La Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que el personal que ha sido contratado desde un inicio como personal de dirección o personal de confianza no tiene derecho a la indemnización por despido arbitrario cuando su despido se justifique en el “retiro de confianza” por parte del empleador. Según la autora, este fallo de la Corte Suprema de Justicia es opuesto a los criterios previstos en anteriores casaciones en las que reconocían sin distingos la indemnización por despido arbitrario en caso de retiro de confianza invocado por el empleador en desmedro del personal de confianza y dirección.

Palabras clave

Trabajador de confianza / Despido arbitrario / Reposición / Retiro de confianza / Indemnización por despido arbitrario

Recibido: 28/03/2017

Aprobado: 12/04/2017

RESOLUCIÓN

CAS. Nº 18450-2015-LIMA

Reposición por despido incausado y otros. PROCESO ORDINARIO - NLPT.

SUMILLA: No corresponde otorgar indemnización por despido arbitrario a los trabajadores que siempre ocuparon puestos de confianza, de conformidad con el artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, que rige el régimen de la actividad privada. Lima, veintitrés de agosto de dos mil dieciséis. VISTA; la causa número dieciocho mil cuatrocientos cincuenta, guion dos mil quince, guion LIMA, en audiencia pública de la fecha; interviniendo como ponente, el señor juez supremo Arias Lazarte, con la adhesión de la señora jueza suprema Mac Rae Thays y los votos singulares de los señores jueces supremos Arévalo Vela y Chaves Zapater; y el voto en discordia del señor juez supremo Yrivarren Fallaque, con la adhesión de los señores jueces supremos De La Rosa Bedriñana y Malca Guaylupo; y luego de producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia.

MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante, Oscar Martín Romero Aquino, mediante escrito presentado el catorce de setiembre de dos mil quince, que corre en fojas quinientos a quinientos veinte, contra la Sentencia de Vista de fecha veintiuno de agosto de dos mil quince, que corre en fojas cuatrocientos sesenta y nueve a cuatrocientos noventa y cuatro, que confirmó la Sentencia apelada de fecha treinta y uno de marzo de dos mil quince, que corre en fojas trescientos dieciséis a trescientos treinta y cuatro, que declaró infundada la demanda; en el proceso seguido con la demandada, Universidad Inca Garcilaso de la Vega (en adelante, la universidad), sobre reposición por despido incausado y otros.

CAUSALES DEL RECURSO

El presente recurso de casación ha sido declarado procedente mediante resolución de fecha siete de abril de dos mil dieciséis, que corre en fojas ciento nueve a ciento trece del cuaderno de casación, por las siguientes causales de infracción normativa: i) Por inaplicación del artículo 27 de la Constitución Política del Perú y ii) Por inaplicación del artículo 38 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, por lo que corresponde a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento de fondo al respecto.

CONSIDERANDO

Primero: Antecedentes ii.1 Don Oscar Martín Romero Aquino (demandante), interpone demanda1 proponiendo como pretensión principal se declare que su despido fue incausado y se ordene su reposición al cargo de trabajador administrativo estable (abogado especializado en legislación universitaria) y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir a partir del doce de junio de dos mil catorce hasta su real reposición, el depósito de la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS), más los intereses legales correspondientes, con costas y costos del proceso; como pretensión subordinada, solicita el pago de una indemnización por despido arbitrario por la suma de tres millones quinientos sesenta y un mil setecientos diez con 40/100 nuevos soles (S/.3’561,710.40), más los intereses legales correspondientes, con costas y costos del proceso. ii.2 El demandante señala que ingresó a laborar a la universidad con fecha veintidós de octubre de dos mil cuatro, bajo la modalidad de contrato de trabajo por servicio específico; posteriormente, a partir del nueve de marzo de dos mil nueve, suscribió contrato de trabajo a plazo indeterminado hasta que fue despedido sin mediar causa justa el doce de junio de dos mil catorce, con una remuneración mensual de doscientos noventa y seis mil ochocientos nueve con 20/100 nuevos soles (S/ 296,809.20); señala que fue contratado para prestar labores como Abogado Especialista en legislación laboral, luego, en atención a la Resolución Rectoral Nº 628-2004- RUIV de fecha veinticinco de octubre de dos mil cuatro, se le designó en el cargo de Secretario General de la universidad, a partir del dos de noviembre de dos mil cuatro, el cual es un cargo de confianza que desempeñó hasta la fecha de su cese; sin embargo, refiere que ingresó a laborar en la condición de trabajador administrativo, y que si bien luego se le encargó temporalmente el cargo de confianza mencionado, su condición de trabajador administrativo estable nunca lo perdió. ii.3 Mediante Sentencia2 emitida por el Décimo Quinto Juzgado Especializado en la Nueva Ley Procesal de Trabajo de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil quince, se declaró infundada la demanda por considerar que el actor fue contratado para desempeñarse en el cargo de confianza de secretario general, cargo que además por su naturaleza, reviste tal carácter especial de plena confianza, lo cual además era de pleno conocimiento del actor, por tanto el cese del actor se sustentó válidamente en la causal del retiro de confianza, al considerarse ello como causal válida para la extinción del vínculo laboral, por la situación especial de los trabajadores de confianza y la imposibilidad de brindarle la protección restitutoria o resarcitoria, por lo que concluye que no le asiste al actor el derecho al pago de la indemnización por despido arbitrario. ii.4 La sentencia3 de vista expedida por la Tercera Sala Laboral de la mencionada Corte Superior de Justicia, de fecha veintiuno de agosto de dos mil quince, confirmó la sentencia apelada al considerar que el cese del actor se dio al habérsele retirado la confianza, por ende, no se evidencia la existencia de un despido incausado ni arbitrario, en su condición de trabajador de confianza.

Segundo: Constitución y régimen jurídico de los trabajadores de confianza

2.1 El artículo 2 incisos 14 y 15 de la Constitución Política del Perú señala, respectivamente, que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público, y que toda persona tiene derecho a trabajar libremente con sujeción a la ley. De la misma forma, la Constitución (artículo 27) establece un mandato constitucional de protección frente al despido arbitrario. 2.2 Los trabajadores comunes gozan del derecho de acceder a un puesto de trabajo, tienen estabilidad en su trabajo y no pueden ser despedidos arbitrariamente, según la STC 0206-2005-AA/TC. Mientras que los que asumen un cargo de confianza están supeditados a la “confianza”, valga la redundancia, del empleador. En este caso, el retiro de la misma es invocada por el empleador y constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos. 2.3 En referencia a ello, el artículo 40 de nuestra Constitución alude a los trabajadores de confianza del sector público mas no a los trabajadores de confianza del sector privado, puesto que para ser servidor público se ingresa por concurso público, mientras que para acceder a un cargo de confianza basta que sea designado por el jefe del área, y que se requiera una persona de “confianza” en una institución; si bien el cargo de confianza debe estar previsto en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP). Además, el artículo 42 de la Constitución establece que los trabajadores de confianza no pueden sindicalizarse, pues estos ostentan un estatus especial dentro de la institución pública, lo cual los obliga a tener un compromiso mayor que los trabajadores ordinarios.

