral.

En nuestros pronunciamientos jurisdiccionales hemos expresado nuestro punto de vista contrario al citado precedente⁷. Sin embargo, estando al carácter normativo del mismo y estando al modelo adoptado por el Código Procesal Constitucional consideramos que corresponde ser aplicado. Sin embargo, es posible distinguir en virtud de la figura del distinguish los casos en los que no se presenta el supuesto de hecho que ha servido para la expedición del precedente (desnaturalización de contrato y reposición -Sentencia del 17/07/2015, Cuarta Sala Laboral Permanente de Lima, Tribunal Unipersonal, Vocal Ponente Omar Toledo Toribio, Exp. Nº 27013-2013-0-1801-JR-LA-03) y en ese sentido consideramos que no se aplica el citado precedente en los siguientes casos:

1. Cuando la demanda no contiene la solicitud de reposición sino que existiendo prestación de servicios vigente se está peticionando la declaración de existencia de una relación laboral a tiempo indeterminado por primacía de la realidad (contratos de locación de servicios) y/o la desnaturalización de contratos modales y/o contratos CAS. Por interpretación a contrario sensu del fundamento 10 del Auto aclaratorio del Precedente Huatuco Huatuco de fecha 7 de julio de 2015 (Expediente Nº 23195-2013-0-1801-JR-LA-11, sentencia del 15/07/2015 4ta. Sala Laboral de Lima).

2. Cuando no existe vínculo contractual vigente y la demanda contiene la solicitud de declaración de existencia de una relación laboral de tiempo indeterminado por primacía de la realidad (contratos de locación de servicios) y/o la desnaturalización de contratos modales y/o contratos CAS, además del pago de beneficios sociales y, de ser el caso, indemnización por despido arbitrario. (Expediente Nº 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S) sentencia del 15/07/2015- 4ta. Sala Laboral de Lima).

3. No es de aplicación para el caso de los obreros municipales. (Exp. Nº 23565-2013-0-1801-JR-LA-04 sentencia del 14/07/2015, 4ta. Sala Laboral de Lima).

4. No es de aplicación para los trabajadores de las empresas del Estado que no están comprendidos en la función pública por expresa mención del artículo 40 de la Constitución Política del Estado y por tanto expresamente los mismos han sido excluidos de la Ley SERVIR. (Expediente Nº 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (sentencia del 15/07/2015. 4ta. Sala Laboral de Lima).

Estos pronunciamientos significaron un verdadero vuelco en lo que se refiere al tratamiento del precedente Huatuco Huatuco pues en algunos distritos judiciales se ha estado optando por una aplicación rígida de la citada sentencia, sin mayor análisis, vulnerando el derecho de los trabajadores cuya situación no se encontraba dentro del supuesto que sirvió para la expedición del mismo.

Posteriormente la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema y recogiendo los criterios desarrollados por la judicatura superior, emitió sendos pronunciamientos. Es así que en la Casación Laboral Nº 11169-2014-La Libertad ha señalado:

- Décimo sexto: (...) Aplicación del precedente constitucional vinculante Nº 05057-2013-PA/TA… Esta Sala Suprema considera dejar establecido que las reglas expresadas por el Tribunal Constitucional en el Precedente Constitucional Vinculante Nº 05057-2013-PA/TC, están referidas a una pretensión en la que se ha discutido la desnaturalización de contratos temporales o civiles y como consecuencia de ello se ha solicitado la reposición de un trabajador con vínculo laboral terminado en su puesto habitual de trabajo; es por ello, que este colegiado, comparte el criterio del Tribunal Constitucional solo en la medida en que una demanda esté ligada a una pretensión de reposición de un trabajador sin vínculo laboral vigente, en que no procederá ordenarse la reposición a su puesto de trabajo sino el pago de una indemnización; a contrario sensu, cuando la discusión esté centrada en la declaración de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado por desnaturalización de contratos temporales o civiles de un trabajador con vínculo laboral vigente considera que será procedente que el órgano jurisdiccional ampare la demanda si verifica el fraude en la contratación laboral, declarando la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado sin que esta decisión conceda al trabajador el derecho a la estabilidad laboral absoluta; conclusión que en forma alguna infringiría el artículo 5 de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, ni el precedente vinculante expedido el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 05057-2013-PA/TC.

- Igualmente este Supremo Tribunal considera que no resulta pertinente sustituir la readmisión en el empleo por el pago de una indemnización en los casos en que los servidores despedidos se encuentran sujetos al régimen del Decreto Legislativo Nº 276, la Ley Nº 24041 o cuando se trate de obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada, conforme lo regula el artículo 37 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Más adelante, en la Casación Laboral Nº 12475-2014-Moquegua de manera más explícita hace un inventario de supuestos en los que estima no es de aplicación el Precedente Huatuco Huatuco, a saber:

a) Cuando la pretensión demandada esté referida a la nulidad de despido, prevista en el artículo 29 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral y Leyes especiales.

b) Cuando se trate de trabajadores al servicio del Estado sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo N° 276 o de la Ley N° 24041.

c) Cuando se trate de obreros municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

d) Cuando se trate de trabajadores sujetos al régimen de Contrato Administrativo de Servicios (CAS).

e) Cuando se trate de trabajadores al servicio del Estado señalados en la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil.

f) Cuando se trate de funcionarios, políticos, funcionarios de dirección o de confianza a que se refiere el artículo 40 de la Constitución Política del Perú.

Recientemente, mediante la Casación Laboral Nº 18032-2015-Callao, en la ejecutoria de fecha tres noviembre de dos mil dieciséis se ha recogido uno de los supuestos de inaplicación del citado precedente en los siguientes términos:

“Cuando la discusión esté centrada en la declaración de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado por desnaturalización de contratos temporales o civiles de un trabajador con vínculo laboral vigente, no corresponderá la aplicación de lo establecido por el Tribunal Constitucional en el precedente vinculante Nº 05057-2013-PA/TC”.

La sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República que, sin falsa modestia, recoge el criterio desarrollado por la Cuarta Sala Laboral de Lima, bajo la ponencia del suscrito. En efecto hemos señalado lo siguiente: “Sin embargo, es posible distinguir en virtud de la figura del distinguish los casos en los que no se presenta el supuesto de hecho que ha servido para la expedición del precedente y en ese sentido consideramos que no se aplica el citado precedente en los siguientes casos:

1. Cuando la demanda no contiene la solicitud de reposición sino que existiendo prestación de servicios vigente se está peticionando la declaración de existencia de una relación laboral a tiempo indeterminado por primacía de la realidad (contratos de locación de servicios) y/o la desnaturalización de contratos modales y/o contratos CAS. Por interpretación a contrario sensu del fundamento 10 del Auto aclaratorio del Precedente Huatuco Huatuco de fecha 7 de julio de 2015” (Expediente N° 23195-2013-0-1801-JR-LA-11, Sentencia Del 15/07/2015 4ta. Sala Laboral de Lima. Vocal Ponente Omar Toledo Toribio)⁸.

VII. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PRECISA EL PRECEDENTE HUATUCO HUATUCO A TRAVÉS DE LA STC Exp. Nº 06681-2013-PA/TC

Los diversos pronunciamientos de la justicia ordinaria respecto a la inaplicación del precedente Huatuco Huatuco han convencido al Tribunal Constitucional que ha flexibilizado su aplicación a través de la STC Exp. Nº 06681- 2013-PA/TC-Lambayeque, proceso seguido por Richard Nilton Cruz Llamos.

En efecto mediante sentencia de fecha 23/06/2016, publicada en la web del TC, el 20 de julio de 2016, el Tribunal Constitucional ha establecido que el tantas veces citado precedente no resulta de aplicación a los obreros municipales, aspecto que ya había sido advertido por la justicia laboral ordinaria como se ha documentado extensamente⁹.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos:

12. Si bien es cierto que una vez que este Tribunal ha emitido un precedente, como el contenido en la STC Exp. Nº 05057-2013-PA/TC, el mismo debe ser aplicado por los operadores del Derecho, también es verdad que en esa dinámica pueden generarse algunas confusiones al interpretar los alcances de dicho precedente.

13. En este sentido, y sobre la base de lo anotado hasta aquí, este Tribunal considera conveniente explicitar cuáles son los elementos o presupuestos fácticos que, conforme a lo establecido en el “precedente Huatuco”, permiten la aplicación de la regla jurisprudencial allí contenida:

a) El caso debe referirse a la desnaturalización de un contrato, que puede atarse de uno temporal (a.1) o de naturaleza civil (a.2), a través del cual supuestamente se encubrió una relación laboral de carácter permanente.

b) Debe pedirse la reposición en una plaza que forma parte de la carrera administrativa (b.1), que, por ende, a aquella a la cual corresponde acceder a través de un concurso público de méritos (b.2), y que además se encuentre vacante (b.3) y presupuestada (b.4).

14. En atención a estos criterios de procedibilidad tenemos que el caso puesto en consideración de este tribunal es uno en el que se reclama la desnaturalización de un contrato de naturaleza civil, cumpliéndose así con el primer elemento (a.2) de la regla jurisprudencial expuesta.

15. Sin embargo, el pedido del demandante se refiere a la reposición de un obrero municipal, sujeto al régimen de la actividad privada conforme al artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades. Por tanto, no existe coincidencia entre lo solicitado y lo previsto en el presupuesto (b), esto es, que se pida la reposición en una plaza que forme parte de la carrera administrativa.

16. En consecuencia, y al no ser aplicable el “precedente Huatuco”, este Tribunal se avocará al conocimiento de otros aspectos de la presente controversia para evaluar si el recurrente fue objeto de un despido arbitrario.

Como se podrá observar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en la sentencia que antecede cambia el derrotero jurisprudencial del máximo intérprete de la Constitución que favorece ciertamente a los obreros municipales y lo cual está bien¹⁰. Sin embargo, ello nos origina una válida preocupación respecto a la coherencia de la jurisprudencia constitucional.

En efecto, la STC Nº 06681 2013-PA/TC va a contrapelo de lo que resolvió el Tribunal Constitucional en la STC Nº 00025-2013-PI/TC, 00003-2014-PI/TC, 00008-2014-PI/TC y 00017-2014-PI/TC, publicado a fines de abril de 2016, en que el declara inconstitucional en parte la Ley Servir y dispone la inclusión en esta norma de los obreros de los gobiernos regionales y locales, entre otros servidores como los del BCR, el Congreso, la Superintendencia de Banca y Seguros, la Sunat y de la Contraloría General¹¹.

Por otro lado, es válido preguntarse frente a este cambio de criterio del Tribunal Constitucional ¿qué es de aquellos trabajadores obreros municipales a quienes se les aplicó a pie juntillas, tanto por la justicia ordinaria como por la justicia constitucional, el precedente Huatuco Huatuco y se les negó la posibilidad de reposición mediante fallos consentidos o ejecutoriados en los que se dispuso se acojan a la indemnización prevista en el artículo 38 del TUO del Decreto Legislativo 728?

VIII. EL CAPÍTULO ANUNCIADO, LA STC Exp. Nº 01647-2013-PA/TC

A propósito de la expedición del precedente Huatuco Huatuco, diversos sectores académicos han estado señalando que las mismas reglas deberían aplicarse a los trabajadores de las empresas privadas y que de no hacerlo se estaría afectando el principio-derecho a la igualdad ante la ley. De esta forma se estuvo anunciando hace algún tiempo la extensión de los efectos del citado precedente a los trabajadores de las empresas privadas comprendidos en el Régimen Laboral del Decreto Legislativo 728.

El reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional contenido en la STC Exp. Nº 01647-2013-PA/TC parece ir en esa dirección y constituye a nuestro entender la patentización de la deconstrucción del derecho a la estabilidad en el trabajo emprendido por el máximo intérprete constitucional y con la cual ciertamente mostramos nuestra discrepancia por los motivos que expondremos más adelante luego de efectuar el análisis del citado pronunciamiento.

