Resumen ejecutivo

En elpresente informe, la autora comparte algunas nociones generales acerca de la estabilidad laboral en el ordenamiento constitucional peruano y explica los aspectos generales de la nulidad del despido. Asimismo, presenta una recopilación de los principales criterios jurisprudenciales relacionados con las causales que determinan la nulidad de un despido; las mismas que constituyen en el fondo una grave violación de derechos fundamentales del trabajador.

Palabras clave

Despido nulo / Tutela restitutoria o reposición / Discriminación /Jurisprudencia

Recibido: 31/05/2017

Aprobado: 06/06/2017

INTRODUCCIÓN

El artículo 48 de la Constitución peruana de 1979 señalaba lo siguiente: “El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada”.

Con criterio distinto, la Constitución de 1993 suprimió la frase “reconoce el derecho de de estabilidad en el trabajo” y decidió no mencionar que las únicas causas de despido son las previstas expresamente en la ley; así pues, el artículo 27 de la Constitución de 1993 establece que: “La ley otorga adecuada protección contra el despido arbitrario”.De este modo, el texto constitucional vigente dejó de amparar un régimen de estabilidad laboral absoluta y encarga a la ley definir lo que debe entenderse como adecuada protección contra el despido arbitrario.

Amparado por esta prerrogativa constitucional, se concede al empleador la potestad de despedir a un trabajador sin que se requiera la confirmación ni de la Autoridad Administrativa de Trabajo, ni del Poder Judicial; pues de lo contrario el empleador se encontraría supeditado a la decisión de un tercero que restringiría de modo extremo su control de la prestación laboral, perjudicando los intereses empresariales1.

No obstante lo anterior, el ordenamiento jurídico reserva una serie de garantías ante una virtual extralimitación de la actuación del empleador. Así pues, para despedir a un trabajador (garantía ex ante), el empleador debe cumplir con una serie de reglas procedimentales, que exigen requisitos de fondo y forma. Asimismo, luego de haberse producido el despido (garantía ex post), se concede al trabajador la posibilidad de reclamar jurisdiccionalmente la impugnación de aquel por carecer de justificación.

El proceso impugnatorio de despido –en opinión de Carlos Blancas Bustamante2– se configura como un proceso de revisión judicial cuyo objeto es el análisis de la sanción impuesta al trabajador, correspondiéndole al empleador demostrar la existencia de la causa que actualizó su potestad disciplinaria, ya que de no ser así, el despido deberá ser tenido por arbitrario o nulo.

Bajo la misma línea, el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en adelante, la LPCL) señala en su artículo 34 que “El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de una indemnización establecida en el artículo 38, como única reparación del daño sufrido”.

De lo cual podemos concluir, que un despido ilegal o incausado tendrá “como única reparación” una indemnización. Siendo la única excepción a esta regla los supuestos regulados en el artículo 29 del mimo cuerpo legal (se trata de los casos de despido nulo, despido incausado y despido fraudulento), pudiendo en tales supuestos, solicitar la reposición.

I. ALCANCES GENERALES

El despido puede ser definido, como aquel acto unilateral y recepticio que contiene la voluntad del empleador de extinguir la relación laboral con el trabajador, el cual, para su validez, debe ser comunicado por escrito, sustentarse en causa justa y seguir un procedimiento basado en la ley3.

En otras palabras, el despido supone la ruptura definitiva del vínculo obligacional entre el trabajador y el empleador, por decisión de este último, de modo que cesa la obligación de cada una de las partes del contrato de trabajo4.

Las causas justas por las cuales se puede proceder al despido de un trabajador, y por las cuales no se otorgará una indemnización por el despido suscitado, se encuentran expresamente señaladas en la LPCL y se pueden esquematizar de la siguiente manera (ver cuadro).

Dentro de estos tipos genéricos de causas justas de despido, sin duda, la más utilizada es la referida a la comisión de falta grave, según las causales previstas en la ley. No obstante, la norma no aporta una definición clara para calificar la gravedad de una falta, no obstante, hace referencia a un catálogo de supuestos que tienen en común constituir infracciones de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole que hagan irrazonable la subsistencia de la relación laboral. Por ende, no estaría justificada la aplicación de esta medida resolutiva si la falta no reviste la suficiente gravedad, lo cual atentaría contra el principio de razonabilidad y proporcionalidad5.