Tercero: Definición de trabajador de confianza

3.1 En nuestro país el tema de los trabajadores de confianza al servicio de un empleador particular originalmente estuvo restringido al caso de los gerentes a que se refería la Ley de sociedades Mercantiles Nº 16123, sustituida posteriormente por el Texto Único Ordenado de la Ley General de Sociedades aprobado por Decreto Supremo Nº 003- 85-JUS4. 3.2 Recién por Ley Nº 24514, artículo quince, se regula lo referente a los trabajadores de confianza en el ámbito privado, estableciendo que solo podrán ser desempeñados dichos cargos por empleados. Es en virtud del Decreto Legislativo Nº 728, en cuyo artículo 43 de su Texto único Ordenado, aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, que se establece “(…) Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales (…)”. 3.3 El Tribunal Constitucional5, con el apoyo de la doctrina especializada, ha considerado que un trabajador de confianza tiene particularidades que lo diferencian de los trabajadores “comunes”, tales como: a) La confianza depositada en él, por parte del empleador; la relación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca confianza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como fundamento de esta relación laboral especial. b) Representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones; las mismas que lo ligan con el destino de la institución pública, de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y seguridad. c) Dirección y dependencia; es decir que puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador, hacerla partícipe de sus secretos o dejarla que ejecute actos de dirección, administración o fiscalización de la misma manera que el sujeto principal. d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de confianza. La naturaleza misma de la función es lo que determina la condición laboral del trabajador. e) Impedimento de afiliación sindical, conforme al artículo 42 de la Constitución para los servidores públicos con cargos de dirección o de confianza. El inciso b) del artículo 12 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo establece que los trabajadores de dirección y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita. f) La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, está en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes u ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho (artículo 103 de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley. g) El periodo de prueba puede tener una mayor extensión, pues esta se puede extender hasta por 6 meses, incluyendo el periodo inicial de 3 meses para el personal de confianza y en caso ser personal de dirección este puede ser extendido hasta por un (1) año, en ambos casos la ampliación debe constar por escrito en el contrato de trabajo celebrado con el personal de dirección o de confianza. h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artículo 5 del Decreto Supremo N° 007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, establece que el personal de dirección se encuentra excluido de la jornada máxima legal. De igual forma no están sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada, conforme al Decreto Supremo N° 004-2006-TR en su artículo 1 último párrafo. i) No tienen derecho a una indemnización vacacional. El Decreto Supremo Nº 012-92-TR, en su artículo 24, establece: “La indemnización por falta de descanso vacacional a que se refiere el inciso c) del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713, no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. En ningún caso la indemnización incluye a la bonificación por tiempo de servicios”. 3.3 Nuestra legislación laboral ha regulado la categoría de trabajador de confianza, haciendo una distinción entre personal de dirección y personal de confianza. En ese sentido, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Legislativo N° 728, cuyo Texto Único Ordenado fuera aprobado por Decreto supremo Nº 003-97-TR (en adelante LPCL) en su artículo 43 establece que (…) Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o terceros, o que lo sustituye, o comparte con aquel las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de actividad empresarial. Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales (…). 3.2 Como puede apreciarse, la mayor diferencia existente entre ambas categorías de trabajadores radica en que solo el personal de dirección tiene poder de decisión y actúa en representación del empleador, con poderes propios de él. En cambio, el personal de confianza, si bien trabaja en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección, y tiene acceso a información confidencial, únicamente coadyuva a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido personal de dirección, son sus colaboradores directos. El Tribunal Constitucional –en la sentencia citada– considera que, por su naturaleza, la categoría de trabajador de dirección lleva implícita la calificación de confianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de dirección, en la medida en que no tiene poder de decisión ni de representación. 3.3 De otro lado, es de resaltar que el mismo Tribunal Constitucional sostiene que para ser trabajador de confianza se puede llegar de una de las siguientes maneras: a) Aquellos trabajadores contratados específicamente para cumplir funciones propias del personal de confianza y que, en consecuencia, desde el inicio de la relación laboral tienen pleno conocimiento de lo que ello implica (en adelante relación laboral de exclusiva confianza); y b) aquellos trabajadores que accedieron a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias, pero que posteriormente, por determinados factores, el empleador les asignó el cumplimiento de funciones propias de un trabajador de confianza (en adelante, relación laboral mixta). 3.4 Para calificar a un trabajador de dirección o de confianza conforme a la legislación actual, se procederá de la siguiente manera: a) Se identificará y determinará los puestos de dirección y de confianza de la empresa, de conformidad con la Ley; b) se comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección y de confianza que sus cargos han sido calificados como tales; y, c) se consignará en el libro de planillas y boletas de pago la calificación correspondiente. 3.5 De la misma manera la calificación de dirección o de confianza es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita. Por lo que si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de personal de confianza o dirección, o por el hecho de realizar labores que implique tal calificación, estará sujeto a la confianza del empleador para su estabilidad en su empleo. 3.6 El artículo en referencia debe ser concordado con el artículo 61 del Decreto Supremo 001-96-TR, que preceptúa que los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente calificados como de dirección o de confianza, podrán recurrir ante la autoridad judicial para que se deje sin efecto tal calificación, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los 30 días naturales siguientes a la comunicación respectiva. De tal forma que cuando un trabajador es designado como de dirección o de confianza conforme al artículo 59 o 60 de la norma en mención, este tiene habilitada la acción correspondiente, para dejar sin efecto tal calificación. 3.7 Luego de calificada el cargo como de confianza, las consecuencias del cese laboral, dependerá del tipo de trabajador de que se trate. Así: a) Si estamos frente a un trabajador cuya relación laboral es de exclusiva confianza el solo retiro de la confianza invocada por el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, sin que exista la obligación de indemnizar por el despido. b) Por el contrario si se tratara de un trabajador cuya relación laboral sea mixta, es decir que habiendo accedido a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias, haya sido promovido por el empleador a la condición de trabajador de confianza, en cuyo caso si se le despide por el retiro de la confianza si cabría no solo la reposición al puesto de trabajador ordinario, o la indemnización por el despido arbitrario, pues el retiro de la confianza debiera tener como lógica consecuencia que regrese a su cargo ‘común’ de origen y no a que pierda el trabajo. Sobre el particular, en referencia a los trabajadores que son promocionados, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en su artículo 44, señala que es factible que un trabajador que realiza funciones ordinarias pueda acceder a puestos de dirección o de confianza mediante promociones; resaltando que tal promoción no debe ser abusiva ni simulada, pues podría atribuírsele a un trabajador tal calificación para luego simplemente retirársele la confianza y despedírsele en el transcurso de un tiempo. De forma que si el trabajador realizó con anterioridad labores comunes y luego es promocionado, luego al retirársele la confianza depositada, retornaría a realizar las labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su separación de la institución. De esa manera se previene el que la promoción laboral pueda ser mal utilizada generando un abuso del derecho, tal como lo declara el artículo 44 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pues este no renuncia a las labores que realizaba, sino que sigue bajo la subordinación de su empleador, sin perder su carácter de trabajador común que ostentaba. Esto en bien de la paz social y armonía de los derechos constitucionales que podrían vulnerarse cuando el empleador abusando del jus variandi que posee le retirase la confianza posteriormente al ser promovido. 3.8 No obstante lo antes señalado debe considerarse que la Corte Suprema de la República mediante Casación Nº 1489-2000-Lima, de fecha primero de diciembre del dos mil, ha considerado que (…) los trabajadores de confianza de empresas que se rigen por las normas de la actividad privada se encuentran igualmente protegidos contra el despido arbitrario, por lo que al haber sido despedido sin expresión de causa le corresponde el pago de una indemnización por despido arbitrario (…)6. Sobre la base de la casación citada los autores citados sostienen que la apreciación de la Corte suprema permite considerar tres aspectos: a) El retiro de la confianza es un derecho del empleador; b) los trabajadores de confianza tienen una estabilidad laboral relativa, por lo que les corresponde el pago de una indemnización frente al despido arbitrario; y, c) con el pago de la mencionada indemnización se extingue definitivamente el vínculo laboral. 3.9 En cuanto a la posición asumida por la Corte Suprema, en la referida sentencia casatoria, considero que no resulta cierto que la regla, tratándose de trabajadores de confianza, sea que su cese, cual fuere el motivo, incluyendo el mero retiro de la confianza, de lugar siempre al pago de una indemnización por despido arbitrario. Tal creación jurisprudencial tendría como consecuencia que el acto de celebración del contrato de trabajo para ejercer cargos de confianza contenga tácitamente una cláusula de indemnización por despido arbitrario, toda vez que siempre que cese el trabajador, sea cual fuere la causa, incluyendo el retiro de confianza, tendría que ser indemnizado por ser arbitrario dicho cese, lo que resultaría absurdo. 3.10 Al respecto cabe señalar que la regla tratándose de los trabajadores de confianza es en sentido inverso, es decir, si el vínculo contractual se extingue por el retiro de confianza no habrá derecho a la indemnización por despido arbitrario, siendo que por excepción ello será posible en los casos en que estemos frente a trabajadores cuya relación laboral sea mixta, es decir, hayan sido trabajadores comunes y luego promovidos a cargos de confianza, en cuyo caso el retiro de confianza no puede ni debe extinguir el vínculo contractual, sino que debe dar lugar a que el trabajador retorne al puesto de trabajo “común”. Y si se le despide, con motivo del retiro de la confianza, del cargo de confianza y del cargo “común” entonces sí correspondería no solo la reposición en el cargo “común”, o la indemnización por despido arbitrario.

