El autor realiza un análisis exhaustivo de la sentencia judicial como fuente del Derecho. Precisa que la eficacia de la sentencia puede evaluarse desde una triple perspectiva, esto es desde un efecto delimitador o conformador, una eficacia vinculante o normativa y una eficacia temporal. Por otro lado, hace una diferencia entre Derecho Judicial y Derecho Jurisprudencial y manifiesta que las resoluciones y sentencias que se expiden deben adherirse a lo normado por la ley, de manera que cuando esta deba ser interpretada para resolver un caso, deberá interpretarse en similares términos o, al menos, tomar en consideración la interpretación realizada en forma corporativa, precedente interpretativo.

PALABRAS CLAVE

Sentencia judicial / Precedente vinculante / Norma / Vinculación / Eficacia / Derecho Judicial / Derecho Jurisprudencial

Recibido: 18/04/2017

Aprobado: 28/04/2017

I. Análisis de la sentencia judicial

En el ámbito de la teoría y de la práctica, usualmente la sentencia judicial puede ser entendida en tres situaciones:

a) Como una resolución judicial escrita que pone fin al proceso.

b) Como una resolución que contiene requisitos formales: encabezado, antecedentes de hecho, fundamentos jurídicos, y elementos resolutivos (fallo), que lo diferencia de las demás resoluciones judiciales, en cuanto a forma.

c) Una resolución que puede ser subdividida en función a su naturaleza, al atender razones de fondo o de absolver una instancia, en cuanto al fondo¹.

Siendo estas tres definiciones las más recurrentes en el ámbito práctico, es factible teorizar un poco más sobre su contenido, pudiendo señalar que:

La sentencia produce una eficacia respecto de los asuntos evaluados en el proceso, la cual se caracteriza por ser:

a) Creativa

b) Delimitadora o conformadora

c) Vinculante².

Sin embargo, y frente a lo señalado, una sentencia es algo más y prueba de ello es que en el contexto comparado, en cualquier sentencia, sea dictada por un juez anglosajón (norteamericano o inglés) o, por un juez continental (europeo, latinoamericano), es factible observar que existe una triple tensión en orden a su eficacia y que determina el grado de eficacia de la sentencia³ en relación con el caso concreto, con los casos ya resueltos y con los casos que el juzgado deberá resolver en el futuro.

Nuestra posición, por tanto, va dirigida a evaluar el nivel de eficacia de la sentencia, pero bajo un análisis dogmático, por cuanto la evaluación de la sentencia en términos de evaluación en un Estado de Derecho, democrático y social⁴, implica un análisis mucho más complejo, que incluye la ponderación de ratios de evaluación costo-beneficio, evaluación de la prestación del servicio público⁵.

Del mismo modo, es factible evaluar el servicio de la justicia desde una perspectiva sociológica, antropológica y política, porque en realidad los jueces forman parte de la sociedad nacional en su conjunto y son el fiel reflejo de nuestra realidad⁶.

De este modo y a efectos de retornar al análisis dogmático, puede decirse que la sentencia, máxime si es dictada por un Tribunal/Juzgado/Corte de rango Supremo, produce un efecto en triplicado, los cuales son:

1. Efecto delimitador o conformador

La eficacia delimitadora o conformadora es el producto de la relación de que la sentencia contiene la creación de un patrón de conducta determinada en forma individual y en forma heterónoma, que condiciona y vincula a las partes en forma directa, inmediata y en forma proporcional a su comportamiento prejudicial.

En este sentido, la sentencia crea, directamente para los sujetos procesales, una norma de conducta que incide en su relación, delimita su actuación y conforma su realidad inmediata⁷.

Inclusive esta incidencia puede abarcar a terceros frente a la propia relación procesal entre las partes, por cuanto la sentencia determina niveles coercitivos de cumplimiento, que no necesariamente son recepcionados positivamente por los sujetos ajenos al expediente evaluado⁸.

Téngase en cuenta por ejemplo, en un proceso de obligación de dar suma de dinero donde el exigido sea un padre de familia, la afectación puede provocar un perjuicio a toda la familia de este.

2. Efecto de eficacia vinculante o normativa y una eficacia temporal

En este punto hacemos mención al carácter institucional de la propia impartición de justicia, como elemento constitutivo de las funciones del Estado, respecto de sí misma frente a la sociedad.

Este nivel de eficacia se manifiesta en un doble plano de vinculación:

a) Por el grado de vinculación de un juzgado/tribunal/corte con sus propias decisiones expedidas en otros procesos, no tanto por ser anteriores, sino por cuanto son propias (stare decisis)⁹.

En este sentido, la vinculación se produce porque la decisión manifestada por el órgano judicial es anterior a la redacción de la propia sentencia que exige el caso en particular.

Adicional, esta vinculación nos hace mención de que los elementos que componen la misma sentencia son propios, esto es, son elementos preconcebidos por el propio juzgado/tribunal/corte y lo han manifestado en forma anticipada a la misma sentencia.

Muñoz Conde, con grandilocuente sabiduría, señalaba sobre este punto que el precedente impuesto por el stare decisis, proviene de dos factores: a) por la sabiduría implícita de la decisión judicial y b) por la elegancia teórica que se haya expresado en su fundamentación¹⁰.

