Para la autora, nuestro ordenamiento jurídico no considera la contratación electrónica como una figura contractual, sino que ha sido incorporada por el artículo 1374 del Código Civil como una nueva forma de manifestar la voluntad realizada por medios electrónicos. En tal sentido se admite que la oferta, su revocación o cualquier otra declaración contractual –dirigida a cierta persona– se presumirá conocida cuando el remitente reciba el acuse de recibo. Dicha presunción iuris tantum generaría una fuerza vinculante si una de las partes recepciona el acuse de recibo del contraprestatario.

PALABRAS CLAVE

Contrato / Contrato electrónico / Perfeccionamiento / Acuse de recibo / Recepción

Recibido: 07/04/2017

Aprobado: 07/06/2017

INTRODUCCIÓN

La globalización y el desarrollo de la tecnología han originado una profunda revolución en los diversos ámbitos en los que se desenvuelve el ser humano.

Consecuentemente, se han presentado notables cambios en la forma de comunicación, de transmisión de información, de trabajo y en general, en todas las actividades humanas. El comercio no ha sido ajeno a este fenómeno; sino que por el contrario, ha recurrido a la técnica para dinamizar sus relaciones civiles y mercantiles, específicamente a los medios electrónicos de intercambio de datos para la celebración de los actuales contratos electrónicos. Es así como las formas tradicionales de comercio han cedido el paso a la creación de un mercado electrónico donde se lleva a cabo el intercambio de bienes y servicios. En este contexto surge el comercio electrónico, y con él, su principal instrumento: el contrato electrónico.

Uno de los problemas suscitados por estas transformaciones en el terreno contractual se manifiesta en las dudas surgidas acerca de en qué momento se perfecciona el contrato electrónico. Esta pregunta reviste especial importancia, pues el contrato es la pieza angular del funcionamiento de la economía, dado que el mercado opera como una trama infinita de contratos y del perfeccionamiento de ellos depende el nacimiento de derechos y obligaciones.

I. TEORÍAS SOBRE EL PERFECCIONAMIENTO

A fin de dilucidar cuándo se perfecciona el contrato entre ausentes, la doctrina y la legislación han esbozado cuatro teorías, cuya aplicación dependerá de cada país:

a) Teoría de la declaración o manifestación

Propuesta por Demolombe y Josserand, considera que el contrato se perfecciona desde que el destinatario otorga su aceptación a la oferta.

De acuerdo a esta tesis, el consentimiento se forma en el momento en que el aceptante exterioriza su voluntad, conforme a los términos y condiciones de la oferta; aunque la aceptación no haya sido remitida al ofertante.

Ha sido severamente criticada por ser un sistema enteramente subjetivo y peligroso que genera inestabilidad contractual para el ofertante, quien queda en manos del destinatario; ya que se mantiene en la riesgosa incertidumbre de cuándo se produce la declaración de su contraparte, quien podría cambiar su decisión. Además omite el carácter recepticio de las declaraciones de voluntad contenidas en la oferta y la aceptación.

b) Teoría de la expedición, emisión, comunicación o envío

Fue defendida por Aubry y Rau, y actualmente es acogida por el Código Libanés de las Obligaciones y el Código Civil de España.

Nació como consecuencia de la idea de que el vínculo contractual surge por el encuentro simultáneo de las voluntades de las partes, a lo que se une la ficción que establece que la emisión de voluntad por carta o por mensajero equivale a la comunicación de presente. De ella se deriva que, si acaece la muerte, incapacidad o revocación del ofertante, antes de recibir la aceptación, no hay contrato y el aceptante únicamente tiene derecho a la indemnización de los gastos y daños previos a conocer el surgimiento de estos hechos.

“En el siglo XIX, la regla de la emisión se consagró en el Derecho anglosajón a partir del discutido caso Adams vs. Lindsell de 1818, según el cual la exigencia de verificar la recepción o el conocimiento de la oferta y de la aceptación podría impedir la contratación por correo al prolongarse hasta el infinito, de modo que el ofertante debe quedar obligado por su oferta durante el trayecto de la carta del aceptante y, por tanto, el contrato se completa desde la aceptación de este último. Confirmada poco después, la mail-box rule pasó pronto a los Estados Unidos y se ha expandido a todo el ámbito dominado por el common law incluyendo Escocia, India y Sudáfrica”1.

Según esta postura, el contrato se perfecciona cuando la aceptación es remitida al ofertante, pues se considera que el aceptante ha hecho todo lo que estaba en sus manos para dar nacimiento al contrato. A diferencia de la anterior tesis, demanda que el aceptante se desprenda de su aceptación, enviándola al proponente, sin requerir su recepción por él.

c) Teoría de la recepción:

Esta teoría es la más admitida en la doctrina comparada y legislación mundial. Sus representantes son Planiol y Ripert, quienes señalaban que su ventaja radicaba en la improbabilidad de que el aceptante pudiera frustrar que el mensaje llegue al ofertante.