Cuarto: Análisis del caso concreto

4.1 El recurrente presenta su demanda con fecha ocho de julio de dos mil catorce, tras haber sido despedido por la Universidad, mediante carta N° 2065-ORH-RUIGV-2014, de fecha doce de junio. A través de dicha carta se le retira la confianza. El recurrente en su demanda y en sus medios probatorios afirma que: “Ingresó a trabajar con contratos a plazo fijo”, “que pasó a la condición de trabajador administrativo en condición de indeterminado” y “la Universidad ha incurrido en despido incausado al asumir, erróneamente, que el retiro de la confianza que depositó en mí al designarme como secretario general, podía extinguir mi relación laboral con ella, omitiendo considerar que en mi condición inicial era trabajador administrativo (condición que luego se convirtió en estable)”. 4.2 En efecto, el periodo laboral, en una línea de tiempo, del demandante fue la siguiente: Inicio: 22/10/2004 Cargo de confianza (fs.6) Trabajar directo con el Rector Contrato por Serv. Especifico Contrato indeterminado Fecha: 09/03/2009 Cargo de confianza (fs.8) Trabajar directo con rector Cargo: Secretario General Cargo de confianza (fs.10) Fecha: 25/10/2004 Designado por Resolución Rectoral N° 628-2004-RUIGV Cese: 12/06/2014 Retiro de confianza (fs.20) Resolución Rectoral N° 124- 2014-RUIGV 4.3 De la línea de tiempo citada se puede apreciar que el demandante fue contratado, según Contrato de Trabajo de Servicio Específico, de fecha veintidós (viernes) de octubre del dos mil cuatro, obrante de folios seis a siete, “para desempeñar cargo de confianza”, como expresamente se estipula en la cláusula tercera del mismo, en el que se especifica que será para “trabajar directamente con el señor Rector”. 4.4 Del mismo modo, cuando se celebra el denominado “Contrato de Trabajo a tiempo indeterminado”, su fecha nueve de marzo del dos mil nueve, también se especifica que lo es para que se desempeñe “cargo de confianza” y que trabaje “directamente con el señor rector”. Así consta de la cláusula segunda del documento de folio ocho. 4.5 Por último, tenemos que por Resolución Rectoral N° 628-2004-RUIGV, de fecha veinticinco de octubre del dos mil cuatro (lunes), que obra a folio diez, se resuelve designar al actor como Secretario General de la Universidad indicándose que ‘desempeñará el cargo bajo la dependencia directa del Rector’. Y, por Resolución Rectoral N° 124-2014-RUIGV, de fecha diez de junio del dos mil catorce, se resuelve retirar la confianza al demandante en el cargo de Secretario General de la Universidad. 4.6 Como puede apreciarse el único y exclusivo cargo que ha tenido el demandante desde que inició su labor en la universidad, hasta que fue despedido, ha sido el de Secretario General de la universidad, y en todos los documentos obrantes en autos lo que se acredita es que dicho cargo era de confianza, que dependía directamente del rector de la Universidad. 4.7 Lo mismo ocurre con las boletas de pago presentadas como medios probatorios del actor, que obran de folios treinta y siete a ciento veintinueve, en los que aparece de modo expreso o que ejerce el cargo de Secretario general y en la mayoría de ellos, además, se especifica que el cargo es de confianza, pero basta el hecho de que se trate de ocupar el cargo referido para que el actor tenga claro que su cargo era de confianza, no solo por sus contratos y designaciones preexistentes, sino por la naturaleza misma del cargo y de la función desempeñada. Y, si bien, en las boletas de folios ciento veintiuno a ciento cuarenta y seis no aparece el cargo referido ni la condición de confianza, ello no cambia la situación en la medida en que el actor hasta su cese continuó ejerciendo el mismo cargo, sobre la base de los mismos contratos y resoluciones rectorales de designación. 4.8 Si ello es así, el actor inició, continuó y concluyó su trabajo siendo un trabajador de confianza, en cuya condición es incompatible sostener que pueda ser trabajador en condición de indeterminado, toda vez que por su naturaleza los trabajadores de confianza se encuentran sujetos a una relación de naturaleza determinada, situación que conocía plena y absolutamente el actor, desde que su ingreso a trabajar para la universidad lo fue para el cargo de confianza, para trabajar directamente con el rector, y solo así se mantuvo durante todo su ciclo laboral, como Secretario General. 4.9 En dicho contexto fáctico, se tiene que el demandante no fue de aquellos trabajadores que accedieron a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias, pero que posteriormente, por determinados factores, el empleador les asignó el cumplimiento de funciones propias de un trabajador de confianza; todo lo contrario, el actor es de aquellos trabajadores contratados específicamente para cumplir funciones propias del personal de confianza y que, en consecuencia, desde el inicio de la relación laboral tienen pleno conocimiento de lo que ello implica. 4.10 En tal sentido, para el actor la pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; pues a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, está en cambio es de naturaleza subjetiva, como expresamente lo sostiene el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 3501-2006-PA/ TC. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, que es precisamente el caso del demandante. 4.11 Sostener lo contrario sería admitir que todo trabajador de confianza a quien se le retira la confianza tenga derecho a la indemnización por el despido, lo cual es un absurdo, pues si así fuera todo aquel que contrata a un trabajador de confianza sabrá que al retirarle la confianza le tiene que indemnizar, es decir, el trabajador de confianza estaría en mejor posición que el trabajador común, a quien para indemnizarle se tiene que probar que el despido fue arbitrario, en el caso del de confianza, bajo dicha interpretación, no sería necesario. Dicho de otra forma, en los contratos de trabajadores de confianza habría una cláusula tácita de pago de indemnización por despido arbitrario, por cuanto todo retiro de confianza tendría como consecuencia dicho pago. Tal interpretación no resiste análisis alguno en el marco constitucional y legal actual. 4.12 El único supuesto en el que corresponde la indemnización por despido arbitrario para un trabajador de confianza es el caso en que el trabajador, siendo trabajador común, haya sido promocionado, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en su artículo 44°, señala que es factible que un trabajador que realiza funciones ordinarias pueda acceder a puestos de dirección o de confianza mediante promociones; resaltando que tal promoción no debe ser abusiva ni simulada, pues podría atribuírsele a un trabajador tal calificación para luego simplemente retirársele la confianza y despedírsele en el transcurso de un tiempo. En estos casos se indemniza por el hecho de que el retiro de la confianza no debe ni puede importar que el trabajador pierda el empleo, sino única y exclusivamente que retorne a su puesto de trabajo del cargo ordinario o de trabajador común que tiene. 4.12 De otro lado, conforme con el artículo 61 del Decreto Supremo 001-96-TR, que preceptúa que los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente calificados como de dirección o de confianza, podrán recurrir ante la autoridad judicial para que se deje sin efecto tal calificación, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los 30 días naturales siguientes a la comunicación respectiva. El actor no acudió a la instancia judicial cuestionando la calificación de cargo de confianza que ostentaba, y trabajó en esa condición por más de diez años, y solo después del cese presenta la demanda, lo que resulta totalmente extemporáneo e injustificado, tal como lo consideró en el Tribunal Constitucional al resolver el Expediente N° 03926-2007-PA/TC. 4.13 En cuanto a la calificación del cargo de confianza ocupado por el actor, Secretario General de la universidad, es evidente que si conforme al Estatuto de la Universidad, obrante de folios trescientos treinta y ocho a trescientos cincuenta, es potestad del Rector, conforme al artículo cuarenta, inciso d) nombrar al Gerente General y demás cargos de confianza, y en el presente caso el demandante fue designado por el rector en el cargo de confianza que ostentó durante todo su ciclo laboral, lo que está probado con la Resolución Rectoral de folios ocho a nueve, por tanto no hay duda de tal calificación. Máxime si la contratación se realizó para que el actor ‘trabaje directamente con el Rector’, tal como aparece establecido en la cláusula tercera del contrato de trabajo de folios seis a siete, de folios ocho, y de las resoluciones rectorales de folios ocho a dieciséis, siendo el rector el órgano máximo de dirección universitaria de la universidad, conforme al artículo treinta y cuatro del referido Estatuto. A ello se suma el hecho de que al demandante se le comunicó por escrito que el puesto que ocuparía era de confianza, y que así fue calificado dicho cargo, lo que expresamente consta del contrato de trabajo y de las resoluciones rectorales citadas, de modo que el actor no puede negar que conocía desde el inicio de su actividad laboral tal situación. A lo que se añade que en las boletas de pago presentadas como medios probatorios del actor, que obran de folios treinta y siete a ciento veintinueve, aparece de modo expreso o que ejerce el cargo de Secretario general y en la mayoría de ellos, además, se especifica que el cargo es de confianza, pero basta el hecho de que se trate de ocupar el cargo referido para que el actor tenga claro que su cargo era de confianza, no solo por sus contratos y designaciones preexistentes, sino por la naturaleza misma del cargo y de la función desempeñada. Y, si bien, en las boletas de folios ciento veintiuno a ciento cuarenta y seis no aparece el cargo referido ni la condición de confianza, ello no cambia la situación en la medida que el actor hasta su cese continuó ejerciendo el mismo cargo, sobre la base de los mismos contratos y Resoluciones Rectorales de designación. Por tanto, la inobservancia de las formalidades en algunas boletas de pago no enerva dicha condición de confianza si de la prueba actuada esta se acredita, tal como lo sostiene el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 3501- 2006 AA/TC. En suma, en el presente se cumplen todos los requisitos para sostener que el cargo desempeñado por el actor durante toda su vida laboral fue de confianza.