DESPIDO JUSTIFICADO
Relacionada con la capacidad del trabajador(art. 23 de la LPCL)- El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida.- El rendimiento deficiente.- La negativa injustificada para someterse a examen médico, o a cumplir con las medidas profilácticas o curativas para evitar enfermedades o accidentes.	Relacionada con la conducta del trabajador(art. 24 de la LPCL)- La comisión de falta grave, según las causales previstas en la ley.- La condena penal por delito doloso.- La inhabilitación del trabajador.

De conformidad con el artículo 25 de la LPCL, son faltas graves:

Resumen

- El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores6 y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial.- La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción, verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo.- La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebidas de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor.- El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal.- La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad7.- Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente.- El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta.- El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas por más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones.- El hostigamiento sexual cometido por los representantes del empleador o quien ejerza autoridad sobre el trabajador, así como el cometido por un trabajador cualquiera sea la ubicación de la víctima de hostigamiento en la estructura jerárquica del centro de trabajo.

Por otro lado, el artículo 46 de la LPCL regula las causas objetivas de despido colectivo –denominadas legalmente “cese colectivo”– que implican cuatro situaciones:

- El caso fortuito o fuerza mayor;

- Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos;

- La disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra; y

- La reestructuración patrimonialsujeta al Decreto Legislativo Nº 845.

Finalmente, cabe agregar que el motivo que justifique el despido debe ser real y demostrable. La existencia de razones puntuales de despido de obligatoria observancia evita el abuso de derecho, garantizando la protección del trabajador, el interés de la buena marcha de la empresa y, sobre todo, que existan circunstancias verificables y sinceras del despido impuesto al trabajador8.

II. EL DESPIDO NULO

1. Definición

Un despido es nulo cuando la causa o razón determinante, es manifiestamente contraria al ordenamiento legal, ya sea de carácter discriminatorio o de reacción, constituyendo en el fondo una grave violación de derechos fundamentales del trabajador.

De conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la LPCL, es nulo el despido que tenga por motivo:

- La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales.

- Ser candidato a representante de los trabajadores o haber actuado en esa calidad.

- Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades.

- La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.

- Si el despido se produce durante periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto.

- Ser portador del VIH Sida (Ley Nº 26626).

- Despido del trabajador por discapacidad (Ley Nº 27050).

Finalmente, es pertinente señalar que el profesor español Alonso Olea define al despido como la resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empleador. Teniendo en cuenta la referida definición, el despido nulo se entiende como aquel que lesiona derechos fundamentales. Por ello, la nulidad del despido se entiende como un despido con causa ilícita, razón por la cual el ordenamiento jurídico no consiente que se admita su validez como supuesto legitimador del acto extintivo del empleador, por implicar una vulneración de derechos fundamentales que se reconocen al trabajador como tal, como persona y como ciudadano. La consecuencia de la declaratoria de la nulidad del despido será la reposición.

2. Causales específicas del despido nulo

a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales9

En primer lugar, debemos mencionar que la libertad sindical es la piedra angular y base sobre la cual se ejercen los derechos a la negociación colectiva y a la huelga. Tratados internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, la Carta de Organización de los Estados Americanos (OEA) de 1948, la Convención Americana de Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica” de 1969, entre otros, reconocen a la libertad sindical como un derecho fundamental del cual es titular todo ciudadano.

En consonancia con la línea internacional, la Constitución de 1993 reconoce que el Estado debe garantizar y cautelar el ejercicio democrático de la libertad sindical (art. 28, inciso 1); no obstante, no hay mayor desarrollo ulterior del contenido, alcances, limitaciones ni ejercicio de este derecho10.

