TEMA RELEVANTE

En el presente artículo, el autor realiza un análisis detallado respecto a las infracciones por presentación de documentación falsa e información inexacta, y el tipo de responsabilidad que de ellas derivan. Asimismo, hace un análisis de la verificación posterior que debe realizar la entidad inmediatamente consentido el otorgamiento de la buena pro y las decisiones del Tribunal del OSCE con relación a esta infracción.

PALABRAS CLAVE

Documentación falsa / Inexacta / Infracción /Verificación posterior

Recibido: 02/07/2017

Aprobado: 15/07/2017

INTRODUCCIÓN

Durante la etapa selectiva y de ejecución contractual, los proveedores deben ajustar su actuación a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, el artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, LCE), en su numeral 50.1, ha previsto las conductas que constituyen infracciones a dicha normativa y, por tanto, conllevan la imposición de una sanción por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado (en adelante, TCE), sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales por la misma infracción.

Entre estas infracciones se encuentra la prevista en el literal i) del numeral antes citado, según el cual se impondrá sanción a aquellos proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas que “presenten información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores (RNP), siempre que esté relacionada con el cumplimiento de un requerimiento o factor de evaluación que le represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual”.

En ese mismo sentido, el literal j) sanciona a los mismos actores por “presentar documentos falsos o adulterados a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores (RNP)”.

Por su parte, el numeral 50.2 de este mismo artículo establece las sanciones que el TCE podrá aplicar a los infractores según corresponda a su intencionalidad, conducta procesal, reincidencia, entre otros criterios previstos en los artículos 226, 227 y 228 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, RLCE).

Si bien la presentación de documentación falsa e inexacta contraviene a la buena fe y al interés público, y, por tanto, es necesario disuadirla mediante la aplicación de una sanción por parte del Estado, también es igual de necesario verificar cuáles son los criterios de la entidad para deliberar sobre la aplicación de una sanción en estos supuestos; es decir, qué juicios de valor son los utilizados por el TCE al momento de analizar el tipo infractor y, a partir de ello, verificar cuáles son las consideraciones para encausarlo finalmente en las sanciones antes expuestas.

Posiblemente, algunos pensarán que esta discusión ha finalizado con la dación, en enero de 2017, del Decreto Legislativo Nº 1341, norma que modificó la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, en cuyo tenor agregó textualmente que, para las infracciones recabadas en el numeral 50.1 de la LCE, el tipo de responsabilidad del infractor será la objetiva, salvo en aquellos tipos infractores que admitan la posibilidad de justificar la conducta.

No obstante, al alejarnos de una interpretación literal, se considera que dicha modificatoria agudiza el debate en torno al criterio utilizado por el TCE para sancionar la presentación de documentación falsa y/o inexacta. Cada caso es particular, en ese sentido, un tratamiento uniforme, sin el escrutinio suficiente de los hechos implicaría un desmerecimiento al derecho de defensa y debido procedimiento de los postores y proveedores, así como un prejuzgamiento a su comportamiento, a pesar de que estos aleguen y prueben sustancialmente su postura en contra¹.

I. CONFIGURACIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO

Para la configuración del supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción imputada (presentación de documentos falsos e información inexacta), se requiere previamente acreditar:

1. Documentación falsa

La documentación falsa es aquel documento o documentos que no hayan sido válidamente expedidos por el órgano o agente emisor correspondiente o que, siendo válidamente expedidos, hayan sido adulterados en su contenido². Por ejemplo, cuando un postor presenta ante el órgano encargado de las contrataciones o comité de selección certificados o constancias con firmas adulteradas a fin de acreditar la experiencia del personal clave propuesto.

2. Información inexacta

Por su parte, la información inexacta es aquel documento o documentos no concordantes con la realidad, que constituye una forma de falseamiento de la misma, a través del quebrantamiento de los principios de moralidad y de presunción de veracidad, de conformidad con lo establecido en el inciso b) del artículo 4 de la Ley, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar, y el numeral 42.1 del artículo 42 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG). Por ejemplo, cuando un postor presenta ante el órgano encargado de las contrataciones o comité de selección certificados o constancias que acreditan inexactamente (no concordante con la realidad) los años de experiencia del personal clave propuesto.

Sobre el tema, el numeral 42.1 del artículo 42 de la LPAG establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta presunción es de índole iuris tantum, pues admite prueba en contrario, en la medida que es atribución de la Administración Pública verificar la documentación presentada, cuando existan indicios suficientes de que la información consignada no se ajusta a la verdad.