Quinto: Teniendo en cuenta lo señalado en los fundamentos que anteceden, es oportuno referirnos a las infracciones normativas sustentadas por el recurrente en el siguiente sentido: 1.1 Inaplicación del artículo 27 de la Constitución Política del Perú, señala que el Colegiado Superior al haber inaplicado el principio de primacía de la realidad no solo ha desestimado la reposición como pretensión principal de la demanda, sino también ha desestimado en vía alternativa la indemnización por despido arbitrario, al limitarse en señalar que el cargo que desempeñaba era de confianza a la fecha del cese, sin analizar si la demandada tenía facultades para ejecutar el despido sin causa, y si el recurrente a su fecha de ingreso ocupaba un cargo administrativo o de confianza, como es el de secretario general. Sobre el particular, conforme lo hemos sostenido anteriormente, está suficientemente probado que todo el ciclo laboral del actor en la Universidad se desarrolló ocupando el puesto de confianza de secretario general, lo que además se sustenta en la primacía de la realidad, toda vez que así ocurrieron los hechos en la realidad, y sostener lo contrario sería crear una falsa apreciación de los hechos, lo que afectaría la vigencia del mencionado principio que informa al Derecho Laboral. Por tanto, la causal deviene en infundada. De otro lado debe considerarse que el artículo 27 de la Constitución Política del Perú establece que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. No tratándose el presente caso de un despido arbitrario, en la medida en que en el caso de autos estamos frente a una “situación especial que extingue el contrato de trabajo; pues a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, el retiro de confianza en cambio es de naturaleza subjetiva”7, y como tal no resultaría factible juzgar el carácter arbitrario ni el despido, por tanto, la causal deviene en infundada. 1.2 Inaplicación del artículo 38 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, que la norma denunciada señala que para cuantificar la indemnización por despido arbitrario, corresponde a una remuneración y media por cada año completo de servicios o doce remuneraciones como tope, por lo que no existe motivo por el que el Colegiado Superior desestime esta reclamación, solo por el hecho de haber cesado bajo el cargo de confianza como secretario general; que si bien el retiro de confianza no se encuentra regulado en la ley como causa de cese justificado, y que al desaparecer dicha confianza, no es posible la subsistencia de la relación laboral, esto no supone que el empleador se libere de la indemnización tarifada que refiere la norma denunciada. Sobre el particular, estando probada la no existencia de despido, en los términos normativos, y menos que se pueda juzgar el carácter arbitrario o no del mismo por las razones señaladas que el cese del actor obedece a una (sic) estamos frente a una “situación especial que extingue el contrato de trabajo; pues a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, el retiro de confianza en cambio es de naturaleza subjetiva”, mal podría resultar aplicable una norma cuyo supuesto de hecho es la pre existencia acreditada de un despido arbitrario. Lo que determina que la causal devenga en infundada. Sexto: Cabe precisar, que de acuerdo a los causales declaradas procedentes, como a los fundamentos del recurso de casación, el recurrente se encuentra impugnando el extremo que declaró infundado el pago de la indemnización por despido arbitrario, por lo que la pretensión principal que solicita su reposición que fue declarada infundada por las instancias de mérito, se encuentra consentida. El tal sentido, nuestra decisión se encuentra limitada a resolver sobre las causales relacionadas con la pretensión subordinada. Por estas consideraciones:

FALLO: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandante, Oscar Martín Romero Aquino, mediante escrito presentado el catorce de setiembre de dos mil quince, que corre en fojas quinientos a quinientos veinte; en consecuencia, NO CASARON la Sentencia de Vista de fecha veintiuno de agosto de dos mil quince, que corre en fojas cuatrocientos sesenta y nueve a cuatrocientos noventa y cuatro; y DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano conforme a ley; en el proceso seguido con la demandada, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, sobre reposición por despido incausado y otros y los devolvieron.

SS. ARÉVALO VELA, MAC RAE THAYS, CHAVES ZAPATER, ARIAS LAZARTE

EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO ARÉVALO VELA, ES COMO SIGUE

MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante, Oscar Martín Romero Aquino, mediante escrito presentado el catorce de setiembre de dos mil quince, que corre en fojas quinientos a quinientos veinte, contra la Sentencia de Vista de fecha veintiuno de agosto de dos mil quince, que corre en fojas cuatrocientos sesenta y nueve a cuatrocientos noventa y cuatro, que confirmó la sentencia apelada de fecha treinta y uno de marzo de dos mil quince, que corre en fojas trescientos dieciséis a trescientos treinta y cuatro, que declaró infundada la demanda; en el proceso seguido con la demandada, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, sobre reposición por despido incausado y otros

CAUSALES DEL RECURSO

Por resolución de fecha siete de abril de dos mil dieciséis, que corre en fojas ciento nueve a ciento trece del cuaderno de casación, por las siguientes causales de infracción normativa: i) Por inaplicación del artículo 27 de la Constitución Política del Perú y ii) Por inaplicación del artículo 38 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, por lo que corresponde a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento de fondo sobre dichas causales.

CONSIDERANDO

Primero: Vía judicial Se aprecia en la demanda que corre en fojas ciento cuarenta y ocho, subsanada en fojas ciento setenta y ocho, se advierte que el actor solicita como pretensión principal que se declare que su despido fue incausado, en consecuencia, se ordene su reposición como trabajador administrativo estable, más el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde el doce de junio de dos mil catorce hasta la fecha de su reposición; asimismo, pide que se le deposite su compensación por tiempo de servicios correspondiente al periodo en que este despedido, más el pago de los intereses legales, costas y costos del proceso. Con la sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil quince, que corre en fojas trescientos dieciséis, el juez del Décimo Quinto Juzgado Especializado en la Nueva Ley Procesal del Trabajo de la Corte Superior de Justicia de Lima, declaró infundada la demanda; y mediante Sentencia de Vista de fecha veintiuno de agosto de dos mil quince, que corre en fojas cuatrocientos sesenta y nueve el Colegiado de la Tercera Sala Laboral Permanente de la mencionada Corte Superior confirmó la sentencia apelada por considerar que del análisis de los autos se advierte que el cese del actor se dio al habérsele retirado la confianza, y que, por tanto, no se evidencia la existencia de un despido incausado ni arbitrario.

Segundo: La infracción normativa podemos conceptualizarla como la afectación a las normas jurídicas en que incurre la Sala Superior al emitir una resolución, originando con ello que la parte que se considere afectada por la misma, pueda interponer el respectivo recurso de casación. Respecto de los alcances del concepto de infracción normativa quedan comprendidas en la misma las causales que anteriormente contemplaba el artículo 56 de la antigua Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 26636, relativas a la interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de una norma de derecho material, incluyendo además otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo.

Tercero: Antes de emitir pronunciamiento sobre las causales declaradas procedentes, este Supremo Tribunal considera pertinente analizar el tema de los trabajadores de confianza y de dirección. Personal de dirección, es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquel las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial, conforme el primer párrafo del artículo 43 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Por otro lado, trabajadores de confianza, son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales, conforme lo prevé el segundo párrafo del artículo 43 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Las definiciones antes expresadas derivan de la legislación nacional, sin embargo, es necesario precisar que todo trabajador, sea que ocupe un puesto llamado de dirección o de confianza, en la práctica debe contar con la confianza de su empleador.