La libertad sindical tiene dos aspectos: individual y colectivo. El primero está constituida por todos los derechos que poseen los trabajadores para constituir y afiliarse a las organizaciones que consideren convenientes, sin autorización previa de ninguna autoridad o de su empleador, así como el desarrollo de la actividad sindical. El segundo, contiene el derecho de los sindicatos ya fundados a realizar libremente las funciones que constitucionalmente les vienen atribuidas en la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores.

Con relación al despido, solo nos interesa considerar el aspecto individual de la libertad sindical, dado que, en este plano suelen suceder los actos discriminatorios respecto de aquel trabajador/servidor que, en ejercicio de la misma, se afilia a un sindicato a participar en actividades sindicales.

b) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes

El derecho al debido proceso y el acceso a la tutela jurisdiccional11, constituye una garantía constitucional prevista en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución de 1993. El ejercicio de esta facultad reviste el carácter de irrestricta en el sentido de que no existan más limitaciones a su desarrollo que aquel límite natural que fija la jurisdicción.

Bajo este enfoque constitucional, la LPCL sanciona con nulidad el acto lesivo consistente en la limitación del ejercicio de este derecho del trabajador.

En el plano individual, la restricción natural la constituye un reclamo falto de fundamentos o sin amparo legal. Sin embargo, el acto sancionable con el despido a declarar nulo involucra animus del empleador de reprimir la presentación de una queja o participar en un proceso contra este.

Así pues, un reclamo del trabajador, ejercido de modo legítimo, excluye las opciones que la ley sanciona como modalidades no amparadas principalmente a nivel de derecho colectivo: la huelga declarada ilegítima, la paralización intempestiva, la paralización de zonas o secciones neurálgicas de la empresa, trabajo a desgano, reducción deliberada del rendimiento, o cualquier paralización en la que los trabajadores permanezcan en el centro de trabajo y haya obstrucción de ingreso al centro de trabajo.

Con relación a los tratados internacionales, resulta relevante citar el Convenio No 158 de la OIT (art. 5), el cual prescribe que “No podrá constituir causa justificada para la terminación de la relación de trabajo presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes”.

Nota: El resultado de la queja o acción judicial que pudiera haber entablado el trabajador no es un factor relevante para distinguir la declaración de nulidad del despido.

Existe, finalmente, un requerimiento de identidad entre trabajador afectado y agente reclamante. No configurará despido nulo que el trabajador afectado alegue haber sido víctima del despido y que sea el sindicato quien entable la acción respectiva. Bajo esta premisa, resulta exigible que sea el propio trabajador sancionado quien interponga la acción por despido nulo.

c) Discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma

A partir de esta causal se desprenden dos conceptos centrales: el principio de igualdad ante la ley y, por otro lado, la prohibición de discriminación, derechos fundamentales consagrados en la Constitución, la cual prohíbe la discriminación a las personas por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier índole. En la misma línea, a través de su artículo 26 exige, igualmente, que en la relación laboral debe respetarse el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación.

En el plano internacional, el Convenio 158 de la OIT precisa que no pueden ser justificación para la terminación de la relación laboral: “la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social”. En la misma línea, el Convenio 111 de la OIT relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, el cual define la discriminación como “cualquier distinción, exclusión o preferencia, basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.

d) El embarazo si el despido se produce durante el periodo de gestación, o los 90 días posteriores al parto

Tal como lo señaláramos en el punto anterior, sobre la base de la igualdad de derechos de todo ser humano y del principio de dignidad, la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclama que toda persona podrá gozar de los derechos humanos y las libertades fundamentales “sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.

De este modo, en el Derecho Internacional de los derechos humanos existe una cláusula general de igualdad de derechos de hombres y mujeres, y una cláusula que contiene la prohibición de una serie de motivos concretos de discriminación lo que constituye una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado a grupos de la población en posiciones, no solo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona humana.

En línea con lo anterior, la sentencia recaída en el Exp. Nº 05652-2007-PA/TC desarrolla ampliamente la prohibición de discriminación por razón de sexo, en los siguiente términos: “La igualdad de derechos de hombres y mujeres es un principio de las Naciones Unidas. Así, en el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas se establece, entre los objetivos básicos, el de ‘reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres’”.