II. SANCIONES

El numeral 50.2 de la LCE establece que en el caso de la presentación de documentación falsa, la inhabilitación temporal es no menor de treinta y seis (36) meses ni mayor de sesenta (60) meses, mientras que para el caso de presentación de información inexacta, la sanción de inhabilitación temporal es no menor de tres (3) meses ni mayor de treinta y seis (36) meses.

Con respecto a la inhabilitación definitiva, esta sanción se aplica al proveedor que en los últimos cuatro (4) años ya se le hubiera impuesto más de dos (2) sanciones de inhabilitación temporal que, en conjunto, sumen más de treinta y seis (36) meses, o que reincida en la infracción de presentación de documentación falsa, en cuyo caso la inhabilitación definitiva se aplica directamente.

III. PRESCRIPCIÓN DE LAS INFRACCIONES

Las infracciones establecidas en la LCE para efectos de las sanciones prescriben a los tres (3) años conforme a lo señalado en el RLCE. Sin embargo, el numeral 50.4 del artículo 50 de la LCE hace una excepción respecto a la presentación de documentación falsa, respecto de la cual establece que la sanción prescribe a los siete (7) años de cometida.

El RLCE establece en su artículo 224 que “el plazo de prescripción es el previsto en el numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley y se sujeta a las reglas generales contenidas en la Ley del Procedimiento Administrativo General, salvo lo relativo a la suspensión del plazo de prescripción”.

IV. TIPO DE RESPONSABILIDAD

Como se manifestó en la introducción del presente artículo, con la publicación del Decreto Legislativo Nº 1341, aparentemente, la discusión sobre el tipo de responsabilidad en las infracciones por la presentación de documentación falsa y/o inexacta, así como en las demás infracciones, habría culminado, ya que ahora la responsabilidad objetiva estaría regulada expresamente en el cuerpo legal de la LCE.

No obstante, si bien el Decreto Legislativo Nº 1341 es explícito al fijar la responsabilidad objetiva de los infractores, mantiene ciertas dudas referentes a su aplicación, y es que la segunda parte de su enunciado preceptúa lo siguiente: “La responsabilidad derivada de las infracciones previstas en este artículo es objetiva, salvo en aquellos tipos infractores que admitan la posibilidad de justificar la conducta”.

De ese modo, la excepción a la responsabilidad objetiva por motivos justificantes connotaría un escenario abierto en función al tipo infractor, denegando que a priori se asigne una responsabilidad objetiva sin distinción.

A partir de una lectura conjunta con el numeral 50.7³ de la LCE, disposición incluida mediante el Decreto Legislativo Nº 1341, la norma ahora delimita el ratio de acción del TCE, al cual exige valorar y corroborar los hechos del caso según las casuales de gradualidad.

Sobre el particular, debemos acotar que estas causales –con excepción de la última, referente a la adopción e implementación de un modelo de prevención certificado– ya se encontraban recogidas en el numeral 230.3 de la LPAG, referido al principio de razonabilidad de la entidad.

Al respecto, se considera que su acogimiento expreso en la LCE responde a la inobservancia o exigua observancia del Tribunal para valorar los hechos en el curso de los procedimientos administrativos sancionadores.

Por otro lado, el segundo párrafo del numeral 50.7 de la LCE también circunscribe el campo de acción del TCE, soslayando que aplique la gradualidad en los supuestos de los literales c), d), j), l), n) y o) del numeral 50.1.

Como se puede corroborar, la gradualidad es aplicable a la infracción por la presentación de documentación inexacta y otros, mas no con relación a la infracción por la presentación de documentación falsa.

En otras palabras, con la modificación de la LCE, la responsabilidad objetiva aún no es absoluta en las infracciones previstas en la norma. Ello significa que los postores o proveedores se encuentran posibilitados de argumentar y contradecir las acusaciones de su presunta infracción conforme a los elementos que configuran la responsabilidad subjetiva, incluso a solicitar la gradualidad de la sanción en caso de que sea ineludible su aplicación, con excepción de los supuestos señalados anteriormente, entre los cuales se encuentra la infracción por la presentación de documentación falsa. En tal escenario, los postores y proveedores se encontrarían desvalidos de ejercer su derecho de defensa y debido procedimiento, o al menos estarían reducidos, dado que la norma es tajante en su contenido.

V. VERIFICACIÓN POSTERIOR

De conformidad con lo señalado en el numeral 2.5 de la Exposición de motivos del RLCE, la principal razón por la que se imponían las sanciones que preveía la anterior normativa de contrataciones del Estado⁴ era la presentación de documentación falsa o información inexacta.