De lo evaluado podemos señalar entonces, que este nivel de vinculación responde a un fundamento de sentido común institucional, el cual se basa en un criterio de mantenimiento de la posición de la institución frente a casos similares, para así garantizar no solo la predictibilidad, sino también la igualdad que los justiciables exigen frente al sistema judicial.

b) Por el grado de vinculación con las decisiones de los órganos superiores, (doctrina del precedente)

La vinculación se produce porque la decisión del órgano superior o de un determinado juzgado/tribunal/corte de orden jerárquico superior conforma el ordenamiento jurídico, se configure o no (normalmente sí, pero no necesariamente) como norma jurídica, a nivel de ser declarado como precedente.

A nuestro criterio, el precedente en este ámbito de análisis tiene dos sub- niveles de vinculación; justificamos nuestra posición, sobre la base de:

i) Porque es jurídicamente obligatorio, porque así lo determina la propia redacción de la sentencia por disposición del ente emisor.

ii) En este nivel ubicamos a los plenos casatorios de la Corte Suprema y a las sentencias vinculantes del Tribunal Constitucional.

iii) Porque académica y moralmente son vinculantes, al representar una posición objetiva, funcional, especial, directa y referencial sobre los elementos de nuevos casos que pudieran mantener una línea de semejanza, todo lo cual garantiza una predictibilidad en la práctica judicial¹¹.

En este nivel si bien podemos ubicar nuevamente a los plenos casatorios y sentencias vinculantes del Poder Judicial y Tribunal Constitucional, podemos señalar que fallos de instancias jerárquicas inferiores pueden producir estos efectos, justamente a razón de los fundamentos que la integran.

Téngase, por ejemplo, el análisis judicial de la constitucionalidad del reglamento de la Policía Nacional y Fuerzas Armadas que limitaba derechos a las señoritas que resultasen embarazadas durante el periodo de formación académico-profesional de ingreso a la institución.

Dichos fallos se limitaron al ámbito de la justicia de primera instancia; lo cual es un elemento positivo para todo el sistema en su conjunto, porque evitó que el perjuicio sufrido se agrave en el tiempo¹².

Como conclusión preliminar en este ámbito, podemos señalar que la eficacia vinculante de la sentencia plantea dos cuestiones que normalmente aparecen juntas, pero que conviene disociar porque son problemas distintos: el de la creación judicial del Derecho (jurisprudencia) y el de la vinculación de los juzgados a sentencias anteriores propias o de órganos superiores (precedente vinculante)

3. La eficacia temporal de la sentencia

Este efecto plantea también una doble cuestión:

a) La cuestión de la retroactividad de los efectos derivados de la sentencia.

b) El problema de los posibles efectos prospectivos de la sentencia, en forma exclusiva¹³.

De ese modo y a nuestro criterio, consideramos que el elemento más importante de la actividad jurisdiccional respecto de la emisión, fundamentación y nivel de exigibilidad (ejecutoriedad) de sentencias, se desarrolla en una doble función:

a) Por un lado, resuelve jurídicamente el conflicto de intereses de las partes en litigio por: i) tener un efecto práctico y palpable para el litigante, ii) por ser una función inexcusable para el juez), y iii) por ser un elemento legitimador del propio Estado respecto de los servicio que presta a los ciudadanos en general

En este sentido, hacemos expresa mención de que una sentencia no necesariamente soluciona el conflicto entre las partes a pesar de que sus fundamentos jurídicos se ajusten a ley, porque se ha observado, por ejemplo, que la sentencia en sí misma es el generador de nuevos conflictos entre las partes.

La mayor y mejor referencia sobre este punto, lo manifiesta el desarrollo de los alimentos en los conflictos de naturaleza civil, los cuales pueden provocar obstrucción de vínculo, padrectomía, síndrome de alienación parental, violencia familiar, etc¹⁴.

Retomando nuestra evaluación jurídica de la sentencia, debemos señalar que esta contiene una regla o norma de conducta individualizada y heterónoma, que lo diferencia por ejemplo de una norma contractual, cuya naturaleza jurídica es autónoma.

b) Es una norma o criterio que conforma el ordenamiento jurídico: lo conforma, pero no forma parte de él¹⁵; lo integra, pero no se integra en él, porque su propia naturaleza lo determina como autónoma¹⁶

Esta función está generalmente reservada a los órganos judiciales de máxima jerarquía y, por lo que respecta a nuestro sistema, está centrada en el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema.

En este sentido, tanto por Ley como por propia decisión manifestada en reiterada jurisprudencia, estos órganos condicionan a la sentencia como una norma o criterio que conforma el ordenamiento jurídico.

Las jurisprudencias vinculantes entonces, verifican la doble función que realizan las sentencias en cuanto a sus objetivos y alcances (naturales): por un lado, complementan el ordenamiento jurídico a través de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas; por otro lado, resuelven el caso concreto que se plantea ante el juzgado a través del recurso de casación.

De este modo, podemos plantear los mecanismos por los cuales se justifica nuestra posición:

a) La labor judicial se focaliza en la concreción de normas o cláusulas generales y abstractas, al caso particular que se evalúa en el despacho judicial¹⁷

Téngase en cuenta que las particularidades de cada sujeto procesal, finalmente no son determinadas por la ley; son denunciadas, categorizadas y determinadas por el juez, sobre la base de la evaluación de lo manifestado en el expediente.