Cuarto: Sobre la infracción normativa por inaplicación del artículo 27 de la Constitución Política del Perú, debo señalar que la causal de inaplicación de una norma de derecho material, es denominado por la doctrina como error normativo de percepción, ocurre cuando el órgano jurisdiccional no logra identificar la norma pertinente para resolver el caso que está analizando, razón por la cual no la aplica8; en efecto, esta causal está vinculada a la omisión por parte del órgano jurisdiccional en utilizar un determinado enunciado normativo que de manera inequívoca regula el supuesto fáctico objeto del litigio. En el citado artículo 27, se dispone lo siguiente: “(…) La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.

Quinto: El demandante en declaración asimilada señala que laboró para la demandada desde el veintidós de octubre de dos mil cuatro al doce de junio de dos mil catorce, habiendo ocupado el cargo de abogado especializado en legislación universitaria y de secretario general. El demandante admite que a partir del dos de noviembre de dos mil cuatro asumió el cargo de confianza como secretario general, lo que se corrobora con la Resolución Directoral Nº 628-2004-RUIGV que corre en fojas ocho. En fojas veintitrés corre Resolución Rectoral N° 124-2014-RUIGV de fecha diez de junio de dos mil catorce, donde consta que se le retiró la confianza en el cargo de secretario general a partir del diez de junio de dos mil catorce. El demandante alega que fue contratado como trabajador administrativo estable, sin embargo, no ha demostrado que haya realizado estas labores ni la de abogado especializado en legislación universitaria, pues, de los contratos, recibos de pagos y demás documentos que corren en autos se determina que siempre ocupó el cargo de confianza de secretario general en la que dependió directamente del rector de la universidad.

Sexto: El juez supremo que suscribe considera que los trabajadores comunes u ordinarios gozan de estabilidad en su trabajo y no pueden ser despedidos sino por causa prevista en la ley; mientras que los trabajadores que asumen un cargo de confianza, están supeditados a la “confianza” de su empleador, por lo que el retiro de la misma constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave que son objetivos. En el presente caso, tenemos que el demandante siempre se desempeñó en el cargo de confianza de secretario general, por lo que aplicando el criterio antes descrito, se concluye que el retiro de la confianza por parte del rector de la Universidad demandada, no constituye un despido arbitrario sino una situación especial de extinción del vínculo laboral.

Sétimo: Sobre el tema materia de análisis el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1042-2007-PA/TC de fecha nueve de junio de dos mil nueve, ha establecido lo siguiente: “(…) 3. La designación en un cargo de confianza es una acción administrativa por el cual una persona asume cargos de responsabilidad directa o de confianza con carácter temporal que no conlleva la estabilidad laboral. En el presente caso, el recurrente tenía pleno conocimiento que el cargo al que fue designado mediante Resolución Nº 018-06-GRA/ PRES, de fecha 18 de enero de 2006, que corre a fojas 29, era de confianza; en consecuencia, no ha existido despido arbitrario sino conclusión de la referida designación (…)”. Este criterio lo mantiene el Tribunal Constitucional, tal como se aprecia de las sentencias recaídas en los Expedientes Nºs 00641-2010-PA/TC de fecha dieciocho de agosto de dos mil diez, 01012-2010-PA/TC de fecha doce de abril de dos mil once, 03285-2013-PA/TC de fecha veintitrés de julio de dos mil catorce, entre otros. Como se puede apreciar para el supremo intérprete de la Constitución, la terminación del vínculo laboral que tiene como motivo o causa el retiro de confianza del empleador, no supone un despido arbitrario, criterio que coincide con el que tiene el juez supremo que suscribe.

Octavo: De lo expuesto precedentemente, se concluye que no se ha configurado el despido arbitrario del recurrente, por lo que no resulta aplicable el artículo 27 de la Constitución Política del Perú; por lo expuesto esta causal deviene en infundada.

Noveno: En cuanto a la infracción normativa por inaplicación del artículo 38 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, debo decir que el citado dispositivo legal textualmente señala: “(…) La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba”.

Décimo: El citado artículo está referido a la forma de cálculo de la indemnización por despido arbitrario, sin embargo, el mismo no resulta aplicable al caso sub examine, toda vez que ha quedado establecido que no se ha producido el despido arbitrario del actor; razón por la que esta causal deviene en infundada.

Décimo primero: Por la presente dejo constancia que de conformidad con el artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, me aparto de criterios anteriores referidos a la terminación del vínculo laboral del trabajador de confianza que tiene como causa el retiro de confianza del empleador. Por las consideraciones expuestas: MI VOTO es porque se declare INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandante, Oscar Martín Romero Aquino, mediante escrito presentado el catorce de setiembre de dos mil quince, que corre en fojas quinientos a quinientos veinte; en consecuencia, NO SE CASE la Sentencia de Vista de fecha veintiuno de agosto de dos mil quince, que corre en fojas cuatrocientos sesenta y nueve a cuatrocientos noventa y cuatro; y se ORDENE la publicación del texto de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; en el proceso seguido con la demandada, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, sobre reposición por despido incausado y otros y se devuelvan.

S.S. ARÉVALO VELA

EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO CHAVES ZAPATER, ES COMO SIGUE

Primero: Mediante el auto de calificación de la presente causa de fecha siete de abril del dos mil dieciséis, que corre en fojas ciento nueve del cuaderno de casación, se tiene que se ha calificado el recurso de casación interpuesto por el demandante por las causales de infracción normativa por: i) inaplicación del artículo 27 de la constitución Política del Perú e ii) inaplicación del artículo 38 del Texto Único ordenado del Decreto Legislativo N° 728. Misma normatividad que ampara y otorga una adecuada protección al trabajador contra el despido arbitrario.

Segundo: Es verdad que en casaciones anteriores, tal como la N° 15156-2014 (mencionada en el voto en discordia del presente proceso), del tres de agosto de dos mil quince, el suscrito ha aceptado la posición que, si un trabajador de confianza es despedido, sin que tal decisión halle sustento en hecho objetivo relacionado con su capacidad o conducta, le corresponde una tutela indemnizatoria. Sin embargo, tal posición, al tener como requisito sine qua non la sustentación de la misma en un “hecho objetivo”, requiere y exige un análisis particular, sobre las circunstancias en las que se produjo dicho despido.

Tercero: Vale recalcar, que tal decisión se adoptó y se seguirá adoptando tratándose de trabajadores que ingresen en esta categoría atendiendo a su responsabilidad, cargo y funciones encomendadas que los coloca en la posición “de confianza” frente a la empresa, siempre y cuando se demuestre, como se hace referencia en el párrafo anterior, que dicho despido realmente fue arbitrario, ajeno a la capacidad y desempeño del trabajador de confianza.

Cuarto: Siendo así, en el caso presente, el suscrito examinó los medios probatorios obtenidos durante el proceso y mediante los cuales se advierte que: 1.- Conforme al estatuto de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, que obra en la hoja 338, se trata de una asociación civil, sin fines de lucro y dedicada a la educación superior. 2.- Mediante Resolución Nº 789-2014-ANR del 15 de mayo de 2014 de fojas 403 y la Resolución Nº 878-2014-ANR del 19 de mayo del 2014 de fojas 429, la Asamblea Nacional de Rectores decidió intervenir tal Universidad, dadas las graves irregularidades académicas y administrativas, suspendiendo en sus funciones al rector y vicerrector, conformándose una comisión de orden y gestión, que hará las veces de consejo y asamblea universitaria. No pasa desapercibido, que uno de los fundamentos de tal decisión fue el haber adoptado acuerdos contrarios a la finalidad no lucrativa de la Universidad. 3.- Asimismo, se advierte de las resoluciones rectorales de fojas 10 y siguientes que el rector Luis Cervantes Liñán designó en el cargo de secretario general de la Universidad al demandante Mario Romero Aquino desde el inicio de su relación laboral, esto es el 22 de octubre del 2004, a quien luego de los sucesos precitados, se le retiró la confianza y, por lo tanto, se le ceso el 10 de junio de 2014, según es de verse del folio 29. 4.- Hizo constar el jefe de Recursos Humanos de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega a fojas 22, que el demandante percibía una remuneración mensual en los 2009 a 2011, cuya renta bruta oscilaba entre los S/. 91, 461.81 y S/. 728, 883.46, así como también, se verifica lo mismo de sus boletas de pago obrantes de fojas 37 a 147, siendo este particular justamente una de las irregularidades advertidas por la Asamblea Nacional de Rectores. Y es a consecuencia de esta última remuneración, obrante de fojas 149, la misma que asciende a S/ 296 809.20, la que permite cuantificar al demandante su indemnización en la suma ascendente de S/ 3 561 710.40, al estimar que su despido fue arbitrario.