En esa medida, resultaba necesario que la normativa de contrataciones del Estado vigente (Ley, Reglamento y demás disposiciones de carácter complementario emitidas por el OSCE) contemple mecanismos eficientes destinados a garantizar que los proveedores que formulen ofertas en los procedimientos de selección se vean disuadidos de presentar documentación falsa o información inexacta.

Al respecto, debe indicarse que el artículo 24 del Decreto Legislativo N° 1017, vigente hasta el 8 de enero de 2016, establecía que si el Comité Especial tomaba conocimiento de que en alguna propuesta obraba un documento sobre cuya veracidad o exactitud existía duda razonable, debía informar el hecho al órgano encargado de las contrataciones para que este último efectuase la inmediata fiscalización, lo cual no suspendía, en ningún caso, la continuidad del proceso de selección.

Como se advierte, la anterior normativa de contrataciones del Estado disponía que los documentos y/o declaraciones presentados por los postores durante la tramitación de un proceso de selección fueran eran objeto de fiscalización posterior cuando el Comité Especial conocía de hechos que generaban una duda razonable respecto de la veracidad de estos y comunicaba ello al órgano encargado de las contrataciones.

De esta manera, aquellos documentos respecto de los cuales existían dudas razonables acerca de su veracidad eran fiscalizados por el órgano encargado de las contrataciones directamente, sin que para ello fuera necesario recurrir al sistema de muestreo –establecido por el artículo 32 de la LPAG⁵– a fin de corroborar su veracidad y autenticidad.

Tal como se indicó en el numeral precedente, la anterior normativa de contrataciones del Estado disponía que ante la duda razonable respecto de la veracidad de un documento presentado por un postor en su propuesta, el órgano encargado de las contrataciones procediera con la fiscalización posterior. No obstante, el presupuesto de “duda razonable” admitía cierto grado de subjetividad que se ha superado en las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado vigente.

Así, el último párrafo del artículo 42 del Reglamento establece –de manera objetiva– que la documentación, declaraciones y traducciones presentadas por el postor ganador de la buena pro son sometidas a fiscalización posterior; sin embargo, señala que ello será realizado “(…) conforme a lo previsto en el artículo 32 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (…)”.

De esta manera, si bien la remisión al artículo 32 de la LPAG, podría entenderse en el sentido que debe realizarse un muestreo a partir del cual se efectúen las acciones correspondientes a la fiscalización posterior, no debe olvidarse que uno de los propósitos de las disposiciones que regulan la fiscalización posterior es disuadir la presentación de documentos falsos e información inexacta por parte de los proveedores.

En ese sentido, teniendo en cuenta que el otorgamiento de la buena pro por parte del Comité Especial es la principal motivación de todo proveedor cuando participa en un proceso de selección, la manera más eficaz de disuadir la presentación de documentación falsa e información inexacta es establecer que la documentación presentada por el postor ganador de la buena pro necesariamente sea objeto de fiscalización posterior.

Por lo tanto, considerando que uno de los propósitos de las disposiciones que regulan la fiscalización posterior es disuadir la presentación de documentos falsos e información inexacta por parte de los proveedores y en la línea de lo establecido en la anterior normativa de contrataciones del Estado, el procedimiento de fiscalización posterior regulado en el artículo 42 del Reglamento obligatoriamente debe efectuarse respecto de aquellos documentos, declaraciones y traducciones presentados por el postor ganador de la buena pro, de manera directa, sin que para ello sea necesario recurrir al sistema de muestreo establecido por el artículo 32 de la LPAG.

De esta manera, cuando el artículo 42 del Reglamento hace referencia al artículo 32 de la LPAG, dicha referencia debe entenderse efectuada respecto del procedimiento de fiscalización posterior y no de la necesidad de realizar un muestreo previo.

Así pues, el numeral 43.6 del artículo 43 del RLCE establece que “consentido el otorgamiento de la buena pro, la Entidad realiza la inmediata verificación de la propuesta presentada por el postor ganador de la buena pro. En caso de comprobar inexactitud o falsedad en las declaraciones, información o documentación presentada, la Entidad declara la nulidad del otorgamiento de la buena pro o del contrato, dependiendo de la oportunidad en que se hizo la comprobación, de conformidad con lo establecido en la Ley y en el Reglamento. Adicionalmente, la Entidad comunica al Tribunal de Contrataciones del Estado para que inicie el procedimiento administrativo sancionador y al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente”.

VI. DECISIONES DEL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES SOBRE LA MATERIA

1. Resolución Nº 1121-2017-TCE-S1

“(…) es relevante señalar que, para la configuración de la infracción referida a la presentación de documentos falsos, no resulta necesario realizar el análisis sobre la actividad de falsificarlo, debido a que la normativa solo sanciona la presentación del documento, sin indagar sobre la autoría de la falsificación, posesión, importancia, relevancia, y/o pertenencia del documento falso, obligando a los proveedores, postores y contratistas a ser diligentes en cuanto a la veracidad de la información de los documentos presentados.