Por lo tanto, sobre la base del derecho a la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras, puede concluirse que la mujer embarazada está protegida contra todo despido por razón de su condición durante el periodo de embarazo. En consonancia con lo anterior, el inciso e) del artículo 29 de la LPCL prescribe que el despido se considera nulo si se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido.

e) Sida, discapacidad, hostigamiento sexual

Las causales por despido nulo se han ido ampliando en razón de establecerse criterios de gravedad sobre el nivel de incidencia del despido como acto lesivo de los derechos del trabajador: De esta manera, tenemos que a través de la Ley No 26626 se estableció que constituye despido nulo el despido del trabajador por razones de ser portador de sida. Por su parte, la Ley No 27050 extiende las causales de despido nulo cuando el trabajador es separado por razones de discapacidad y finalmente, la Ley Nº 27942, la cual prescribe como nulo el despido del que resulta víctima de actos de hostigamiento sexual.

III. CONSECUENCIAS DEL DESPIDO NULO

En el supuesto de darse un despido nulo, el trabajador podrá tener dos opciones:

a) Solicitar la reposición (en este caso no puede reclamar beneficios sociales, pues se privilegia la pretensión de continuar con la relación laboral)

b) Optar por la indemnización (extinción del contrato laboral)12.

1. La tutela restitutoria o reposición

La tutela restitutoria que actualmente se le brinda al trabajador frente al despido injustificado ha sido regulada normativamente en el caso del despido nulo. El artículo 34 de la LPCL establece que frente a este último cabe la reposición del trabajador a través de un proceso ordinario laboral en su puesto de trabajo. No obstante, dicha tutela brindada hoy en día en nuestro sistema no se agota en el supuesto del despido nulo, sino que también cabe la reposición en otros casos, tales como, el despido incausado y el fraudulento.

2. Indemnización por despido arbitrario

La indemnización laboral por despido arbitrario, es una compensación dineraria que recibe un trabajador, como consecuencia de haber sido despedido sin existir de por medio una justa causa que amerite esta circunstancia, es decir, por decisión unilateral y subjetiva del empleador.

En este contexto, a través del artículo 38 de la LPCL se ha dispuesto que se pague al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones y abonando las fracciones de año en dozavos y treintavos, según corresponda13.

Así pues, todo trabajador que sufra un despido arbitrario por parte de su empleador, habiendo configurado una relación efectiva de trabajo, podrá accionar directamente contra dicho empleador para el reconocimiento y pago efectivo de la indemnización que la norma obliga a reconocer al empleador.

La remuneración que servirá de base para el cálculo de la indemnización a abonarse a favor del trabajador será la remuneración ordinaria mensual percibida por este al momento de decretarse el despido injustificado. Sin embargo, cabe la duda respecto a la determinación del monto indemnizatorio, cuando el trabajador no percibe una remuneración fija, sino variable o mixta (fija y variable a la vez).

El plazo para accionar judicialmente en los casos despido arbitrario caduca a los treinta (30) días naturales de producido el hecho.

Al respecto, es preciso recalcar que la indemnización se confiere cuando el despido de un trabajador se produce por una causal no prevista en las normas legales, o cuando no se cumplen con las formalidades establecidas (por ejemplo, para que proceda el despido, este siempre debe ser comunicado por escrito). Al ser este el supuesto, estaríamos ante la sanción de un acto arbitrario del empleador, tal como lo indica la sentencia Casatoria Nº 399-99 de la Sala de Derecho constitucional y Social de la Corte Suprema:

“Se debe considerar en general que todo despido injustificado trae consigo un daño a la persona que lo sufre, por cuanto de un momento a otro, en forma intempestiva, el trabajador deja de percibir su remuneración, razón por la que nuestra legislación laboral (Decreto Supremo Nº 003-97- TR) ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente a un sueldo y medio por un año de servicio, con un tope máximo de doce remuneraciones”.