Se trata de la demanda interpuesta por Norman Guido Vera Masciotti con el objeto de que se ordene su reincorporación como trabajador a plazo indeterminado en el cargo de técnico agropecuario-técnico II, por haber sido víctima de un despido encausado. Alega que se han vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario. El demandante manifiesta que laboró como técnico agropecuario (nivel técnico II) desde el 1 de abril de 1975 hasta enero de 2012, fecha en que fue despedido en forma encausada. Sostiene que el Plan Meriss fue creado en el marco del Convenio Básico de Cooperación Técnica suscrito entre los Gobiernos de Perú y Alemania, aprobado por Decreto Ley Nº 21086, del 28 de enero de 1975, y que luego fue transferido al Gobierno Regional de la Región Inka el 7 de diciembre de 1990. Refiere que en los hechos tuvo un contrato de trabajo a plazo indeterminado, dado que desde el año 1975 hasta el mes de enero de 2012 realizó labores de naturaleza permanente, bajo subordinación y dependencia. La demandada refiere que el recurrente suscribió contratos modales y que no fue despedido, sino que concluyó el Plan Operativo Anual, que es elaborado para cada año.

En esta sentencia el Tribunal Constitucional plantea las siguientes consideraciones respecto a la estabilidad laboral en el ordenamiento constitucional peruano:

“4. El artículo 27 de la Constitución Política del Perú de 1993 dispone: ‘la ley otorga adecuada protección contra el despido arbitrario’. En ese sentido, encarga a la ley

5. definir lo que debe entenderse como adecuada protección contra el despido arbitrario. Sin embargo, también establece un parámetro para la definición que esta debe realizar.

6. Para identificar dicho parámetro, la norma constitucional debe ser puesta en contexto. El artículo 48 de la Constitución de 1979 señalaba lo siguiente: “El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada”.

7. Existe un cambio de criterio entre una Constitución y otra. La Constitución de 1993 suprimió la frase derecho de estabilidad en el trabajo; además, decidió no mencionar que las únicas causas de despido son las previstas expresamente en la ley. Este Tribunal Constitucional considera que, a través de estas supresiones, la Constitución dejó de amparar un régimen de estabilidad laboral absoluta y determinó que la reposición no es un mecanismo adecuado de protección contra el despido arbitrario.

8. Para entender apropiadamente el tránsito al criterio vigente, este Tribunal Constitucional considera necesario remitirse al Diario de Debates del Pleno del Congreso Constituyente Democrático de 1993.

9. Lejos de constituir un asunto de fácil consenso, la eliminación de la estabilidad laboral absoluta fue debatida largamente por el citado Congreso Constituyente Democrático. Por ejemplo, a criterio del señor congresista Henry Pease García, la redacción actual del artículo 27 de la Constitución recorta injustificadamente los derechos del trabajador, tal y como se demuestra a continuación: Desaparecen dos derechos que han sido caros para la clase trabajadora; desaparece el derecho a la estabilidad en el trabajo, derecho muy cuestionado, muy discutido, pero muy esencial para el trabajador (...) (29 Sesión Matinal del 8 de julio de 1993, página 474 del Diario de Debates del Pleno del Congreso Constituyente Democrático).

10. Asimismo, fluye del mencionado diario de debates que el señor congresista Julio Castro Gómez se pronunció de manera semejante sobre el particular: (...) estamos totalmente en desacuerdo con las propuestas de la mayoría. Tenemos un proyecto muy claro al respecto y vamos a demandar, exigir y luchar porque se proteja al trabajador a través de la estabilidad laboral y porque se le reconozcan los derechos a la propiedad y a la participación en la gestión de la empresa (29 Sesión Matinal del 8 de julio de 1993, página 491 del Diario de Debates del Pleno del Congreso Constituyente Democrático).

11. El señor congresista Enrique Chirinos Soto manifestó una posición discrepante sobre la estabilidad laboral absoluta señalando, entre otras cosas, lo siguiente: [...] [la estabilidad laboral] fue entendida en ese decreto apresurado e inconcebible que yo leí con horror, porque comprendí que era el mayor daño que podía hacérsele al país, como una especie de propiedad en el empleo. Quiere decir que volvíamos a la Edad Media, volvíamos a los gremios, señor Presidente. Este derecho casi absoluto permitía que se alcanzara la estabilidad laboral a los tres meses de entablada la relación. De este modo, a los trabajadores se les hizo un daño adicional; porque trabajadores no solo son los que ya tienen empleo. (...) la estabilidad laboral tal como ustedes la entienden solo beneficia, si es que beneficia, a un pequeño sector de trabajadores: al 4% que tiene trabajo legal, formal, reconocido y estable; pero a todos los demás los perjudica, porque ahuyenta a la inversión, porque no va haber empresario que quiera venir al Perú para arriesgar su dinero si está amenazado con la estabilidad laboral (29 Sesión Matinal del 8 de julio de 1993, página 483 del Diario de Debates del Pleno del Congreso Constituyente Democrático).

12. Por último, el señor congresista don Ricardo Marcenaro Frers asumió una posición similar a la citada anteriormente señalando lo siguiente: En el artículo 23 [del anteproyecto de Constitución] está concebida realmente la estabilidad laboral. Esta se concibe en una forma moderna, y por eso se dice que la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario. Cuando es entrevistado sobre el tema de la estabilidad laboral, este señor [Alfredo Ruprech] dice textualmente: “Una estabilidad, mal llamada absoluta, porque no la hay ni absoluta ni relativa, es contraproducente, porque cuando el trabajador se siente dueño de su empleo y cumple apenas suficientemente sus labores, los demás van a propender a adoptar similar actitud. Lo que yo creo es que el trabajador debe estar perfectamente amparado contra el despido arbitrario, pero nunca contra uno justificado”; y agrega: “¿cuál es el mecanismo de protección contra el libre despido en un país?, la indemnización”, es decir, es la terminología que se está aplicando en el mundo moderno del Derecho Laboral y que aceptan grandes profesores de esa rama del Derecho. En consecuencia, creo que es importante considerarlo dentro de nuestro texto constitucional (énfasis agregado, 29 Sesión Matinal del 8 de julio de 1993, página 494 del Diario de Debates del Pleno del Congreso Constituyente Democrático).