Quinto: Por lo que las precitadas circunstancias configuran un matiz especial, que permite al suscrito distinguir este caso particular de la generalidad, esto es, de aquellos otros en que se despide a personal de confianza sin razonable sustento. Con las razones expuestas, suscribo el voto de los señores jueces supremos, Arévalo Vela y Arias Lazarte, quienes proponen se declare infundado el recurso de casación interpuesto por el demandante.

INTRODUCCIÓN

Siguiendo el criterio vertido por el Tribunal Constitucional a través de reiterada jurisprudencia, la Corte Suprema, mediante Casación Nº 18450-2015-Lima, ha sentado como nuevo precedente que la pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, está en cambio es de naturaleza subjetiva.

Al respecto, sostiene que el retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que, desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes u ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley.

Fundamentando sus argumentos, sostiene que afirmar lo contrario sería admitir que todo trabajador de confianza a quien se le “retira la confianza” tenga derecho a la indemnización por despido arbitrario, lo cual es un absurdo, pues si así fuera todo aquel que contrata a un trabajador de confianza sabrá que al retirarle la confianza le tiene que indemnizar, es decir, el trabajador de confianza estaría en mejor posición que el trabajador común, a quien para indemnizarle se tiene que probar que el despido fue arbitrario, en el caso del de confianza, bajo dicha interpretación, no sería necesario.

Dicho de otra forma, en los contratos de trabajadores de confianza habría una cláusula tácita de pago de indemnización por despido arbitrario, por cuanto todo retiro de confianza tendría como consecuencia dicho pago.

En la misma línea del Tribunal Constitucional, agrega que tratándose de los trabajadores de confianza es en sentido inverso, es decir, si el vínculo contractual se extingue por el retiro de confianza no habrá derecho a la indemnización por despido arbitrario, siendo que por excepción ello será posible en los casos en que estemos frente a trabajadores cuya “relación laboral sea mixta”, es decir, hayan sido trabajadores comunes y luego promovidos a cargos de confianza, en cuyo caso el retiro de confianza no puede ni debe extinguir el vínculo contractual, sino que debe dar lugar a que el trabajador retorne al puesto de trabajo “común”. Y si se le despide, con motivo del retiro de la confianza, del cargo de confianza y del cargo “común” entonces sí correspondería no solo la reposición en el cargo “común”, o la indemnización por despido arbitrario.

I. EL ELEMENTO JURÍDICO DE LA “CONFIANZA” COMO PUNTO DE PARTIDA

La “confianza”, en sentido jurídico, es un distintivo adicional, ajeno al ámbito subjetivo de la persona del trabajador. Parte de criterios objetivos según las funciones asignadas al cargo y no necesariamente de la empatía que pueda tener con su empleador la persona que lo ocupe1.

1. Naturaleza jurídica del concepto “trabajador de confianza”

El artículo 43 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral - Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 7282 (en adelante, LPCL), define el término “trabajador de confianza” de la siguiente manera:

“(…) Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales (…)”.

Asimismo, el Tribunal Constitucional3, con el apoyo de la doctrina especializada, ha establecido que un trabajador de confianza tiene particularidades que lo diferencian de los trabajadores “comunes”, entre ellas:

a) La confianza depositada en él, por parte del empleador; se basa en la recíproca confianza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como fundamento de esta relación laboral especial.

b) Representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones; las mismas que lo ligan con el destino de la institución pública, de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y seguridad.

c) Dirección y dependencia; es decir, que puede ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador, hacerla partícipe de sus secretos o dejarla que ejecute actos de dirección, administración o fiscalización de la misma manera que el sujeto principal.

d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de confianza. La naturaleza misma de la función es lo que determina la condición laboral del trabajador.

A nuestro entender, un cargo es de confianza por las funciones inherentes a él. Seguramente las cualidades personales del trabajador lo hicieron merecedor del puesto, sin embargo, ello no significa que la personalidad del trabajador le genera la sensación de confianza al empleador sino, enfatizamos, por las funciones que desempeñará es preciso que el cargo ostente esa condición: la naturaleza fiduciaria o “de confianza” se extiende al cargo, no al trabajador4.

2. El trabajador de confianza no es personal de dirección

Nuestra legislación laboral ha regulado la categoría de trabajador de confianza, haciendo una distinción entre personal de dirección y personal de confianza. En ese sentido, la LPCL en su artículo 43 establece lo siguiente:

“(…) Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o terceros, o que lo sustituye, o comparte con aquel las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de actividad empresarial (…)”.

Como puede apreciarse, la mayor diferencia existente entre ambas categorías de trabajadores radica en que solo el personal de dirección tiene poder de decisión y actúa en representación del empleador, con poderes propios de él. En cambio, el personal de confianza, si bien trabaja en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección, y tiene acceso a información confidencial, únicamente coadyuva a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido personal de dirección, son sus colaboradores directos.

Por su naturaleza, la categoría de trabajador de dirección lleva implícita la calificación de confianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de dirección, en la medida en que no tiene poder de decisión ni de representación.

II. REQUISITOS PARA CALIFICAR COMO TRABAJADOR DE CONFIANZA

Hecha la aclaración del punto anterior, corresponde mencionar que, el mismo Tribunal Constitucional sostiene que para ser trabajador de confianza se puede llegar de una de las siguientes maneras:

a) Aquellos trabajadores contratados específicamente para cumplir funciones propias del personal de confianza y que, en consecuencia, desde el inicio de la relación laboral tienen pleno conocimiento de lo que ello implica (en adelante, “relación laboral de exclusiva confianza”)5; y

b) Aquellos trabajadores que accedieron a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias, pero que posteriormente, por determinados factores, el empleador les asignó el cumplimiento de funciones propias de un trabajador de confianza (en adelante, “relación laboral mixta”)6.

En tal sentido, para calificar a un trabajador de dirección o de confianza conforme a la legislación actual, se procederá de la siguiente manera:

a) Se identificará y determinará los puestos de dirección y de confianza de la empresa, de conformidad con la Ley.

b) Se comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección y de confianza que sus cargos han sido calificados como tales; y,

c) Se consignará en el libro de planillas y boletas de pago la calificación correspondiente.

Al respecto, es preciso resaltar que si bien la calificación de dirección o de confianza es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita. Por lo que si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de personal de confianza o dirección, o por el hecho de realizar labores que implique tal calificación, estará sujeto a la confianza del empleador para su estabilidad en su empleo.

II. CONSECUENCIAS DE SER CALIFICADO COMO TRABAJADOR DE CONFIANZA

1. El periodo de prueba puede extender hasta por seis (6) meses

El periodo de prueba puede tener una mayor extensión, pues esta se puede extender hasta por seis (6) meses, incluyendo el periodo inicial de tres (3) meses para el personal de confianza y en caso ser personal de dirección este puede ser extendido hasta por un (1) año, en ambos casos la ampliación debe constar por escrito en el contrato de trabajo celebrado con el personal de dirección o de confianza.

2. Impedimento de afiliación sindical

El inciso b) del artículo 12 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo establece que los trabajadores de dirección y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita. Asimismo, los servidores públicos con cargos de dirección o de confianza, conforme al artículo 42 de la Constitución.

El fundamento de esta limitación se encuentra en que normalmente los trabajadores de confianza participan en una negociación colectiva en representación de los empleadores, protegiendo el interés de estos, pudiendo darse un trato imparcial respecto del sindicato de trabajadores. Sin embargo, si producto de una negociación colectiva, el que negocia es un sindicato mayoritario (aquel que representa a la mitad más uno de los trabajadores de una empresa) los beneficios laborales obtenidos, también serán aplicables a los trabajadores de dirección o confianza, al tratarse de un sindicato representativo que alcanza a todos los trabajadores, incluso a los que no se encuentran afiliados a dicho sindicato.

En caso contrario, si se trata de un sindicato minoritario, los beneficios obtenidos mediante una negociación colectiva solo serán aplicados a los trabajadores que pertenecen a dicho sindicato.

3. Reconocimiento de horas extras

El trabajador de confianza tiene derecho al pago de horas extras.