Finalmente, es indispensable resaltar que si el trabajador firmara su liquidación de beneficios sociales, no resulta posible que demande nulidad de despido y pretenda la reposición al centro laboral pues, la firma de su liquidación de beneficios sociales, importa una aceptación del término del contrato de trabajo.

3. La carga probatoria del despido nulo

La nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT) en su artículo 23.3 inc. b) señala que es el demandante quien luego de probar su calidad de trabajador o extrabajador, tiene la carga de la prueba de “el motivo de nulidad invocado”.

Según esta regla procesal será el trabajador quien, luego de probar la existencia de la relación laboral (al menos a través de la acreditación de la existencia de la prestación personal de servicios), deberá demostrar que esta relación fue terminada por el empleador por alguno de los móviles sancionados con nulidad por el artículo 29 de la LPCL.

Así pues, conviene señalar que cuando se sostenga que se es objeto de una conducta discriminatoria, debe acreditarse la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato, para lo cual se requiere, por lo menos, la prueba indiciaria.

IV. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE NULIDAD DE DESPIDO

1. La discriminación antisindical

- “Cuando se alega un despido que encubre una conducta lesiva del derecho a la libertad sindical, incumbe al empleador la carga de probar que su decisión obedeció a causas reales y que no constituyó un acto de discriminación por motivos sindicales. Para imponer la carga de la prueba al despido se originó a consecuencia de su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales” (STC Exp. Nº 03884-2010-PA/TC).

- “Se estableció que para que un trabajador pueda demandar la nulidad de un despido motivado por su calidad de representante de los trabajadores, es necesario que el empleador haya tenido, previamente, conocimiento de la designación del trabajador de dicha calidad”. (STC Exp. Nº 0482-2002-ND).

- “Habiéndose comprobado que EsSalud indebidamente se negaba a reconocer la personería jurídica del demandante como sindicato, resulta evidente que tampoco se le permitió el ejercicio de sus derechos de negociación colectiva y de huelga. Ello se encuentra comprobado con el Informe (…) en el que se señala que el Sindicato demandante “no se encuentra legalmente facultada a interponer pliego de reclamos, destinados al inicio de una negociación colectiva. Por dicha razón, también corresponde concluir que EsSalud ha vulnerado los derechos de negociación colectiva y de huelga, ya a que pesar de que la personería jurídica del Sindicato demandante se encontraba reconocida por la Autoridad de Trabajo, este se negaba a reconocérsela, impidiéndole el ejercicio de sus derechos de negociación colectiva y de huelga, por lo que la presente demanda debe ser estimativa” (STC Exp. Nº 03204-2009-PA/TC).

- “La libertad sindical intuito persona plantea dos aspectos: - Aspecto positivo: Comprende el derecho de un trabajador a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos” (STC Exp. Nº 0008-2005-AI/TC).

2. Despido por presentar una queja

- “(…) se ha concluido que el despido del accionante ha obedecido a un acto de represalia por parte de la demandada, por cuanto está probado que este participó en la huelga general que se inició el 21 de diciembre de 2009, promovida por el Sindicato al que pertenecía, y que dieron motivo a que se le despidiera en febrero de 2010, no habiéndose logrado acreditar la falta grave atribuida al trabajador por la causal de apropiación frustrada de los bienes del empleador, en la medida que no se ha demostrado, con medio probatorio idóneo, que el actor haya participado en los hechos incriminatorios, no advirtiendo en tal decisión, la alegada motivación aparente, (…) debiendo precisarse que uno de los indicios para determinar la actividad sindical del actor, con arreglo a lo expresado, es que es un hecho cierto y demostrado que este participó en la huelga general referida anteriormente” (Cas. Nº 9030-2013 - La Libertad).

- “(…) Se advierte que el auto admisorio de la demanda laboral sobre pago de beneficios sociales por desnaturalización de relación formativa data del 21 de noviembre del 2007, y la fecha de cese de la demandante por falta de renovación de contrato data del 31 de enero del 2008, es decir 2 meses y 10 días de intervalo, periodo de tiempo que conlleva a establecer que la causa que dio lugar al despido de la demandante no fue la conclusión del plazo del contrato de servicio específico, sino la interposición de la reclamación judicial antes señalada” (Cas.Nº 2529-2009-Lima).