En este mismo sentido, ni el Tribunal Constitucional ni el Poder Judicial están facultados (por Ley o por propia voluntad) para intervenir en la sociedad como instituciones de control y evaluación de leyes sin que exista un requerimiento expreso de algún miembro de la sociedad que se siente afectado por una norma, incluyéndose al mismo Estado a través de sus entes públicos (principio de autocontención¹⁸).

Bajo esta premisa, tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional se convierten en entes de evaluación, interpretación y concreción y no de debate¹⁹, porque “son los primeros esclavos de la ley”²⁰.

Si bien existen circunstancias en las cuales los fallos puedan trascender el ámbito público, el debate se deberá centrar en los alcances normativos o fácticos de la sentencia en los temas evaluados. Esa es la lógica, por tanto, no es factible admitir un debate politizado de los alcances del fallo, porque esa no es función de los órganos de impartición de justicia²¹.

b) La labor judicial adecúa la rigidez normativa al nivel de vincular a la ley a la realidad y al caso concreto

Basta con observar que en realidades como la nuestra, la jurisprudencia (al estar más próxima a los ciudadanos) se convierte en la vía más recurrible para la defensa de derechos, en contraposición a la lejanía fáctica de la ley, por estar reservada a los legisladores.

En términos político constitucionales, por tanto, bien podríamos señalar que la sentencia, es más democrática que la misma ley. A la par de ser también más directa, práctica, eficaz, proporcional, justa e inmediata.

Lo señalado nos permite fundamentar sobre las razones por las cuales el Estado de Derecho es más vinculable al ciudadano en sociedades anglosajonas que en sociedades próximas a nuestro sistema jurídico, donde la ley al estar alejada del ciudadano, constituye un elemento no vinculante per se.

c) En casos específicos y excluyentes de la práctica ordinaria jurisdiccional, se condiciona al juez a materializar los principios generales del Derecho y las reglas de la lógica social (equidad), en los casos en los cuales la legislación se encuentre superada por la realidad social²².

El ejemplo idóneo para graficar lo manifestado lo podemos encontrar en la parte resolutiva del III Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de mayo 2011, donde se observa que el juez supremo considera la realidad de las partes para justificar su decisión apartándose de la literalidad de la norma, la cual no resulta eficaz frente al conflicto evaluado²³.

En conclusión anticipada, podemos señalar que la labor judicial no es indiferente en la fijación de las normas jurídicas, ni en la creación de una serie de criterios con voluntad de permanencia a través de la interpretación de la norma jurídica; por ello en realidad deberíamos identificar de mejor manera la verdadera identidad de la práctica judicial: el Derecho jurisprudencial, el cual es una mejor definición de la tradicional concepción del “derecho judicial”.

Por otro lado y en el caso particular de nuestro país, el recurso de casación, verdad de Perogrullo, no es una tercera instancia, no es un juicio sobre los hechos sino sobre la correcta aplicación del Derecho²⁴; sin embargo, la ley, la práctica judicial del litigante peruano y la propia acción de la Corte Suprema, convierten a este órgano judicial, en última instancia, o penúltima instancia, si consideramos que casi todo deriva al Tribunal Constitucional y este alegremente no toma conciencia de su (auto) deslegitimación funcional.

II. La jurisprudencia: efectos y nivel de vinculación

1. La búsqueda de predictibilidad

La interpretación tradicional que nuestra doctrina y práctica judicial les asignan a los órganos judiciales, sobre todo a las máximas instancias, nos permite señalar que las resoluciones y sentencias que se expiden deben adherirse a lo normado por la ley, de manera que cuando esta deba ser interpretada para resolver un caso, deberá interpretarse en similares términos o, al menos, deberá tomarse en consideración la interpretación realizada en forma corporativa hasta ese momento.

Dicho procedimiento no solo garantiza el factor de predictibilidad judicial, sino que además permite al mismo órgano judicial, mantener una coherencia interna, respecto de sus propias decisiones²⁵, lo cual legitima su propia institucionalidad frente a la sociedad. En términos sencillos, evita las sentencias contradictorias²⁶.

Por tanto, siendo una función de vital importancia en el ámbito del Estado de Derecho, corresponde evaluar si la propia jurisprudencia (como tal) es o no fuente (formal) del ordenamiento jurídico²⁷.

En este sentido, y sobre la base de la propia evolución de nuestro sistema jurídico, la jurisprudencia tiene una menor fuerza porque, en un sistema normativista, basado en el principio de legalidad, como es el nuestro, la jurisprudencia es relativizada (en términos negativos) como fuente del ordenamiento jurídico, por la excesiva ponderación del valor de la ley²⁸.

Por otro lado, y dado lo peculiar de la función judicial, en una estructura de órganos estatales ejerciendo un servicio esencial a todo Estado, debemos evaluar en términos de gestión pública, que la jurisprudencia si bien no tiene una fuerza creadora de normas jurídicas, sí posee una fuerza legitimadora respecto de su validez y eficacia, la cual se determina porque en el ordenamiento jurídico, son los jueces los que interpretan, delimitan, dan sentido y materializan la ley a las situaciones particulares²⁹; adicional a esta situación, la propia ley, les da esta función.

En este sentido, las funciones judiciales se manifiestan en:

a) La interpretación de la ley,

b) La fijación de su significado y su alcance,

c) La realización de una función nomofiláctica³⁰,

d) Su conformación dentro del ordenamiento jurídico, al que dota de uniformidad.