De lo anterior se evidencia que en el Congreso Constituyente Democrático existían dos posiciones respecto a la estabilidad laboral absoluta: (i) la que buscaba mantener el criterio de la Constitución de 1979; y, (ii) la que proponía suprimir la reposición en materia laboral y optar por mecanismos alternativos de protección contra el despido arbitrario.

13. Como consta en el artículo 27 de la Constitución, la segunda de estas posiciones logró convocar el respaldo mayoritario del Congreso Constituyente Democrático. De ahí que, habiéndose rechazado implícitamente la propuesta contraria, la Constitución de 1993 no ampara un régimen de estabilidad laboral absoluta”.

Asimismo, respecto a la reposición laboral en los tratados internacionales suscritos por el Perú, el Tribunal Constitucional efectúa las siguientes disquisiciones:

“14. Conforme a la cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, las disposiciones constitucionales deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales vigentes ratificados por el Perú en materia de derechos fundamentales.

15. Por tanto, para entender cuáles son los mecanismos idóneos para otorgar al trabajador una protección adecuada contra el despido arbitrario, es necesario remitirse al Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –conocido como Protocolo de San Salvador– en cuyo artículo 7, inciso d, se dispone que los Estados deben garantizar lo siguiente en sus legislaciones nacionales: la estabilidad de los trabajadores en sus empleos de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional [...].

16. Asimismo, resulta pertinente recordar que el artículo 10 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) establece lo siguiente: Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada.

17. Como puede advertirse, lejos de considerar a la reposición como un remedio indispensable, los instrumentos internacionales comentados reconocen que esta puede ser válidamente sustituida por el pago de una indemnización sin que ello implique desproteger al trabajador frente al despido arbitrario. De ahí que, en vez de prescribir un régimen de estabilidad laboral absoluta, las disposiciones bajo análisis legitiman y respaldan lo establecido en el artículo 27 de la Constitución”.

Finalmente el máximo intérprete de la Constitución emite consideraciones respecto al contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, en los siguientes términos:

“18. En los fundamentos precedentes ha quedado establecido que nuestro ordenamiento constitucional no ampara la reposición laboral. Sin embargo, fluye de los artículos 2, inciso 15, y 22 de la Constitución que este sí protege y reconoce el derecho al trabajo. En ese sentido, a continuación será necesario precisar el contenido constitucionalmente protegido de dicho derecho.

19. Conforme a los artículos 2, inciso 15, y 23 de la Constitución, toda persona tiene derecho a trabajar libremente con sujeción a ley. Asimismo, el artículo 6, inciso 1, del Protocolo de San Salvador dispone que, en virtud del derecho al trabajo, toda persona debe tener oportunidad de alcanzar una vida digna a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida.

20. A partir de ello, se deriva que el derecho al trabajo garantiza a las personas la posibilidad de obtener ingresos y hacer efectivo su proyecto de vida dedicándose a la profesión u oficio de su elección. De ahí que, por mandato constitucional, las restricciones de acceso o salida al mercado de trabajo estén prohibidas y puedan instaurarse solamente de manera excepcional por razones de orden público.

21. Así, el derecho al trabajo comprende una protección en sentido positivo que implica permitir la realización de labores lícitas por parte de las personas; y, de otro lado, una protección en sentido negativo, que garantiza a las personas que no serán forzadas a realizar labores en contra de su voluntad, lo cual comprende la facultad de renunciar a su trabajo.

22. A mayor ahondamiento, el derecho al trabajo está estrechamente vinculado a las garantías jurídicas a la libre iniciativa privada y a la libre competencia, previstas, respectivamente, en los artículos 58 y 61 de la Constitución. En ese sentido, establece que las personas determinen qué producir, cómo producir y cuánto producir en una economía social de mercado. Este reconocimiento de la más alta norma jurídica del Estado estimula la creación de riqueza en el país. Asimismo, permite a una pluralidad de trabajadores –reales o potenciales– concurrir en el mercado laboral garantizando que los efectos de la libre competencia se proyecten allí y redunden en beneficio de la economía nacional.

23. Todo lo dicho precedentemente, se contrapone al régimen de reposición laboral en el cual cada puesto de trabajo es monopolio de quien lo ocupa perjudicando a las empresas existentes, desincentivando la creación de empresas nuevas, fomentando el desempleo y reduciendo el tamaño de los mercados laborales.

24. De este modo, según el artículo 200, inciso 2, de la Constitución, en concordancia con los artículos 37 y 38 del Código Procesal Constitucional, el proceso de amparo procede exclusivamente en defensa de los derechos revestidos de adecuado sustento constitucional. Muy por el contrario, la estabilidad laboral absoluta no encuentra asidero en nuestro ordenamiento constitucional. Por tanto, en ningún caso podrá utilizarse la vía del amparo para tutelar un inexistente derecho a la estabilidad en el trabajo o reposición laboral

25. En el presente caso, el recurrente pretende su inmediata reposición en el cargo de Técnico Agropecuario-Técnico II; empero, la reposición laboral no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, por lo que resulta de aplicación la causal de improcedencia prevista en el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional”

IX. APARTAMIENTO DEL PRECEDENTE BAYLÓN FLORES Y ELGO RÍOS

El artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional prescribe que: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo expresa la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”.

El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 0024-2003-AI/TC de fecha 10 de octubre de 2005 (caso Municipalidad Distrital de Lurín), establece las pautas básicas para una mejor comprensión de lo que debe entenderse como precedente constitucional vinculante, señalando que “es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga. El precedente constitucional tiene por su condición de tal, efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos”. La citada sentencia además realiza un desarrollo pormenorizado sobre el objetivo, contenido, elementos, aplicación y efectos del precedente vinculante.