- Se estableció que el despido nulo por “represalia” exigía los siguientes requisitos: “a) que el trabajador haya presentado queja o participado en proceso de naturaleza laboral en defensa de sus derechos reconocidos por la ley y no como ánimo de perjudicar al empleador o de tener un medio para defenderse frente a un posible despido por causa justa; b) que el acto de despido se produzca con posterioridad a la formulación de la queja por el empleador y dentro de un plazo tan cercano a este hecho que lleve a la convicción que el móvil por el cual se ha roto el vínculo laboral es la represalia por el reclamo formulado” (STC Exp. Nº 1906-2000 N.D).

- “El empleador no ha desvirtuado los indicios aportados por el trabajador, por lo que resulta creíble que el móvil del despido haya sido la represalia por haber participado en un reclamo ante la Autoridad Administrativa de Trabajo” (STC Exp. Nº 591-2002-N.D).

3. Discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, embarazo, enfermedad

La igualdad como derecho fundamental

- “Tal como se ha precisado anteriormente, la isonomía entre las personas se manifiesta en dos planos: La igualdad ante la ley y la igualdad de trato (en este caso aplicable al ámbito de las actividades laborales). La igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir justicia. (...) La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales, no genere una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria” (STC Exp. Nº 008-2005-PI/TC).

- “Un despido es nulo si se basa en motivos discriminatorios distintos a los establecidos por la LPCL pero regulados por la Constitución. En dicho sentido, ‘la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna, esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva’” (STC Exp. Nº 2386-2003-Callao).

Discriminación por edad

- “Por ello, si, como lo ha sostenido el Procurador Público, lo que se persigue es una mayor rotación en los cargos, es válido utilizar el criterio de que aquellos funcionarios que han ocupado importantes cargos en el exterior por largos años, o en los órganos de línea, progresivamente disminuyan su tiempo de permanencia en tales cargos para dar oportunidad a aquellos que también reúnen las calificaciones y méritos para ello. Lo que es contrario al derecho de igualdad es imponer una limitación general fundada exclusivamente en la edad, a pesar de que el artículo 18 de la Ley Nº 28091 dispone que la edad para pasar al retiro es de 70 años, sin considerar criterios objetivos” (STC Exp. Nº 01875-2006-AA/TC).

Discriminación por embarazo

- “La formalidad de la notificación queda de lado cuando se evidencia el embarazo de la madre gestante, pues la mencionada notificación no determina la protección a la que se encuentra sujeta” (Cas. Nº 275-2005-Arequipa).

- “La exigencia de poner en conocimiento del empleador el embarazo antes de que se produzca el despido, lo que en esencia busca es evitar despidos arbitrarios a mujeres gestantes que no traslucen su real situación especial (…). Distinta es la situación cuando el estado de gestación es evidente por el desarrollo del feto” (Cas. Nº 2213-2006-La Libertad).

- “Resulta irrazonable exigir la notificación documental a la demandada, toda vez que conforme se ha expuesto amplia y razonadamente era conocido el estado de gravidez de la trabajadora; en consecuencia como la norma apunta a entender a la notificación documental como la certeza de que el empleador tome conocimiento del embarazo de la trabajadora, esta notificación ya no es exigible ante una situación evidente de certeza indudable del estado de gravidez, por lo que se debe evitar caer en la literalidad del precepto, pues lo que se persigue es la protección (…) de la madre trabajadora, y en particular de aquella que se encuentre embarazada” (Cas. Nº 4957-2011 - La Libertad).

Discriminación por incapacidad física

- “No puede considerarse que el despido efectuado fuera arbitrario, sino que de los hechos expuestos fluye que el real móvil del despido fue la incapacidad física padecida por el demandante, al considerarla un impedimento para la labor que le corresponde desempeñar al accionante –obrero municipal encargado de las labores de limpieza– lo cual constituye una conducta discriminatoria encubierta, que tiene como consecuencia se declare la nulidad del despido (…)” (Cas. No 1474-2010 - Lima).