Si bien el artículo 5 del Decreto Supremo N° 007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, establece que el personal de dirección se encuentra excluido de la jornada máxima legal7 (ocho horas o cuarenta y ocho horas semanales)8, tal situación no resulta aplicable al trabajador de confianza, luego de la publicación de las normas referidas al control de asistencia de entrada y salida de los trabajadores9.

En efecto, tales normas solo excluyen de la obligación del llenado del registro de control de asistencia y salida de la empresa, al personal de dirección y no al trabajador de confianza, con lo cual este personal sí estaría sujeto a la jornada laboral de la empresa.

De esta manera, si bien ambas normas (las que regulan la jornada laboral y el control de asistencia) son del mismo rango legal –decretos supremos–, en aplicación del principio de norma más favorable, el personal de confianza sí tiene derecho al reconocimiento de la labor realizada más allá de la jornada laboral de la empresa, salvo que realice una labor no sujeta a fiscalización inmediata o no esté permanentemente en el centro de trabajo, en cuyo caso no estará obligado al llenado del registro de asistencia ni tendrá derecho al pago de horas extras10.

4. Derecho a una indemnización vacacional

El trabajador de confianza tiene derecho al pago de a una indemnización vacacional.

No obstante, la norma que regula los descansos remunerados11 aplicables a todo los trabajadores del régimen laboral privado, establece que los gerentes o representantes de la empresa que decidan no hacer uso de su descanso físico vacacional no tiene derecho al pago de indemnización vacacional, en el entendido de que este personal tiene la posibilidad de decidir cuando hace uso de su descanso vacacional.

Al respecto, es preciso considerar que, por su naturaleza, la categoría de trabajador de dirección lleva implícita la calificación de confianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de dirección, en la medida en que no tiene poder de decisión ni de representación. En ese sentido, el trabajador de confianza, que no ejerza a su vez un cargo de dirección, tiene derecho al pago de una indemnización vacacional.

III. EL “RETIRO DE LA CONFIANZA” COMO FACTOR DETERMINANTE DE LA CONTINUIDAD DEL VÍNCULO LABORAL

La confianza es sentido coloquial consiste en la esperanza firme que se tiene de alguien o algo; esto definitivamente no es algo que pueda medirse por medios físicos, lo que confirma y realza el elemento subjetivo e íntimo de la “confianza”, y aunque existen numerosos intentos de establecer parámetros para la calificación de confianza, no existen márgenes para determinar la pérdida de la confianza.

Luego de la calificación de un trabajador como “de confianza”, las consecuencias del cese laboral, dependerán del origen de dicha calificación. Así, tenemos lo siguiente:

- Si estamos frente a un trabajador cuya “relación laboral es de exclusiva confianza” el solo retiro de la confianza invocada por el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza subjetiva, sin que exista la obligación de indemnizar por el despido.

- Por el contrario si se tratara de un trabajador cuya “relación laboral sea mixta”, es decir, que habiendo accedido a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias, haya sido promovido por el empleador a la condición de trabajador de confianza, en cuyo caso si se le despide por el retiro de la confianza sí cabría no solo la reposición al puesto de trabajador ordinario, o la indemnización por el despido arbitrario, pues el retiro de la confianza debiera tener como lógica consecuencia que regrese a su cargo “común” de origen y no a que pierda el trabajo.

En referencia a este último punto, la LPCL, en su artículo 44, señala que es factible que un trabajador que realiza funciones ordinarias pueda acceder a puestos de dirección o de confianza mediante promociones; resaltando que tal promoción no debe ser abusiva ni simulada, pues podría atribuírsele a un trabajador tal calificación para luego simplemente retirársele la confianza y despedírsele en el transcurso de un tiempo. De forma que si el trabajador realizó con anterioridad labores comunes y luego es promocionado, luego al retirársele la confianza depositada, retornaría a realizar las labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su separación de la institución.

De esa manera se pretende prevenir que la calificación de un trabajador como “de confianza” pueda ser mal utilizada generando una vulneración de los derechos constitucionales cuando el empleador abusando del ius variandi que posee le retirase la confianza posteriormente al ser promovido.

IV. DESPIDO ARBITRARIO: ¿EL PERSONAL CON CARGO DE CONFIANZA TIENE DERECHO A UNA INDEMNIZACIÓN?

1. Antecedentes jurisprudenciales

No obstante lo antes señalado, debe considerarse que la Corte Suprema de la República mediante Casación Nº 1489-2000-Lima, de fecha 1 diciembre del 2,000, consideraba que:

“(…) los trabajadores de confianza de empresas que se rigen por las normas de la actividad privada se encuentran igualmente protegidos contra el despido arbitrario, por lo que al haber sido despedido sin expresión de causa le corresponde el pago de una indemnización por despido arbitrario (…)”

Sobre la base de la casación citada, algunos autores sostienen que la apreciación de la Corte Suprema permite considerar tres aspectos:

a) El retiro de la confianza es un derecho del empleador.

b) Los trabajadores de confianza tienen una estabilidad laboral relativa, por lo que les corresponde el pago de una indemnización frente al despido arbitrario.

c) Con el pago de la mencionada indemnización se extingue definitivamente el vínculo laboral.

Vale decir, al igual que el resto de trabajadores, el despido justificado de los trabajadores de dirección y de confianza operaría también por causas relacionadas con su capacidad y/o con su conducta conforme a los artículos 23, 24 y 25 de la LPCL12. En esos y otros casos, el trabajador infractor será válidamente despedido, cesará el vínculo laboral y no tendrá derecho a indemnización alguna.

Posteriormente, el Tribunal Constitucional hace público un nuevo criterio, a través de la sentencia del Expediente No 03501-2006-PA/TC13 por la cual señalaba que:

“(…) el ‘retiro de la confianza’ extinguirá también el vínculo laboral de los trabajadores de confianza con pago de indemnización por despido arbitrario, aunque disponiendo que solo es aplicable a trabajadores que ocupan desde el inicio cargos con esa calificación, no a quienes acceden por promoción (…)”.

Este criterio fue ratificado en un segundo fallo posterior, concluyéndose que el “retiro de la confianza” para quienes acceden por promoción al cargo fiduciario no determinará la extinción del vínculo laboral sino el retorno al puesto originario que ocupaba el trabajador antes del ascenso:

“(…) la pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, está en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes u ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho (artículo 103 de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley (…)”.

Ratificando esta postura, a través de la sentencia del Expediente No 08257-2006-PA/TC, emitió el siguiente fallo:

“(…) el trabajador, después de haber venido laborando en un cargo ordinario, hubiera variado su calidad a personal de confianza, en cuyo caso de procederse el retiro de la confianza, no corresponderá como consecuencia la ruptura del vínculo laboral sino el retorno del trabajador al puesto que había venido desempeñado anteriormente (…)”.

2. La nueva posición de la Corte Suprema: Casación Nº 18450-2015-Lima

Siguiendo el criterio vertido por el Tribunal Constitucional, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, a través de la de la Casación Nº 18450-2015-Lima, ha emitido un nuevo pronunciamiento referente al tema que nos ocupa.

Al respecto, señala que la posición asumida por la Corte Suprema, en la Casación N° 1489-2000-Lima14, tendría como consecuencia que el acto de celebración del contrato de trabajo para ejercer cargos de confianza contenga tácitamente una cláusula de “indemnización por despido arbitrario”, toda vez que siempre que cese el trabajador, sea cual fuere la causa, incluyendo el retiro de confianza, tendría que ser indemnizado por ser arbitrario dicho cese, lo que resultaría absurdo.

En la misma línea del Tribunal Constitucional, agrega que tratándose de los trabajadores de confianza es en sentido inverso, es decir, si el vínculo contractual se extingue por el retiro de confianza no habrá derecho a la indemnización por despido arbitrario, siendo que por excepción ello será posible en los casos en que estemos frente a trabajadores cuya “relación laboral sea mixta”, es decir, hayan sido trabajadores comunes y luego promovidos a cargos de confianza, en cuyo caso el retiro de confianza no puede ni debe extinguir el vínculo contractual, sino que debe dar lugar a que el trabajador retorne al puesto de trabajo “común”. Y si se le despide, con motivo del retiro de la confianza, del cargo de confianza y del cargo “común” entonces sí correspondería no solo la reposición en el cargo “común”, o la indemnización por despido arbitrario.

En ese sentido, ratifica los criterios vertidos por el Tribunal Constitucional expresando lo siguiente:

“(…) La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, está en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes o ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho (artículo 103 de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley (…)”15.