Al respecto, Roger Rodríguez Santander señala que “En la frase ‘precedente constitucional vinculante’, el sustantivo ‘precedente’ hace alusión a una particular fase de la producción normativa, distinta y posterior a aquélla correspondiente al momento de la ‘configuración dispositiva’, entendida esta como el acto de incorporación al ordenamiento jurídico de una disposición (constitucional, legislativa, reglamentaria [...]), es decir, de un texto o enunciado lingüístico, que sirve de factor principal (pero no único) a las subsecuentes fases de producción normativa. El adjetivo ‘constitucional’ alude a que la regla jurídica considerada precedente surge de la interpretación de disposiciones constitucionales, de disposiciones infraconstitucionales interpretadas de conformidad con aquellas, y/o de la evolución de la validez o invalidez de actos u omisiones a la luz de la Constitución. Es decir, para que exista un precedente constitucional, es preciso que las disposiciones constitucionales hayan participado, de forma exclusiva o no, en la creación jurisdiccional de la norma. Por su parte, el adjetivo ‘vinculante’ hace referencia a la fuerza con la que se proyecta la creación de la norma para la solución de los casos futuros sustancialmente idénticos a aquel en el que fue establecida. La referencia al efecto vinculante de un dato normativo, alude a la imposibilidad que tiene el operador jurídico al que se dirige de inaplicarlo en aquellos casos en los que se tiene verificado el supuesto que desencadena su consecuencia jurídica”¹².

Por otro lado, Aníbal Quiroga León señala que “[u]n precedente vinculante constituye una regla de derecho generada por una Corte de Justicia y que va a tener alcance general, tanto a nivel público, cuanto a nivel privado. Es una derivación del ejercicio jurisdiccional del derecho anglosajón, como consecuencia del common law. Es una figura relativamente reciente en el derecho del civil law, que sin embargo le ha venido adoptando, como parte de la necesaria integración que históricamente se va dando entre las diferentes familias jurídicas en el Derecho occidental”¹³.

El pronunciamiento efectuado en la STC Exp. Nº 01647-2013-PA/TC, según el cual la reposición laboral no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo contradice abiertamente los presupuestos establecidos en los precedentes vinculantes Baylón Flores y Elgo Ríos, los cuales se mantienen vigentes, y que precisamente establecen las reglas que regulan la reposición de los trabajadores comprendidos en el Régimen Laboral del Decreto Legislativo 728.

Por otro lado, los conceptos desarrollados en la STC Exp. Nº 01647-2013-PA/TC afectan los principios que a continuación destacamos.

X. AFECTACIÓN A LOS PRINCIPIOS LABORALES DE SEGUNDA GENERACIÓN: Principio de primacía de la disposición más favorable a la persona humana y el Principio de la progresividad y no regresividad de los derechos humanos de naturaleza laboral

En relación al primer principio el extinto maestro Héctor-Hugo Barbagelata ha señalado que “(…) b) Primazia da disposicao mais favoável a Pessoa humana. Tampouco requer muitos esclarecimentos esre principio que pode reputarse implícito nas disposicoes do PIDESC e do PIDCP (art. 5.2 em ambos os pactos) e de outros instrumentos, que dao prioridade sobre as disposicoes desses tratados, as leis, convencoes, regulamentos ou costumes, vigentes em um país, que reconheceram outros direitos fundamentais ou os regularam em Grau mais elevado” (sic)¹⁴.

En efecto conforme al artículo 5.2. del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales no podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado. Asimismo, en términos exactamente iguales el artículo 5.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que no podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.

El Tribunal Constitucional en el fundamento 17 de la STC en cuestión ha señalado, en relación al artículo 7, inciso d, del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –conocido como Protocolo de San Salvador– y al artículo 10 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que “Como puede advertirse, lejos de considerar a la reposición como un remedio indispensable, los instrumentos internacionales comentados reconocen que esta puede ser válidamente sustituida por el pago de una indemnización sin que ello implique desproteger al trabajador frente al despido arbitrario. De ahí que, en vez de prescribir un régimen de estabilidad laboral absoluta, las disposiciones bajo análisis legitiman y respaldan lo establecido en el artículo 27 de la Constitución” (sic.).

Sin embargo, en función al principio de la disposición más favorable a la persona humana, no podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que las normas internacionales no los reconocen o los reconocen en menor grado.

La reposición como tutela frente al despido ya se encuentra regulado en nuestras normas legales y en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional con el carácter de precedentes vinculantes, que tienen carácter normativo, por lo que no puede recortarse este derecho esgrimiendo para el efecto normas internacionales que reconocen la posibilidad de que la reposición puede ser válidamente sustituida por el pago de una indemnización.

En relación al principio de progresividad previsto en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el suscrito¹⁵ ha tenido la oportunidad de señalar que: “De las normas internacionales antes citadas se puede colegir que en relación a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en adelante DESC, existe la obligación de los Estados partes de garantizar la progresividad de los mismos de lo que se desprende como consecuencia la prohibición de regresividad de ellos. En función a lo regulado por los instrumentos internacionales antes descritos se ha llegado a considerar que el principio de progresividad de los DESC contiene una doble dimensión: la primera a la que podemos denominar positiva, lo cual está expresado a través del avance gradual en orden a la satisfacción plena y universal de los derechos tutelados, que supone decisiones estratégicas en miras a la preeminencia o la postergación de ciertos derechos por razones sociales, económicas o culturales´¹⁶ y la otra a la que podemos denominar negativa que se cristaliza a través de la prohibición del retorno, o también llamado principio de no regresividad”¹⁷.

Respecto a este principio Héctor Hugo Barbagelata se refiere en los siguientes términos que: “En un segundo sentido, la progresividad puede ser entendida como una característica de los derechos humanos fundamentales, perfectamente aplicable a los laborales, como ya lo dejaba establecido Emilio Frugóni en el discurso inaugural de la Cátedra de nuestra Facultad en 1926. Se sostienen a ese respecto, que el orden público internacional ‘tiene una vocación de desarrollo progresivo en el sentido de una mayor extensión y protección de los derechos sociales’ (Mohamed Bedjanui. Por una carta mundial del trabajo humano y de la justicia social”. En: VV.AA. Pensamientos sobre el porvenir de la Justicia Social. BIT, 75 Aviv, Ginebra, 1994, p. 28). (…) Asimismo, se ha señalado que este principio de progresividad se integra con el anteriormente examinado de la primacía de la disposición más favorable a la persona humana o cláusula del individuo más favorecido (Fallo del Juez argentino Dr. Zás, en la rev. Der. Lab. t. XLI, págs. 843 y ss.) (sic)¹⁸.