Discriminación por razones religiosas

- “Si en un principio la emplazada optó por respetar los designios derivados de los dogmas religiosos profesados por el recurrente, no existen razones legítimas para que, con posterioridad, se decidiera cambiar de decisión. Este criterio, desde luego, no significa que el Tribunal desconozca el ius variandi del empleador; pero, en atención a su carácter de derecho fundamental, derivado del principio de dignidad humana, para que se realizara tal cambio era preciso que se observara un mínimo de razonabilidad en los fundamentos del cambio (…) Tampoco puede considerarse que el otorgar, en este caso, al recurrente el beneficio de la eximencia de acudir los días sábados, pudiera significar una afectación al derecho de igualdad de los demás médicos que prestan servicios a la emplazada, toda vez que el demandado ha demostrado, a través de la documentación que obra de fojas 6 a 13, que cumple durante los días lunes a viernes con las 150 horas mensuales promedio que los médicos asistentes están obligados a laborar. Ello, sin perjuicio de que, a diferencia probablemente de otros médicos, pueda señalarse como día laborable, si es el caso, los domingos” (STC Exp. Nº 0895-2001-AA/TC).

4. La carga probatoria

- “En los procesos de nulidad de despido el trabajador debe aportar indicios razonables que permitan establecer una cierta presunción sobre la existencia de la causal invocada, mientras que el empleador debe destruir dicha presunción probando que existe una causa justificada suficiente” (STC Exp. Nº 2685-2003-N.D).

- En caso de que el empleador no demuestre que el vínculo laboral se extinguió por una causal válida prevista en nuestro ordenamiento (artículo 16 de la LPCL), y el trabajador hubiera cumplido con la carga probatoria, deberá declararse fundada la demanda de nulidad de despido. El empleador debe demostrar entonces que la causal de nulidad alegada no fue el factor sustancial motivante del despido” (Cas. Nº 168-98-La Libertad).

- “Que en lo que concierne al literal d), la sentencia de vista ha establecido que la recurrente no acreditó que el accionante haya ingresado con fecha 25 de junio de 2001, al centro de trabajo, en una actitud violenta, y contrariamente, sobre la base de la actividad probatoria, estableció que don Wilmer Valer Sánchez Rodríguez interpuso con fecha 16 de abril de 2001, demanda de pago de remuneraciones devengadas en contra de su empleador, demanda que fue admitida el diez de mayo del citado año, cursándosele carta de preaviso de despido el 28 de junio de 2001, evidenciándose el nexo de causalidad y el supuesto de nulidad de despido previsto en el inciso c) del artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral” (Cas. Nº 695-2010-Lima).

- “No configura un acto de discriminación el renovar el contrato de todos los trabajadores menos el de la actora, por cuanto para la configuración de dicho acto es necesario acreditar que el móvil del despido obedeciere a una de las causales de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley (art. 29 inc. d) del Decreto Supremo Nº 03-97-TR). Así la carga de la prueba recae sobre el trabajador” (STC Nº 223-2003-N.D).

Conclusiones

- Un despido es nulo cuando la causa o razón determinante, es manifiestamente contraria al ordenamiento legal, ya sea de carácter discriminatorio o de reacción, constituyendo en el fondo una grave violación de derechos fundamentales del trabajador. Así, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la LPCL, es nulo el despido que tenga por motivo:

- La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales.

- Ser candidato a representante de los trabajadores o haber actuado en esa calidad.

- Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades.

- La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.

- Si el despido se produce durante período de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto.

- Ser portador del VIH Sida (Ley Nº 26626).

- Despido del trabajador por discapacidad (Ley Nº 27050).

Para tal efecto, el trabajador afectado planteará la acción de nulidad correspondiente en la que podrá optar entre la reposición o la indemnización de manera excluyente, es decir, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en el centro de trabajo, pero si opta por la indemnización, quedará extinguido el vínculo laboral, en cuyo caso, tendrá derecho a percibir una indemnización por despido arbitrario.

Bibliografía

- ARCE ORTIZ, Elmer. Derechoindividual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra, Lima, 2008.