En torno a lo anterior, es relevante señalar que la configuración de la infracción imputada al Consorcio no se encuentra supeditada a si el profesional propuesto cuenta o no fácticamente con la experiencia solicitada o al número de postores que participaron durante la fase selectiva, sino al hecho de haberse presentado un documento falso e información inexacta, como parte de su propuesta, en inobservancia del principio de presunción de veracidad que constituye uno de los pilares de la contratación pública, situación que, a la luz de las disposiciones legales que rigen la materia y los lineamientos que promueven la libre competencia, es una conducta que acarrea responsabilidad, máxime si, como se ha señalado en vasta jurisprudencia de este Tribunal, debe precisarse que todo administrado es responsable de la veracidad de la documentación que presenta ante una Entidad”.

2. Resolución Nº 1131-2017-TCE-S1

“(…) Al respecto, debe tenerse presente que, para la configuración de la infracción imputada, se requiere previamente acreditar la falsedad del documento cuestionado, es decir, que este no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente o que siendo válidamente expedido, haya sido adulterado en su contenido.

Por otra parte, la documentación inexacta se configura ante la presentación de documentos no concordantes o no congruentes con la realidad.

Dicha infracción implica la verificación del quebrantamiento del principio de presunción de veracidad, contemplado en el numeral 1.7 del artículo IV del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, en adelante la LPAG, presunción por la cual, en la tramitación del procedimiento administrativo, la Administración presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, salvo que exista prueba en contrario.

(…) En atención a lo expuesto, es preciso señalar que, para el caso de presentación de documentación con información inexacta, el supuesto de hecho de la Ley Nº 30225 exige que adicionalmente se verifique que la misma se encuentre relacionada con el cumplimiento de un requerimiento o factor de evaluación que le represente una ventaja o beneficio en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual (…)”.

3. Resolución Nº 578-2012-S1

“(…) la existencia de un documento falso o una declaración con información inexacta, está ligada al modo directo a la afectación al principio de presunción de veracidad, perspectiva desde la cual debe analizarse la concurrencia de la infracción; siendo que en el presente caso no se evidencian indicios de tal transgresión, sino a lo sumo el incumplimiento de un requisito determinante para la validez de los documentos (la competencia del funcionario que los emite). En ese sentido, el hecho que las mencionadas constancias hayan sido suscritas por funcionarios incompetentes, como señala la propia Municipalidad Distrital de San Luis, no enerva la veracidad de la información en ellas consignadas ni sus autenticidades, a menos que exista prueba directa o indiciaria en contrario”.

4. Resolución Nº 305-2011-TC-S2

“Conforme a reiterados pronunciamientos de este Tribunal, para determinar la falsedad y/o inexactitud de un documento, constituye mérito suficiente la manifestación efectuada por el propio organismo emisor o de aquel supuesto adquiriente a quien se le expidió la documentación, a través de una comunicación oficial, en la que acredite que el documento cuestionado no ha sido expedido por este o que el contenido de aquel no sea congruente con la realidad”.

5. Resolución Nº 108-2011-TC-S4

“(…) respecto a los cuestionamientos referidos a la falsedad o inexactitud de determinados documentos, debe contarse con pruebas contundentes y fehacientes sobre la imputación efectuada, atendiendo a que el procedimiento administrativo se sustenta, además de otros, en el mencionado principio de presunción de veracidad, el cual, como hemos visto se encuentra previsto en la Ley Nº 27444. Lo anterior se traduce en la obligación que recae sobre la Administración de presumir la buena fe y la legalidad de los que realizan los administrados, de tal manera que las sospechas, suposiciones o indicios respecto de una supuesta falsedad no son razón suficiente para desvirtuar dicha presunción, la cual solo puede ser destruida mediante la probanza respectiva por parte de quien haga tal imputación; asumir lo contrario, supondría avalar la presentación de denuncias de falsedad y/o inexactitud sin mayor sustento que las apreciaciones subjetivas de los denunciantes”.

CONCLUSIONES

1. Mediante el Decreto Legislativo Nº 1341 se precisa que, por regla general, la responsabilidad objetiva es la aplicable al infractor de la Ley Nº 30225, con excepción de los supuestos que la misma norma distingue.