En ese sentido, la orientación de la legislación y los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales se debe concretar al desarrollo progresivo, esto es, de mayor protección a los derechos fundamentales de las personas, en este caso en materia laboral.

La negación del derecho a la reposición como tutela efectiva frente al despido ilegal de un trabajador constituye una regresión a lo ya logrado en materia de protección de los derechos de los trabajadores tanto a nivel legislativo como jurisprudencial y, por lo tanto, afecta al principio de progresividad y no regresividad de los derechos humanos laborales.

XI. TRANSGRESIÓN AL PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD MAXIMIZADA DEL SISTEMA DE DERECHOS HUMANOS

En el ámbito internacional de los derechos humanos se ha desarrollado el principio de integralidad maximizada del sistema, de manera que el derecho internacional de los derechos humanos está incorporado al derecho interno como fuente, cuando contiene algunos plus respecto de este último y el derecho interno se incorpora como fuente de derecho internacional en la medida de ser más favorable al sistema de derechos¹⁹.

Así, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 29, b), señala “que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos estados”. El mismo principio está reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 52, entre otros²⁰.

Evidentemente interpretar las normas internacionales en perjuicio de los derechos reconocidos por las normas nacionales y la jurisprudencia vinculante constituye una clara afectación al este principio.

XII. CONCLUSIONES

1. Como consecuencia de la globalización y la mundialización de la economía se han producido diversos cambios en las relaciones laborales y en las formas de desarrollo de la actividad productiva. Es en esta dinámica que se vuelven a plantear viejos mitos como el considerar que los “sobrecostos” laborales minan la posibilidad de hacer competitivas a las empresas y hacen menos atractivo nuestro mercado al ingreso de nuevos emprendimientos e inversiones.

2. En esta dirección que se produce el fenómeno de la deconstrucción del derecho del trabajo que no constituye sino en desactivar el andamiaje jurídico laboral construido y sustentado en virtud no solamente al influjo de la doctrina y jurisprudencia laboral, sino de las conquistas laborales logradas a lo largo de muchas décadas.

3. La sentencia que constituye precedente vinculante recaída en el Expediente Nº 5057-2013-PA/TC (proceso seguido por Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco contra el Poder Judicial), que modifica el nivel de protección ante un despido arbitrario de un trabajador público sujeto al régimen laboral privado, ha originado arduas discusiones en el ámbito del foro y los órganos jurisdiccionales de carácter laboral.

4. En nuestros pronunciamientos jurisdiccionales hemos expresado nuestro punto de vista contrario al citado precedente. Sin embargo, estando al carácter normativo del mismo y estando al modelo adoptado por el Código Procesal Constitucional consideramos que corresponde ser aplicado.

5. Sin embargo, es posible distinguir en virtud de la figura del distinguish, los casos en los que no se presenta el supuesto de hecho que ha servido para la expedición del precedente. En ese sentido consideramos que no se aplica el citado precedente en los siguientes casos: 1.- cuando la demanda no contiene la solicitud de reposición sino que existiendo prestación de servicios vigente se está peticionando la declaración de existencia de una relación laboral a tiempo indeterminado por primacía de la realidad (contratos de locación de servicios) y/o la desnaturalización de contratos modales y/o contratos CAS. Por interpretación a contrario sensu del fundamento 10 del Auto aclaratorio del precedente Huatuco Huatuco de fecha 7 de julio de 2015 (Exp. Nº 23195-2013-0-1801-JR-LA-11, Sentencia del 15/7/2015 4^a Sala Laboral de Lima); 2.- cuando no existe vínculo contractual vigente y la demanda contiene la solicitud de declaración de existencia de una relación laboral a tiempo indeterminado por primacía de la realidad (contratos de locación de servicios) y/o la desnaturalización de contratos modales y/o contratos CAS, además del pago de beneficios sociales y, de ser el caso, indemnización por despido arbitrario. (Exp. Nº 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S) sentencia Del 15/7/2015- 4ta.Sala Laboral de Lima).3.- No es de aplicación para el caso de los obreros municipales. (Exp. N° 23565-2013-0-1801-JR-LA-04 sentencia del 14/7/2015, 4^a Sala Laboral de Lima); 4.- no es de aplicación para los trabajadores de las empresas del Estado que no están comprendidos en la función pública por expresa mención del artículo 40 de la Constitución Política del Estado y por tanto expresamente los mismos han sido excluidos de la Ley SERVIR (Exp. Nº 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S sentencia del 15/7/2015 4^a Sala Laboral de Lima).

6. Estos pronunciamientos significaron un verdadero vuelco en lo que se refiere al tratamiento del precedente Huatuco Huatuco, pues en algunos Distritos Judiciales se ha estado optando por una aplicación rígida de la citada sentencia, sin mayor análisis, vulnerando el derecho de los trabajadores cuya situación no se encontraba dentro del supuesto que sirvió para la expedición del mismo.

7. Posteriormente la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema y recogiendo los criterios desarrollados por la judicatura superior, emitió diversos pronunciamientos.

8. Los diversos pronunciamientos de la justicia ordinaria respecto a la inaplicación del precedente Huatuco Huatuco ha convencido al Tribunal Constitucional que ha flexibilizado su aplicación a través de la STC Nº 06681-2013-PA/TC, Lambayeque, proceso seguido por Richard Nilton Cruz Llamos.

9. En efecto, mediante sentencia de fecha 23/06/2016, el Tribunal Constitucional ha establecido que el tantas veces citado precedente no resulta de aplicación a los obreros municipales, aspecto que ya había sido advertido por la justicia laboral ordinaria como se ha documentado extensamente.

10. A propósito de la expedición del precedente Huatuco Huatuco, diversos sectores académicos han estado señalando que las mismas reglas deberían aplicarse a los trabajadores de las empresas privadas y que de no hacerlo se estaría afectando el principio-derecho a la igualdad ante la ley. De esta forma se estuvo anunciando hace algún tiempo la extensión de los efectos del citado precedente a los trabajadores de las empresas privadas comprendidos en el Régimen Laboral del Decreto Legislativo 728.