IV. OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR

1. La reposición del trabajador de confianza

En atención a los criterios vertidos por la Corte Suprema, en concordancia con el Tribunal Constitucional, la indebida calificación de trabajador de confianza acarrea como consecuencia, de primera mano, la reposición del trabajador o en su defecto el pago indemnizatorio, porque la LPCL señala que en la designación o promoción del trabajador, la ley no ampara el abuso del derecho o la simulación.

Sin duda, la evolución de la protección de los derechos fundamentales, gracias al Tribunal Constitucional, ha procurado que los trabajadores indebidamente calificados puedan solicitar tutela restitutoria además de la indemnizatoria, de allí que, un trabajador pueda reclamar la reposición en su puesto de trabajo o el pago indemnizatorio, cuando es cesado bajo argumentos de habérsele retirado la confianza depositada en él, cuando dicha calificación no constituye elemento justificativo de la extinción del vínculo laboral del trabajador, cuando su cargo de confianza no se encuentre acreditado.

Esto se refleja en los nuevos supuestos de reposición, al despido incausado, entendido como aquel que no expresa causal alguna derivada de la conducta o labor que lo justifique, y el despido fraudulento, basada en una causa no regulada por ley, o causa inventada por el empleador, por tanto, los trabajadores de confianza si bien vía amparo no tienen derecho a la reposición por pérdida de confianza, sí tienen derecho a la reposición en los dos supuestos antes señalados además de protección contra el despido nulo.

2. La reposición como acto de hostilidad

Esta rebaja en la categoría (el cargo primigenio) no se puede asimilar a una rebaja en la categoría y, por tanto, como acto de hostilidad, por el contrario se trata de preservar un derecho constitucional (trabajo).

La Corte Suprema determinó16, sobre la base de una sentencia recaída en el Exp. N° 03501-2006-PA/TC, que al tratarse de trabajadores de carrera, esto es, aquellos que ingresaron a la empresa en calidad de trabajadores de planta y fueran posteriormente promovidos a la condición de confianza, sí tendrán derecho a la reposición, empero no en el cargo de confianza sino al cargo de carrera a partir del cual se produjo el supuesto de movilidad funcional ascendente.

En consecuencia, la Corte Suprema determinó que no corresponde aplicar la protección de rebaja inmotivada de categoría como causal de hostilidad laboral. Esto no es novedoso ya que se comparte la posición del Tribunal Constitucional, sin embargo, la Corte Suprema va un paso más allá y determina que la reubicación del trabajador en su antiguo puesto no significa que sus ingresos deban variar, pues señala que el trabajador tiene derecho a mantener indemne su remuneración y, en todo caso, se deja a elección de las partes celebrar un convenio de reducción de ingresos amparado en la Ley Nº 9463.

a contario sensu, la pérdida de confianza de un trabajador de carrera no autoriza al empleador a reducir la remuneración, esto sí sería considerado un acto de hostilidad. Si bien el caso es puntual, da pie para notar las distintas aristas que tiene la calificación de trabajador de confianza.

Conclusiones

- La Corte Suprema establece una nueva causa subjetiva de conclusión del vínculo laboral, al señalar que el retiro de la confianza, constituye una situación especial que da lugar a la extinción del contrato de trabajo, pues a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, el retiro de la confianza en cambio, es de naturaleza subjetiva.

- Los trabajadores que asumen un cargo de confianza están supeditados a la “confianza” de su empleador, valga la redundancia. En ese sentido, para los trabajadores contratados específicamente para realizar labores de confianza desde el inicio del vínculo laboral (relación laboral de exclusiva confianza), el solo retiro de confianza invocado por el empleador extingue el vínculo laboral sin que exista obligación alguna de indemnizar al trabajador.

- Para los trabajadores que accedieron a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias, no obstante posteriormente fueron asignados o promovidos a una posición de confianza (relación laboral mixta), el retiro de confianza invocado por el empleador implicaría la reposición en el puesto de trabajador ordinario, o el derecho al pago de la indemnización por despido arbitrario, pues el retiro de la confianza deberá tener como lógica consecuencia que el trabajador regrese a su cargo “común” de origen y no pierda el trabajo, salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su separación.

- Esta nueva orientación de la Corte Suprema de Justicia es opuesta a los criterios previstos en anteriores sentencias en Casación que reconocen la indemnización por despido arbitrario en caso de retiro de confianza invocado por el empleador en desmedro del personal de confianza y dirección, sin distingos.

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* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Bachiller en Contabilidad por la Universidad Nacional del Callao. Asesora laboral de Soluciones Laborales y de Contadores & Empresas.

1 CAS. No 18450-2015-Lima.

2 Aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

3 STC Exp. Nº 03501-2006-AA/TC.

4 Sostener que la confianza se extiende a la persona del trabajador y no al cargo, entonces una persona que ocupaba un cargo de confianza y que es removida hacia uno que no lo es continuará siendo un trabajador de confianza, o aquel trabajador “común” que ocupa temporalmente un cargo de confianza no tendrá la condición de trabajador especial; afirmaciones que encontramos erráticas e insustentables. De este criterio también son los artículos 60 y 61 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo (Decreto Supremo Nº 001-96-TR), de los cuales se desprende que el destinatario de la “confianza”, en sentido jurídico, es el cargo y no el trabajador que lo ocupa.

5 Por ejemplo, una persona de reconocida trayectoria en el mercado ha ocupado gerencias de diversas compañías importantes, quien luego es captada por una empresa transnacional para ejercer, desde su contratación, el cargo de gerente general. En este caso se accede al cargo de dirección desde el inicio de la relación laboral.

6 Por ejemplo, una persona venía ocupando el cargo de “asistente de personal” por muchos años, el cual no está calificado como uno de confianza. Debido a su buen desempeño y a que el cargo ha quedado vacante dada la renuncia de la persona que antes lo ocupaba, la empresa decide ascender a aquel para que en adelante ocupe la “Jefatura de personal”, el cual sí es un cargo de confianza. En este caso, el acceso se produjo mediante promoción o ascenso.

7 De igual forma no están sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada, conforme al Decreto Supremo N° 004-2006-TR en su artículo 1 último párrafo.

8 Debido a que por las facultades directivas que ejerce tiene la posibilidad de distribuir sus tiempos, según las necesidades de la organización, es decir, cumplen un horario flexible no sujeto a una fiscalización inmediata. En ese sentido, el trabajador que ocupa cargo de dirección no tendrá derecho a un pago extraordinario por la labor realizada más allá de la jornada laboral de la empresa.

9 Decreto Supremo N° 004-2006-TR (06/04/2006) y el Decreto Supremo N° 011-2006-TR (11/06/2006), Normas que regulan el registro de asistencia y salida de los trabajadores.

10 CAMPOS Torres, Sara Rosa. “Tratamiento laboral del personal de dirección y confianza”. En: Soluciones laborales. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 10-12.

11 Decreto Supremo N° 012-92-TR, Reglamento del Decreto Legislativo No 713 sobre descansos remunerados de trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

12 Estas son i) el rendimiento deficiente en relación con su capacidad y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares, ii) el incumplimiento de obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, iii) el uso o entrega a terceros de información reservada del empleador, iv) el abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, entre otras taxativamente tipificadas.

13 Publicada en el año 2008.

14 “Los trabajadores de confianza tienen una estabilidad laboral relativa, por lo que les corresponde el pago de una indemnización frente al despido arbitrario”.

15 Este nuevo criterio se opone al previsto en las sentencias en Casación Nºs 15156-2014-Lima y 13810-2014-Lima, las que avalan la indemnización por despido arbitrario en caso de retiro de confianza invocado por el empleador en desmedro del personal de confianza y dirección.

16 Casación Nº 3636-2010 Cusco.

1 Fs. 148 a 171, subsanada en fojas 178 a 209.

2 Fs. 316 a 334.

3 Fs. 469 a 494.

4 ARÉVALO VELA, Javier y YNAMI GARCÍA, Suhel. Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 112, Gaceta Jurídica, p. 29.

5 STC Exp. Nº 03501-2006-AA/TC.

6 ARÉVALO VELA, Javier y otra. Ob. cit., p. 31.

7 STC Exp. 03501-2006-PA/TC

8 MONROY GÁLVEZ, Juan. Apuntes para un estudio sobre el recurso de casación en el proceso civil peruano. En: Revista Peruana de Derecho Procesal Nº I, Lima, setiembre, 1997, p. 30.