Así pues, el Decreto Legislativo Nº 1341 aplica la responsabilidad objetiva al infractor que presente documentación falsa, ya que no permite valorar su justificación o diligencia según la gradualidad de la LCE. Por el contrario, en la infracción por presentación de documentación inexacta se posibilita la responsabilidad subjetiva del infractor, siendo que, a diferencia de la documentación falsa, para su configuración deberá acreditarse un beneficio en la presentación de dicho documento, lo cual podrá justificarse y, en el peor de los casos, cabrá la posibilidad de graduar la sanción según elementos subjetivos como, por ejemplo, la intencionalidad, diligencia, prevención y otros.

De este modo, se verifica que la responsabilidad subjetiva no ha fenecido en el contexto de la Ley Nº 30225, con la diferencia de que ahora se le atribuye un carácter residual. Así entonces, su arraigo se encuentra atenuado a los tipos infractores que permiten justificarla, en contraste con la responsabilidad objetiva, que ignora la diligencia adoptada por el administrado y más bien se enfoca en sus resultados, manteniéndose inerte ante los matices y particularidades de cada caso.

2. Por otro lado, la principal razón por la que se imponían las sanciones que preveía la anterior normativa de contrataciones del Estado era la presentación de documentación falsa o información inexacta. En esa medida, resultaba necesario que la normativa de contrataciones del Estado vigente (Ley, Reglamento y demás disposiciones de carácter complementario emitidas por el OSCE) contemple mecanismos eficientes destinados a garantizar que los proveedores que formulen ofertas en los procedimientos de selección se vean disuadidos de presentar documentación falsa o información inexacta.

Así pues, el actual Reglamento dispone que una vez consentido el otorgamiento de la buena pro, la entidad deberá realizar la inmediata verificación posterior de todos los documentos que conforman la oferta presentada por el postor ganador de la buena pro, declarando la nulidad del otorgamiento de la buena pro o del contrato en caso de que se compruebe inexactitud o falsedad en las declaraciones, información o documentación presentada, además de comunicar al Tribunal de Contrataciones del Estado y al Ministerio Público.

BIBLIOGRAFÍA

Ley de Contrataciones del Estado aprobada mediante Ley Nº 30225 y modificada mediante Decreto Legislativo Nº 1341.

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado mediante D.S. Nº 350-2015-EF y modificado mediante D.S. Nº 056-2017-EF.

Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444.

<http://www.prometheo.cda.org.pe/ar-ticulo.php?id=205>.

Resolución Nº 1121-2017-TCE-S1.

Resolución Nº 1131-2017-TCE-S1.

Resolución Nº 237-2017-TCE-S4.

Resolución Nº 578-2012-S1.

Resolución Nº 305-2011-TC-S2.

Resolución Nº 108-2011-TC-S4.

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* Máster en Gerencia Pública por la European Centre of Innovation and Management - EUCIM Business School. Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega con estudios concluidos de Maestría en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con estudios de Posgrado en Gestión Pública y Contrataciones del Estado. Especialista en Contratación Pública y consultor en temas de Derecho Civil, Derecho Administrativo y Derecho Público. Jefe de Logística y Control Patrimonial de la Unidad Ejecutora 004: Gestión de los Recursos Naturales del Ministerio de Ambiente.

1 <http://www.prometheo.cda.org.pe/articulo.php?id=205>.

2 Vide Resolución Nº 237-2017-TCE-S4.

3 “Son causales de graduación de la sanción, aun por debajo del mínimo previsto, la ausencia de intencionalidad del infractor, la inexistencia o grado mínimo de daño a la entidad, el reconocimiento de la infracción antes que sea detectada, la ausencia de sanciones anteriores, la conducta correcta dentro del procedimiento sancionador, y la adopción e implementación, después de la comisión de la infracción y antes del inicio del procedimiento sancionador de un modelo de prevención debidamente certificado, adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características de la contratación estatal, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir actos indebidos y conflictos de interés o para reducir significativamente el riesgo de su comisión. El Tribunal debe motivar su decisión de graduar la sanción.

La graduación de la sanción prevista en este numeral no procede en el caso de los literales c), d), j), l), n) y o) del numeral 50.1 del presente artículo”.

4 La anterior normativa de contrataciones del Estado se encontraba conformada por el Decreto Legislativo Nº 1017, el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF y las directivas emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

5 “Por la fiscalización posterior, la entidad ante la que es realizado un procedimiento de aprobación automática o evaluación previa, queda obligada a verificar de oficio mediante el sistema del muestreo, la autenticidad de las declaraciones, de los documentos, de las informaciones y de las traducciones proporcionadas por el administrado”. Numeral 32.1 del artículo 32 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, vigente hasta el 21 de diciembre de 2016.