11. El reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional contenido en la STC Exp. Nº 01647-2013-PA/TC parece ir en esa dirección y constituye a nuestro entender la patentización de la deconstrucción del derecho a la estabilidad en el trabajo emprendido por el máximo intérprete constitucional y con la cual ciertamente mostramos nuestra discrepancia.

12. El pronunciamiento efectuado en la STC Exp. Nº 01647-2013-PA/TC, según la cual la reposición laboral no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo contradice abiertamente los presupuestos establecidos en los precedentes vinculantes Baylón Flores y Elgo Ríos, los cuales se mantienen vigentes, y que precisamente establecen las reglas que regulan la reposición de los trabajadores comprendidos en el Régimen Laboral del Decreto Legislativo Nº 728.

13. En función del principio de la disposición más favorable a la persona humana, no podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que las normas internacionales no los reconocen o los reconocen en menor grado.

14. La reposición como tutela frente al despido ya se encuentra regulado en nuestras normas legales y en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional con el carácter de precedentes vinculantes, que tienen carácter normativo, por lo que no puede recortarse este derecho esgrimiendo para el efecto normas internacionales que reconocen la posibilidad de que la reposición pueda ser válidamente sustituida por el pago de una indemnización.

15. La negación del derecho a la reposición como tutela efectiva frente al despido ilegal de un trabajador constituye una regresión a lo ya logrado en materia de protección de los derechos de los trabajadores tanto a nivel legislativo como jurisprudencial y, por lo tanto, afecta al principio de progresividad y no regresividad de los derechos humanos laborales.

16. En el ámbito internacional de los derechos humanos se ha desarrollado el principio de integralidad maximizada del sistema, de manera que el derecho internacional de los derechos humanos está incorporado al derecho interno como fuente, cuando contiene algunos plus respecto de este último y el derecho interno se incorpora como fuente de derecho internacional en la medida de ser más favorable al sistema de derechos. Interpretar las normas internacionales en perjuicio de los derechos reconocidos por las normas nacionales y la jurisprudencia vinculante constituye una clara afectación a este principio.

REFERENCIAS BIBILOGRÁFICAS

BARBAGELATA, Héctor Hugo. “La Renovación del nuevo Derecho”. En: Revista Derecho & Sociedad Asociación Civil, XIX Nº 30. Lima, 2008.

BARBAGELATA Héctor-Hugo. “Os Princípios De Direito Do Trabalho De Segunda Geracao”. Cadernos da AMATRA IV, 7° Caderno de Estudos sobre Processo e Direito do Trabalho. En: Edicao Comemorativa do XIX Encontro dos Juízes Do Trabalho Do Río Grandr Do Soul.

DE LA O SOTO, José G. “El principio de progresividad de los derechos humanos en México: reseña de una sentencia judicial”, En: Prácticas Judiciales, Revista publicación semestral, Nº 22. Diciembre 2016, Instituto Federal de Defensoría Pública, Editorial Mario Alberto Torres López.

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GARCÍA JIJÓN, Julia Isabel y otros. “Principios de interpretación y aplicación de los Derechos Humanos vigentes en el Ecuador”. En: <http://www.monografias.com/trabajos76/principio-interpretacion-derechos-humanos-ecuador/principio-interpretacion-derechos-humanos-ecuador2.shtml>. (Obtenido 30/07/2017)

QUIROGA LEÓN, Aníbal. Memoria del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Tomo II. Idemsa Primera Edición. Lima, 2009.

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SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “La deconstrucción del derecho del trabajo de base nacional en la era de la globalización: ¿un devenir inevitable?”. En: <https://wilfredosanguineti.files.wordpress.com/2008/09/globalizacion-y-dt-wsanguineti2.pdf>.

TOLEDO TORIBIO, Omar. “El precedente Huatuco Huatuco y la captura o subsunción de la subjetividad laboral”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 203, Gaceta Jurídica, Lima, 2015

TOLEDO TORIBIO, Omar. “El principio de progresividad y no regresividad en materia laboral”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 44, Gaceta Jurídica, Lima, 2011.

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* El debilitamiento del principio de estabilidad en el empleo, con el consiguiente diseño desde la ley de modalidades de empleo atípico (flexibilidad “de entrada”), el incremento de los poderes empresariales, normalmente unilaterales, de alteración del contenido de la prestación (flexibilidad “interna”), o la disminución de las garantías frente al despido (flexibilidad “de salida”), que se registran en la mayor parte de ordenamientos, no son sino manifestaciones de esta tendencia. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. La “Deconstrucción” del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalización: ¿un devenir inevitable?”. En: <https://wilfredosanguineti.files.wordpress.com/2008/09/globalizacion-y-dt-wsanguineti2.pdf>.

** Doctor en Derecho y Ciencia Política y magíster en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Juez de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, con estudios en Litigación Oral Laboral en el California Western School Of Law, en la Universidad de Medellín y en la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” de Colombia. Catedrático de la Facultad de Derecho –Unidad de Postgrado– de la UNMSM. Catedrático de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas (sección de pre y postgrado) de la Universidad de San Martín de Porres. Profesor principal de la Academia de la Magistratura. Asociado ordinario de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional y Delegado en Perú de la Asociación Latinoamericana de Jueces de Trabajo. Ostenta la condecoración con la Orden de Trabajo en Grado de Oficial otorgada el 2010.

1 Ídem.

2 La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.

3 Artículo 30 del TUO aprobado por D.S. 03-97-TR.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador; b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría; c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio; d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador; e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia; f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador”.

4 Continúa en Tribunal Constitucional señalando que: “En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo” (fundamento 15 de la STC Exp. Nº 976-2001-AA/TC).

5 Una referencia a los llamados derechos de titularidad general o inespecífica se puede encontrar en nuestro artículo titulado “El Facebook y el Derecho Laboral. Los límites de la libertad de expresión en el centro de trabajo”, publicado en la revista Diálogo con la Jurisprudencia N° 129, Lima, junio 2009, pp. 271-273.