Todo lo cual nos permite señalar que la ley se interpreta, adecúa y norma en un despacho judicial al resolverse un conflicto de intereses entre partes, determinándose por acción del órgano judicial las condiciones que deberán acatar los involucrados, bajo la condición de ser imperativa y determinada en forma individual.

La condición a la que se arribe de esta conclusión parcial, nos permite señalar que el reconocimiento de autoridad judicial, es tanto explícito (por mandato constitucional) como implícito (por las propias partes), dado que cualquier recurso que pudiera plantear tiene como techo de acción la casación.

Por ello, puede decirse, que en cualquier sistema judicial donde una decisión pueda estar basada o justificada en anteriores decisiones (y esto vale también para nuestro sistema, porque se procura hacer predictible al sistema), cada pronunciamiento judicial presenta dos elementos:

a) El elemento prescriptivo, en cuya virtud el juez fija la interpretación y alcance de la norma que aplica. En este contexto, el juez se vincula con el propio Estado de Derecho³¹.

b) El elemento descriptivo, en cuya virtud el juez determina el derecho aplicable³². En este punto, el juez se vincula con los justiciables y la propia sociedad.

Ambos elementos, bajo esta búsqueda de predictibilidad, se hallan íntimamente ligados al máximo nivel, porque en la realidad son inescindibles.

De lo desarrollado, debemos concretizar que más allá de los efectos prácticos y teóricos que produce la jurisprudencia, en realidad la importancia de la sentencia se manifiesta por su doble vinculación, tanto para con el Derecho, como para con la propia sociedad³³.

Por ello, más allá de filosofar sobre el valor de la sentencia en el contexto del ordenamiento jurídico, debemos señalar que existen ciertas condiciones que deben determinarse respecto de su propia naturaleza jurídica, en función de su referencialidad para con el propio ciudadano, como justiciable o como parte procesal, lo cual nos permite superar ciertas cuestiones teorizables, como:

a) La determinación de la jurisprudencia como fuente del Derecho.

b) La determinación de sus funciones.

c) La categorización de su tipo.

Se trata en definitiva de valorar la jurisprudencia como elemento global proveniente del sistema de impartición de justicia generado a raíz del análisis y desarrollo de casos concretos.

2. Derecho Judicial y Derecho Jurisprudencial

De lo manifestado hasta el momento, resulta factible evaluar la distinción entre Derecho Judicial y Derecho Jurisprudencial, la cual se fundamenta en que aquel nace de la resolución del caso concreto, cuya ratio decidendi se configura como norma jurídica de creación judicial, sin necesidad de reiteración³⁴.

El Derecho jurisprudencial, en cambio, es el Derecho derivado de una ley de acuerdo con una determinada interpretación judicial expresada en un caso concreto, el cual es dotado con una voluntad de permanencia³⁵, frente a las partes y también frente a la sociedad.

Esta voluntad es derivada de:

a) La permanente reiteración en la interpretación de la ley.

b) La manifestación expresa, por lo que impone el propio órgano judicial, generalmente a través de sus máximas instancias,

c) O la manifestación tácita, derivada de un expreso cambio de criterio jurisprudencial, también provocado por las máximas instancias, del propio Juzgado/Tribunal/Corte, sea ratio o sea obiter.

Sin embargo, pese a lo mencionado no debemos dejar de lado nuestra propia evolución como parte del Sistema Romano Germánico (canónico y francés), el cual se centra en desvalorar la práctica judicial a diferencia del modelo del Common Law, precisamente a raíz de sus propias particularidades.

Téngase en cuenta que toda la evolución de nuestro sistema jurídico enfatiza la condición limitada de la práctica judicial, en todos los niveles de fundamentación: políticos (Rousseau, Montesquieu), constitucionales (Sieyes), sociales y jurídicos (Kelsen).

Dicha perspectiva, basada en la realidad histórica y condicionamiento (por no decir avasallamiento) al poder político³⁶, constituye el elemento negativo, en términos históricos, en la evolución de la práctica judicial, lo cual disminuye su propia importancia como parte de la Estructura del Estado.

Este contexto de evolución histórica termina influyendo y condiciona al constituyente y al legislador en los Estados de influencia del Sistema Jurídico Romano Germano para limitar al máximo la creación judicial del Derecho, puesto que el juez está sometido al imperio de la ley y esta condiciona el desarrollo del proceso.

Esta negativa impresión, no necesariamente provoca la prohibición de la creación jurisprudencial del Derecho en los términos que señalamos anteriormente; por el contrario, determinados principios constitucionales y derechos fundamentales, así como normas de legislación ordinaria fundamentan la creación jurisprudencial del Derecho en cuanto mecanismo para sostener la uniformidad y unidad en los pronunciamientos judiciales (principio de justicia, proscripción de la arbitrariedad, derecho a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, recurso de nulidad, revisión o casación por infracción de la doctrina jurisprudencial, etc.).

A lo mencionado en nuestro país, la práctica judicial generada por el Tribunal Constitucional ha sido más efectiva que la del propio Poder Judicial y por ello los celos entre ambas instituciones; celos por cierto, infértiles en la defensa de los derechos de los ciudadanos, a quienes por cierto, se deben³⁷.