Para esta teoría, el contrato se forma cuando la aceptación llega a la dirección o domicilio del ofertante, sin requerir que se entere de su contenido, pues basta que llegue fehacientemente la aceptación a la esfera jurídica del ofertante. Es decir, el perfeccionamiento se origina cuando el ofertante recibe, o tiene a su alcance recibir, la aceptación exteriorizada y enviada por su contraparte. Plantea dos perspectivas:

- El contrato se perfecciona solo con la llegada de la aceptación a poder del ofertante.

- La llegada de la aceptación no perfecciona el contrato; pero sí genera la presunción de su consentimiento por parte del ofertante, situación que no será vinculante si se verifica que existió un hecho que impidió el conocimiento efectivo de la aceptación, siempre que no le sea atribuible.

En el caso del contrato electrónico, será suficiente que la aceptación llegue al e-mail del ofertante.

d) Teoría de la información, conocimiento o cognición

Originada en Francia, encontró en Merlin de Douai, su principal expositor, quien sostuvo que el consentimiento se forma únicamente si el ofertante recibe la aceptación y conoce su contenido, basándose en el principio que toda declaración de voluntad es eficaz, a partir del momento en que llega a su destinatario.

Postula que el contrato se perfecciona con el mutuo conocimiento de las manifestaciones de voluntad; es decir, cuando el ofertante conoce la aceptación de su oferta. De este modo, se produce la coincidencia de las declaraciones de voluntad, surgiendo el acuerdo o voluntad común de ambos contratantes.

II. REGULACIÓN LEGAL EN EL PERÚ

Los contratos electrónicos, en nuestro país, son atípicos; pues carecen de una normativa específica, debiendo acudir a la teoría general de los contratos para su interpretación y en lo referente a la protección del comercio electrónico, contamos con la “Ley de Protección de Datos Personales” y la “Ley de Firmas y Certificados Digitales”.

Al no ser una nueva modalidad constitutiva de obligaciones; sino una forma innovadora de expresión de la voluntad efectuada por medios electrónicos, surgida como consecuencia de los adelantos de la tecnología, le son aplicables las normas sobre acto jurídico y contratos.

El contrato electrónico no implica una nueva categoría contractual; sino que difiere del tradicional por el medio utilizado para expresar la voluntad, puesto que se limita a mencionar el consentimiento otorgado a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, al regular lo concerniente al conocimiento y contratación entre ausentes.

Al haber sido regulado como un contrato entre ausentes, las partes deben hallarse en lugares distintos, pudiendo existir una comunicación simultánea, casi instantánea o presentar un lapso de tiempo entre la oferta y la aceptación; siendo este último el supuesto más común.

En este sentido, el artículo 1374 admite que la oferta, su revocación o cualquier otra declaración contractual –dirigida a cierta persona, electrónicamente– se presumirá conocida cuando el remitente recibe el acuse de recibo. Dicha presunción iuris tantum generaría una fuerza vinculante, si una de las partes recepciona el acuse de recibo del contraprestatario, garantizándose así el derecho del ofertante.

El acuse de recibo es un sistema electrónico que puede ser activado en una computadora, a fin de permitir al remitente, conocer que su mensaje ha sido recibido por el destinatario. De este modo, se constituye como un elemento fundamental del comercio electrónico, debido a que brinda seguridad a la llegada de los mensajes de datos, a sus destinatarios; siempre y cuando no se trate de acuses de recibo automáticos.

Cuando el ofertante recibe de su destinatario, el acuse de recibo del mensaje de datos que le ha sido remitido por el aceptante, adquiere la certeza de que la comunicación que pretendía establecer con su contraparte ha sido lograda; evidenciando así, la adopción de la teoría de la recepción.

Pareciera que al optar por esta teoría, el legislador pretendió evitar los cuestionamientos efectuados a la teoría del conocimiento que opinan que esta puede prestarse a la mala fe de una de las partes, si habiendo recibido válidamente la declaración contractual, se niega a conocerla, por razones de su propio interés. A nuestro parecer, dicho abuso de derecho puede eludirse si se observa detalladamente el plazo para la celebración del contrato.

III. REALIDAD PROBLEMÁTICA

El momento del perfeccionamiento de los contratos electrónicos resulta ser difícil de determinar, dada su peculiaridad. Esta se basa en que el intercambio de la oferta y la demanda se generan a través de medios electrónicos, sin que las personas interactúen físicamente durante su celebración, cuestión que puede afectar tanto el envío del mensaje como el acuse de recibo, dejando dudas sobre el momento en que se da la declaración de voluntades y, consecuentemente, dicho perfeccionamiento.