- PACHECO ZERGA, Luz. “El despido. Naturaleza jurídica y efectos”. En: Segunda jornada universitaria de derecho al trabajo. Por la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Universidad de Piura, 1998.

- GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. Las relaciones individuales de trabajo. 3a ed., San Marcos, Lima, 2009.

- BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. La cláusula de estado social en la Constitución. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2011.

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* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro de la Orden del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL). Bachiller en Contabilidad por la Universidad Nacional del Callao. Asesora laboral de Soluciones Laborales, Contadores & Empresas y Diálogo con la Jurisprudencia.

1 A mayor ahondamiento, el Tribunal Constitucional explica, a través de la STC Exp. Nº 07884-2013-PA/TC, que: “El derecho al trabajo está estrechamente vinculado a las garantías jurídicas a la libre iniciativa privada y a la libre competencia, (…).

Este reconocimiento de la más alta norma jurídica del Estado estimula la creación de riqueza en el país. Asimismo, permite a una pluralidad de trabajadores –reales o potenciales– concurrir en el mercado laboral garantizando que los efectos de la libre competencia se proyecten allí y redunden en beneficio de la economía nacional”. Véase también en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 01647 2013-PA/TC.

2 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 3a edición, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 324.

3 ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra. Lima, 2008, p. 522. El resaltado es nuestro.

4 PACHECO ZERGA, Luz. “El despido. Naturaleza jurídica y efectos”. En: Segunda Jornada Universitaria de Derecho al trabajo. Por la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Universidad de Piura, 1998, p. 79.

5 En la STC Exp. Nº 01997-2011-PA/TC, se indica que la aplicación de sanciones debe realizarse en función a la gravedad de la falta cometida, teniendo presente el comportamiento y los antecedentes del trabajador. En ese sentido, debe respetarse lo señalado por el Reglamento Interno de Trabajo, que debe fijar la gradualidad de las sanciones, para así evitar la contravención de de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

6 La reiterada paralización intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o en su defecto de la Policía o de la Fiscalía si fuere el caso, quienes están obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta.

7 La autoridad policial prestara su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo.

8 GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. Las relaciones individuales de trabajo. 3a edición, San Marcos, Lima, 2009, p. 291.

9 La posibilidad de alegar este motivo de nulidad está circunscrita por ciertos límites temporales que determinan el periodo dentro del cual se concede esta protección al trabajador. En caso de candidatos se comprende desde los treinta (30) días anteriores al proceso electoral, hasta los treinta (30) días posteriores. Los representantes de los trabajadores están cubiertos hasta los noventa (90) días posteriores de haber cesado en el cargo.

10 Concordamos con Blancas Bustamante cuando manifiesta que: “el laconismo de esta redacción [el artículo 28 de la Constitución] contrasta con la elocuencia de su antecedente, el artículo 51 de la Constitución anterior, en el que era posible distinguir ambos aspectos de la libertad sindical: el individual (‘El estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicalización sin autorización previa. Nadie está obligado a formar parte de un sindicato ni impedido de hacerlo’) y el colectivo (‘Los sindicatos tienen derecho a crear organismos de grado superior, sin que pueda impedirse u obstaculizarse la constitución, el funcionamiento y la administración de los organismos sindicales’)”. En: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. La cláusula de estado social en la Constitución. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2011, pp. 405-406.

11 Esta causal no distingue si se trata de un proceso administrativo o judicial.

12 En virtud de lo expresado en el artículo 52 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR, no es posible acumular las dos acciones antes citadas.

13 Para el caso de los trabajadores contratados a plazo determinado, la norma laboral (LPCL), ha establecido que el monto de indemnización por despido arbitrario será equivalente a una (1) remuneración y media (1/2) ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del plazo contenido en el contrato suscrito a plazo determinado, con el límite de doce (12) remuneraciones. Acá se resalta el hecho de que la norma no establece el reconocimiento de doceavos o treintavos a favor del trabajador, solo de meses completos que faltarían para que el trabajador culmine su vinculación laboral, la misma que es celebrada a plazo determinado.