Paradójicamente frente a la supuesta limitación impuesta por ley, insistimos en el hecho de que nuestro sistema jurídico permite, vía interpretación la creación jurisprudencial, el cual se centra en la propia jurisprudencia que se expide y a la cual se le asigna un valor o condición: es la propia jurisprudencia, la que determina cómo nace la norma jurisprudencial, lo que es vinculante, el mecanismo de vinculación, cómo se modifica y cómo se extingue³⁸.

La cuestión, entonces, se centra en determinar cómo se articula la jurisprudencia en el ordenamiento jurídico y, en concreto, en relación con la ley o derivada de un principio general que aquella interpreta y aplica.

A nuestro criterio, el problema de la vinculación o no de la jurisprudencia se debe plantear en un contexto distinto al de las fuentes del ordenamiento jurídico.

Con otras palabras, que el criterio jurisprudencial sea vinculante (y en la medida en que lo sea) no significa necesariamente que sea norma jurídica ni que la jurisprudencia sea fuente del ordenamiento jurídico, porque no cumple con las condiciones materiales en cuanto a las condiciones en las cuales fue creada³⁹.

El que a los jueces se les faculte a impartir justicia, no implica que el pueblo los empodere como una especie de legislador práctico y casuístico; así los jueces se autofaculten esta condición, como sucede con el Tribunal Constitucional peruano.

Complementariamente a lo señalado, la idea del precedente se debe poner en relación con la función que el ordenamiento jurídico otorga a la jurisprudencia, la cual se limita a completar el ordenamiento jurídico mediante la interpretación y aplicación de la ley, de la costumbre o del principio general al caso, lo cual determina otro defecto de forma, al no tener un valor general.

De este modo, la transcendencia normativa que la Constitución otorga a la jurisprudencia y que reitera la misma jurisprudencia, no deriva del propio criterio jurisprudencial, sino de su objeto de interpretación y aplicación: de la norma jurídica interpretada y aplicada.

iii. La importancia de la jurisprudencia en cuanto a la legitimidad del poder judicial

1. Transcendencia normativa y vinculación disuasoria

En este acápite nos abocaremos a definir lo que es la trascendencia normativa de la jurisprudencia, toda vez que se tiene la referencia de que implica una cierta vinculación con el precedente, a la cual hacen referencia en sus considerandos.

Señalamos “cierta” vinculación con el precedente porque son los propios juzgados/tribunales/cortes quienes se apresuran a señalar que no se sujetan a la coacción implícita del precedente vinculante comprendido por resoluciones anteriores.

En principio esta función de autonomía a su propio actuar institucional respecto de la jurisprudencia que emite, la ejecutan sobre la base de (auto) garantizarse también cierta libertad, para así poder:

a) Completar, vía interpretación, el ordenamiento jurídico cuando se sucedan circunstancias como vacío, ambigüedad o defecto en la ley.

b) Propiciar una evolución de los criterios hermenéuticos que evalúa en cada caso a efectos de generar un criterio propedéutico frente a la comunidad jurídica.

c) O, desarrollar el cambio de orientación razonable de la jurisprudencia considerada hasta ese momento como vinculante⁴⁰; esto es vía la propuesta del precedente disuasorio.

De lo manifestado, debemos aclarar que los órganos judiciales de instancias inferiores, deben seguir la doctrina jurisprudencial de las de mayor orden jerárquico y solo se pueden separar de la misma de manera motivada y razonada, por cuanto la creatividad y justificación de las decisiones respecto del caso evaluado, bien puede provocar este tipo de situaciones, porque no todos los casos contienen los mismos elementos de análisis.

Por tanto, la facultad de crear, interpretar y adecuar el Derecho, que le asiste a todo magistrado no se puede limitar con la vinculatoriedad de los precedentes de las instancias superiores, porque podría provocarse una vulneración al principio de independencia judicial, toda vez que la vinculación jurisprudencial deriva de la Ley y la independencia judicial es un principio constitucional.

Si bien existen estos niveles, debe recordarse que los magistrados usualmente deciden los casos de acuerdo con sus propios gustos políticos o morales y después como racionalización, escogen una regla jurídica apropiada⁴¹, y que su autonomía tampoco es defendible a ultranza. La teoría del punto intermedio, por tanto es la más referencial, para el análisis de estos casos.

Desde esta perspectiva, la idea del precedente (vinculante o persuasivo⁴²) se puede expresar de una manera especial. No se trata de que un juez se pueda separar ad libitum, en manifestación de su libertad e independencia del precedente asentado por el órgano de máxima instancia (precedente persuasivo o, en su extremo, negación de cualquier eficacia al precedente); tampoco se trata de que el juez deba seguir necesariamente la doctrina jurisprudencial de sus superiores, al que estaría sometido del mismo modo que a la ley (precedente vinculante al estilo anglosajón).

Se trata de que el juez no se aparte del precedente (ya no importa si persuasivo o vinculante) de manera arbitraria, sino solo por razones graves y expresamente motivadas, porque de por medio está la necesidad de garantizar una predictibilidad judicial, la cual garantiza legitimidad social al sistema jurisdiccional en su conjunto; por ende al mismo Estado de Derecho.