6 Desde la perspectiva objetiva, el análisis de la vía específica idónea puede aludir tanto: 1) a la estructura del proceso, atendiendo a si la regulación objetiva del procedimiento permite afirmar que estamos ante una vía célere y eficaz (estructura idónea)’, o 2) a la idoneidad de la protección que podría recibirse en la vía ordinaria, debiendo analizarse si la vía ordinaria podrá resolver debidamente el caso iusfundamental que se ponga a su consideración (tutela idónea). Este análisis objetivo, claro está, es independiente a si estamos ante un asunto que merece tutela urgente.

De otra parte, desde una perspectiva subjetiva, una vía ordinaria puede ser considerada igualmente satisfactoria si: 1) transitada no pone en grave riesgo al derecho afectado, siendo necesario evaluar si transitar la vía ordinaria puede tornar irreparable la afectación alegada (urgencia como amenaza de irreparabilidad). Situación también predicable cuando existe un proceso ordinario considerado como “vía igualmente satisfactoria” desde una perspectiva objetiva; 2) se evidencia que no es necesaria una tutela urgente, atendiendo a la relevancia del derecho involucrado o a la gravedad del daño que podría ocurrir (urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño).

7 Ver TOLEDO TORIBIO, Omar.- El precedente Huatuco Huatuco y La Captura o Subsunción de la Subjetividad Laboral, artículo publicado en la Revista Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 203, Lima, agosto 2015, año 21, pp. 215-232.

8 En: “El precedente Huatuco Huatuco y la captura o subsunción de la subjetividad laboral”. Autor. Omar Toledo Toribio, artículo publicado en la revista Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 203, Lima, agosto 2015, pp. 215-232.

9 Este hecho fue materia de comentario en el diario oficial El Peruano, sección Derecho, edición de fecha 26 de julio 2016 bajo el epígrafe. Recogen lineamientos de la justicia ordinaria. Pautas sobre precedente Huatuco. Tribunal Constitucional reivindica pronunciamientos judiciales para la aplicación de regla jurisprudencial. En dicho comentario se recogen expresiones nuestras en los siguientes términos:

A criterio del juez supremo, Omar Toledo Toribio, este fallo constituye una aclaración y rectificación del TC, que recoge lo establecido por la Cuarta Sala Laboral de Lima y la Segunda Sala Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema. “Entonces eso viene a ser en cierta forma una reivindicación de los pronunciamientos de la justicia ordinaria que con sus planteamientos y su análisis conceptual, doctrinario, con base en los principios del Derecho del Trabajo, ha permitido que el TC se rectifique sanamente en este caso”, explicó el magistrado integrante además de la Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema. Califica como saludables las precisiones efectuadas por el TC, puesto que evidentemente había una situación injusta con los trabajadores obreros municipales.

10 Este temperamento ha sido reiterado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 03917-2012-PA/TC- Cajamarca, sentencia de fecha 8 días de julio de 2015, en los seguidos por Rogelio Vásquez Rodríguez y otros, publicada en la web del TC el 26 de julio de 2017.

11 La expedición de la citada sentencia de inconstitucionalidad fue materia de una entrevista que se me efectuara en el diario oficial El Peruano, página 13, edición de fecha 30 de junio 2016 bajo el epígrafe “El desarrollo y el empleo requieren de incentivos como el tributario”. En dicha entrevista señalamos que de acuerdo con el Código Procesal Constitucional, la sentencia del TC en el caso de la Ley Servir vincula a los poderes públicos y produce efectos generales desde el día siguiente de su publicación. Por tanto, solo será aplicable a aquellos que se encuentren dentro de sus supuestos y que hubieran ingresado a prestar servicios desde el día siguiente de la publicación del fallo de inconstitucionalidad. Esto es, no estarían comprendidos en la Ley Servir los trabajadores que ingresaron antes y será perfectamente legítima la no aplicación a dichos trabajadores del precedente Huatuco Huatuco.

12 RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “El precedente constitucional en el Perú”. En: Estudios al precedente constitucional. Palestra, 2007, pp. 55-57.

13 QUIROGA LEÓN, Aníbal. Memoria del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Tomo II. Idemsa. Lima, 2009, pp. 759-760.

14 BARBAGELATA Héctor-Hugo. “Os Princípios De Direito Do Trabalho De Segunda Geracao”. En: Cadernos da AMATRA IV, 7° Caderno de Estudos sobre Processo e Direito do Trabalho. Edicao Comemorativa do XIX Encontro dos Juízes Do Trabalho Do Río Grandr Do Soul, pp. 23-24.

15 TOLEDO TORIBIO, Omar. “El principio de progresividad y no regresividad en materia laboral”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 44, Lima, agosto 2011, pp. 218-227. El ponente ha sido citado en referencia a la invocación de este principio en la Sentencia, de fecha 7 de agosto de 2014, emitida por la Cámara de Apelaciones de Trelew (Chubut- República de Argentina) recaída en el Exp. Nº 128 - año 2014 CAT, seguido por Guequen, A. Edith y otro c/ La Caja Aseguradora de Riesgos del Trabajo ART S.A sobre indemnización.

16 Equipo Federal de Trabajo. Edición Nº 37, Buenos Aires. En: <http:www.newsmatic.e-pol.com.ar/index.php?pub_id=99&sid=1174&aid=30931eid=37&NombreSección=Notas%20de%20c%C3%83%C2%A1tedra%20universitaria&Accion>.

17 Ídem.

18 BARBAGELATA, Héctor Hugo. “La renovación del nuevo Derecho”. En: Revista Derecho & Sociedad. Asociación Civil, XIX Nº 30, 2008, Lima, pp. 59-68.

19 DE LA O SOTO, José G. “El principio de progresividad de los Derechos Humanos en México: reseña de una sentencia judicial”. En: Prácticas judiciales, Revista publicación semestral. Nº 22, diciembre 2016, Instituto Federal de Defensoría Pública, Mario Alberto Torres López, pp.139-140.

20 GARCÍA JIJÓN, Julia Isabel y otros. “Principios de interpretación y aplicación de los Derechos Humanos vigentes en el Ecuador”. En: <http://www.monografias.com/trabajos76/principio-interpretacion-derechos-humanos-ecuador/principio-interpretacion-derechos-humanos-ecuador2.shtml>. (obtenido 30/07/2017).