De este modo, la eficacia vinculante o persuasiva de la jurisprudencia no se entiende como un vínculo indisoluble e inalterable con un precedente sino como la facultad de separarse de la doctrina jurisprudencial por razón relevante y motivada. Lo manifestado se desprende de la lectura del contenido del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. El manejo del precedente en los sistemas jurisdiccionales

El manejo o seguimiento en los sistemas judiciales del precedente o doctrina vinculante hace referencia al principio del stare decisis, el cual determina que se debe resolver situaciones similares de una manera coherente con lo expedido en ocasiones previas en otros procesos.

Esta vinculación no aboca y se justifica necesariamente en una creación judicial del Derecho: la doctrina del precedente no es la misma que la del principio del stare decisis, a menudo confundidas.

El stare decisis vincula a un juzgado/tribunal/corte con sus decisiones anteriores, pero no por ser precedentes sino por ser dictadas por el mismo órgano judicial: es un problema de igualdad ante la aplicación de la norma jurídica.

Por tanto, el principio del stare decisis se vincula a un principio de justicia y, en concreto, al de igualdad en la interpretación y aplicación de la norma jurídica ya creada por la ley, la costumbre o los principios generales del Derecho, todo lo cual en conjunto, condiciona la predictibilidad de la justicia.

En contrapunto, el poco arraigo a valorar al stare decisis, provoca situaciones confusas y hasta contradictorias, si en el mismo sistema judicial no se formulan los mecanismos de difusión de los elementos considerados válidos para la generación de las garantías del precedente.

Por tanto, la necesidad de uniformizar la práctica judicial se debe entender respecto de cómo se realiza la interpretación y la aplicación de los parámetros impuestos por el precedente por las máximas instancias judiciales, en función de la utilidad práctica que representa al propio Estado de Derecho.

La doctrina nacional reconoce al señalar, luego de evaluar la práctica judicial sobre todo del Tribunal Constitucional, que la interpretación de las normas jurídicas realizada por la jurisprudencia debe ser mantenida mientras no se demuestre su antinomia con el verdadero significado de la ley o aquella interpretación haya quedado obsoleta en relación con la realidad social del tiempo en que la norma deba ser aplicada⁴³.

En definitiva, puede decirse que en orden a la vinculación del precedente interpretativo rige un principio de estabilidad de la doctrina jurisprudencial, tanto en cuanto al tiempo como en cuanto al propio órgano emisor.

3. El fundamento de la vinculación

Por otro lado, la vinculación al precedente interpretativo o, en otras palabras, la obligación de no separarse del propio precedente interpretativo sino por causa justificada y motivada de manera que la desvinculación no sea inadvertida por el propio juzgado/tribunal/corte, responde tanto:

a) A un fundamento legal, aunque no necesariamente expreso,

b) a un fundamento constitucional (principio de seguridad jurídica y de igualdad),

c) como jurisprudencial, en cuanto a una exigencia social.

Bajo estas premisas, el fundamento legal puede tener asiento en diversas normas y principios:

a) El principio de seguridad jurídica en complemento del principio de contrapesos de “facultades” en el ejercicio del poder en un Estado de Derecho

En sociedades en evolución cultural, social y sobre todo jurídica, como ocurre con nuestro país, el Derecho no necesariamente está resguardado de los excesos políticos, por lo que su autonomía y seguridad dependen en gran medida de la legitimidad social y del valor ejecutivo de la ley⁴⁴.

Así, parece que una de las condiciones para conseguir la certidumbre del Derecho y la seguridad jurídica, es que los precedentes judiciales sean, en general, respetados y solo modificados por causas motivadas y razones suficientes, especialmente las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema.

Esta garantía social permite la valoración positiva de la predictibilidad en la práctica judicial, la cual permite prever, con un mínimo de certeza, cuál será la solución que dará un juez a un determinado conflicto.

Por último, no se puede olvidar que los jueces y magistrados constituyen el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional (en ese orden), los cuales son un poder público sujeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico y, en cuanto tal, debe promover la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, incluyéndose a ellos mismos, en forma expresa.

En este sentido, Domingo García Belaunde manifestaba que el propio Tribunal Constitucional se había extralimitado en sus funciones, al nivel de convertirse en una instancia judicial más, lo cual deslegitimaba su función y rango constitucional, principalmente por inmiscuirse en cuestiones ajenas a su propia naturaleza institucional⁴⁵.

Para ello, basta con recordar la presidencia de Javier Alva Orlandini en el Tribunal Constitucional, para señalar que en dicha época el órgano supremo de interpretación constitucional se convirtió en un poder de facto.

b) El alcance constitucional

La segunda norma tiene también un alcance constitucional: el principio de igualdad que, en cuanto manifestación de justicia, exige que casos iguales se resuelvan de la misma manera y casos desiguales de manera distinta en proporción a los elementos que los diferencian.

Cuando hacemos la mención de que se debe resolver de la misma manera, permite individualizar las características del nuevo caso para así vincular los elementos de evaluación a los precedentes existentes, por ello se considera que estos elementos generan conexión con lo que se resolverá, pero no a un nivel absoluto.

Desarrollamos lo expuesto con los siguientes argumentos:

i. El principio de igualdad no impide la posibilidad de variar el criterio jurisprudencial existente, por cuanto es facultad del magistrado proceder conforme a sus atribuciones; lo único que se impide es que la variación del precedente no sea subjetiva, arbitraria o se desarrolle de forma inadvertida.

ii. Por otro lado, el principio de igualdad no solo no impide el cambio de criterio jurisprudencial sino que lo exige cuando tal criterio es contrario, precisamente, al principio de igualdad.

iii. Finalmente, se debe recordar que el Tribunal Constitucional ha señalado que en la ilegalidad no hay igualdad, de manera que no cabe invocar, como término de comparación en una supuesta vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley, una resolución judicial injusta o ilegal.

Así, el Tribunal Constitucional en el caso del Profa de la Academia de la Magistratura, desarrolló los criterios de igualdad en el acceso a la administración pública, planteándose la necesidad de que toda condición que provoque una consideración desigual provoca una afectación a la misma Ley⁴⁶.

c) La preservación de la unidad del Derecho por el/para el Estado

En el ámbito de la legitimación de todo Estado de Derecho, la unidad del Derecho como expresión de la normativa, exige que este tenga un criterio de uniformidad y coherencia interna⁴⁷.

Este principio, en nuestro sistema atribuye al Tribunal Constitucional y a la Corte Suprema jurisdicción en todo el territorio nacional y los empodera como como los órganos jurisdiccionales máximos con la función de complementar e individualizar el ordenamiento jurídico con la doctrina que establezca de modo reiterado en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas a los casos particulares, por medio de la jurisprudencia.

d) El principio de efectividad del ordenamiento jurídico

En paralelo a lo manifestado en el punto anterior, el ordenamiento jurídico además de tener como objetivo ser coherente y sistemático (por ser en sí misma una estructura), requiere que las normas jurídicas sean efectivas en el contexto de su ejecutabilidad y cumplimiento en las relaciones establecidas por los ciudadanos.

De ahí que la efectividad se pueda configurar como una condición de existencia de cualquier ordenamiento jurídico⁴⁸.

Obviamente tal efectividad se consigue, entre otros medios, a través de la interpretación y, en concreto, de la interpretación y aplicación judicial de la norma jurídica.

e) La preservación de una unidad procesal institucional en el sistema jurisdiccional

Toda vez que venimos señalando el valor de la jurisprudencia y de sus efectos frente a los demás contextos en los cuales sea vinculante, debemos señalar que todo incumplimiento o vulneración de los preceptos que estipula, por ser arbitrarios o ilegítimos, afectan la propia esencia institucional de todo el sistema de justicia, por cuanto genera situaciones en las cuales pueden producirse casos similares resueltos de manera contradictoria.

f) El valor social de la práctica judicial predictible

Como hemos manifestado con insistencia, la eficacia vinculante del precedente es también una petición social, una exigencia de la propia sociedad que se vincula estrechamente con el ámbito económico como en lo político.

Esta previsibilidad de las decisiones judiciales exige también un mínimo de uniformidad en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas y, por tanto, un cierto respeto y observancia del precedente judicial, que, sin duda, ayuda a la credibilidad de los jueces y tribunales (legitimidad funcional).

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* * Abogado. Magíster en Derecho. Docente de posgrado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Academia de la Magistratura.

1 BARONA VILAR, Silvia. Tutela civil y penal de la publicidad. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 468.

2 GUZMÁN TAPIA, Juan. La sentencia. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, p. 115.

3 RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Para un proceso civil eficaz. Universidad Autónoma de Barcelona, Bellaterra, 1982, p. 122.

4 GALIANA SAURA, Ángeles. La legislación en el Estado de Derecho. Dykinson, Madrid, 2003, p. 26.

5 DE OTTO Y PARDO, Ignacio. Estudios sobre el Poder Judicial. Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, p. 19.

6 SIERRA CADENA, Grenfieth de Jesús. El juez constitucional: un actor regulador de políticas públicas. Universidad del Rosario, Bogotá, 2009, p. 74.

7 AYALA GARCÍA, Juan. “La jurisprudencia, su importancia y su uso. La experiencia en España”. En: Revista del Poder Judicial de Nicaragua. Año 10, Nº 33, Segunda Época, abril 2005, p. 41.

8 GIMENO SENDRA, Vicente y DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel. Código Leyes procesales. La Ley, Madrid, 2007, p. 305.

9 Precedent: Stare Decisis, p. 258 y ss. En: ENRIGHT, Christopher. Federation Press, Annandale, 2002.

10 “La importancia del precedente jurisprudencial en el Derecho Penal en EE.UU”. En: ALTAVA LAVALL, Manuel y otros. Lecciones de derecho comparado. Universidad Jaume I, Castelló de Plana, 2003, pp. 282-283.

11 CRABTREE, John. Construir instituciones: democracia, desarrollo y desigualdad en el Perú, desde 1980. IEP, Lima, 2006, p. 157.

12 A mayor detalle, léase el Expediente Nº 05527-2008-PHC/TC, caso Nidia Yessenia Baca Barturén.

13 MARTÍNEZ MARULANDA, Diego. Fundamentos para una introducción al Derecho. Universidad de Antioquía, Medellín, 2000, p. 200.

14 BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. La Constitucionalización del Derecho de Familia. ECB, Lima, 2012.

15 CASTILLO BLANCO, Frederico. La interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico público: especial referencia al abuso del Derecho. Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2007, p. 56.

16 VILLACORTA MANCEBO, Luis. El pleno sometimiento a la constitución y al resto del ordenamiento jurídico en la aplicación judicial del Derecho. Dykinson, Madrid, 2004, p. 16.

17 “La creación de derecho por los jueces”. En: DE OTTO Y PARDO, Ignacio. Derecho Constitucional: Sistema de Fuentes. Ariel, Barcelona, 1987, p. 287 y ss.

18 ARANGO RIVADENEIRA, Rodolfo y MOLINA BETANCUR, Carlos. Corte Constitucional 10 años: balance y perspectiva. Universidad del Rosario, Bogotá, 2003, p. 268.

19 CASTILLO BLANCO, Frederico. Ob. cit., p. 61.

20 SÁENZ DE SANTA MARÍA, María. Homenaje a la Constitución Española: XXV aniversario. Universidad de Oviedo, Oviedo, 2005, p. 156.

21 Véase con detenimiento: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y otros. Impacto de las sentencias laborales del Tribunal Constitucional sobre el mercado de trabajo de Lima Metropolitana, 2002-2004. En. CHACALTANA, Juan. Cambios globales y el mercado laboral peruano. Universidad del Pacífico, Lima, 2005, p. 147 y ss.

22 EZQUIAGA GANUZAS, Javier. La argumentación en la justicia constitucional. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2008, p. 49.

23 BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. Alcances del Pleno Casatorio sobre separación de hecho, indemnización y facultades judiciales en la especialidad de familia”. En: Jurisprudencia Civil. Aspectos fundamentales del Derecho Civil. Sentencias 2008-2011, Plenos Casatorios. RAE Jurisprudencia, Lima, 2011, pp. 267-284.

24 PLAZA, Orlando. Perú: actores y escenarios al inicio del nuevo milenio. PUCP, Lima, 2001, p. 122.

25 DELGADO BARRETO, César y otros. Introducción al Derecho Internacional Privado. PUCP, Lima, 2004, p. 128.

26 HUMAN RIGHTS WATCH. Impunidad uniformada. Human Rights Watch, México, 2009, p. 15.

27 PRIETO SANCHÍS, Luis. Introducción al Derecho. Universidad Castilla La Mancha, Cuenca, 1997, p. 167.

28 RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Historia del Derecho Civil Peruano. Siglos XIX y XX. PUCP, Lima, 2005, p. 122.

29 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. “La equidad en la jurisprudencia”. Conferencias y ponencias sobre Interpretación, integración y razonamiento jurídicos. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1992, p. 453 y ss.

30 ALCUBILLA, Enrique y FERNÁNDEZ VALVERDE, Rafael. Jurisdicción Contenciosa Administrativa. El consultor de los ayuntamientos, Madrid, 2007, p. 903.

31 CARBONELL, Miguel y RAZ, Joseph. Estado de Derecho: concepto, fundamentos y democratización en América Latina. Siglo Veintiuno, México, 2002, p. 122.

32 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1984, p. 105.

33 DE SOUSA SANTOS, Boaventura y otros. El caleidoscopio de las justicias en Colombia: análisis socio jurídico. Colciencias, Bogotá, 2001, p. 160.

34 CORTÉS NIETO, Johanna. Itinerario de la jurisprudencia colombiana de control constitucional como mecanismo de protección de derechos humanos. Universidad del Rosario, Bogotá, 2009, p. 36

35 EVANS, Guillermo. “La moralización de la reparación de daños: una solución de equidad frente a la insolvencia de la aseguradora”. En: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Edición homenaje a Jorge Mosset Iturraspe. Universidad del Litoral, Santa Fe, 2005, p. 130.

36 FIX ZAMUDIO, Héctor. Función del Poder Judicial en los sistemas constitucionales latinoamericanos. UNAM, México, 1977, p. 19.

37 PLAZA, Orlando. Ob. cit, p. 197

38 RUBIO CORREA, Marcial. El Estado peruano según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. PUCP, Lima, 2006, p. 108.

39 RAYNAUD, Philippe y RIALS, Stéphene. Diccionario Akal de Filosofía Política. AKAL, Madrid, 2001, p. 742.

40 CASAL, Jesús. Constitución y Justicia constitucional. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2004, p. 268.

41 CARRETERO SÁNCHEZ, Santiago. Sociología y prensa judicial. Universidad Rey Juan Carlos, Madrid, 2004, p. 50.

42 AGUILÓ REGLA, Josep. Teoría general de las fuentes del Derecho. Ariel, Barcelona, 2000, p. 114.

43 GALINDO GARFIAS, Ignacio. Interpretación e integración de la ley. UNAM, México, 2006, p. 5.

44 MACGREGOR, Felipe. Reflexión sobre el Perú. PUCP, Lima, 2001, p. 70.

45 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “Prólogo a la Constitución Comentada”. En: BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. La Constitución a través de las sentencias del Tribunal Constitucional. 2^a reimpresión. Ediciones Legales, Lima, 2008.

46 Véase: STC Exp. Nº 00045-2004-AI/TC. Inconstitucionalidad por el fondo. Infracción del principio-derecho igualdad enunciado en el artículo 2, inciso 2 de la Constitución.

47 RODRÍGUEZ BOENTE, Sonia. La justificación de las decisiones judiciales. Servicio de Publicaciones e Intercambio Científico, Santiago de Compostela, 2003, p. 470.

48 PÉREZ MARTÍN, Antonio. La ejecución de las resoluciones dictadas en procesos de familia. Lex Nova, Valladolid, 2009, p. 133.