Esta problemática requiere ser resuelta por el Derecho, considerando, la determinación del momento en que son emitidas o recibidas las declaraciones de voluntades y cuándo se produce el perfeccionamiento.

Consideramos que la cuestión referida a estas circunstancias, puede ser resuelta, tomando en cuenta, el contenido del artículo 15 de la Ley Modelo de Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), de cuya lectura se extraen las siguientes conclusiones:

- El mensaje de datos ha sido enviado, cuando ingresa en un sistema de información que no se encuentra bajo el control de su autor; es decir, cuando entra, o al sistema de un intermediario o del propio destinatario. Por tanto, un mensaje de datos entra en un sistema de información desde el momento en que puede ser procesado en él.

- Frente al momento de recepción del mensaje, se dan dos supuestos: Si el destinatario ha designado un sistema de información o si no lo haya hecho. En el primer caso, se considera que el mensaje se ha recibido cuando entra en el sistema de información designado; pero si el mensaje se recibe en un sistema distinto al designado, la recepción se produce cuando el destinatario recupera el mensaje.

A diferencia de ello, el perfeccionamiento del contrato exige un mayor ahondamiento. Sobre el particular, existe una clásica discusión, acerca de: “si cuando se emite la voluntad de aceptar, cuando se envía, cuando se pone en el correo la aceptación (mail box rule del derecho anglosajón), cuando llega al ámbito de disponibilidad material del proponente, esto es: cuando llega a la casilla de correo del proponente, o cuando este abre la casilla de correo y lee la respuesta”2.

En la legislación peruana, conforme al artículo 1373 del Código Civil, para que el contrato se perfeccione, se necesita el consentimiento de las partes; es decir, que acepten su suscripción y se entenderá que este ha sido celebrado en el momento y lugar en que es conocida la aceptación; lo que evidencia nuestra adhesión a la teoría del conocimiento.

En el supuesto específico del contrato electrónico, al ser un tipo de transacción caracterizado por la inexistencia de una negociación donde las partes asisten físicamente, adopta la teoría de la recepción, al indicar que el contrato se forma cuando el ofertante recibe la aceptación y que, a su vez, esta es recibida si llega a la dirección del destinatario.

Según esta última postura, la obligación derivada del contrato electrónico surge desde el instante en que la manifestación de voluntad del ofertante llega a poder del destinatario, sin exigir el conocimiento efectivo del contenido por parte del ofertante, pues el acuse de recibo automático que se enviaría a través de su e-mail constituye prueba suficiente.

Esta regulación ha generado inseguridad sobre la teoría adoptada para la formación de un determinado contrato, pues se estaría dando la posibilidad de crear obligaciones sin mediar plenamente la manifestación de voluntad.

Si bien es cierto que en el uso de los e-mails, cabe la posibilidad de configurar los correos que se envían a fin de conocer en qué momento el destinatario lee el correo enviado y, consecuentemente, esta información es remitida a nuestro correo (acuse de recibo), también es admisible que en las transacciones usualmente se empleen ordenadores que emiten los acuses de recibo automáticamente, previo proceso de programación.

Considerando esta regulación sobre la aceptación de la oferta, tenemos que, su perfección se produce cuando el ofertante recepciona el mencionado acuse de recibo, pese a no haber sido conocido fehacientemente por él.

Como observamos, el problema primordial surgido con relación al perfeccionamiento del contrato electrónico, está dado por la fragilidad de la teoría de la recepción, que sostiene que la llegada de la aceptación origina la presunción de su consentimiento por parte del ofertante, sin que se haga evidente su efectivo conocimiento.

IV. Planteamiento de la solución

Habiendo identificado previamente el principal problema que aqueja a los contratos electrónicos, formularemos algunas precisiones que conllevarán a una posible solución:

La contratación electrónica opera así: el iniciador envía un mensaje que es la oferta, mediante medios electrónicos, al destinatario. Este puede tomar una decisión afirmativa o negativa, que transmitirá al ofertante mediante un segundo mensaje que podrá constituir su aceptación. Como notamos, hay dos etapas bien diferenciadas:

a) La oferta electrónica

Dice Carrasco que “La ofertaelectrónica ha sido definida como ‘aquella declaración unilateral de voluntad que una persona realiza a través de medios de comunicación y/o medios informáticos invitando a otra persona a la celebración de una convención que quedará perfecta con la sola aquiescencia de esta’”3.

Es una declaración de voluntad dirigida a otra persona, en la que se propone la celebración de un determinado contrato. Comprende la descripción del objeto, su precio, la causa del contrato y las condiciones accesorias. Puede realizarse mediante correo electrónico, página web o mensaje de texto (SMS), pues se respeta el principio de libertad de forma de la oferta.

Para que dicha oferta sea válida debe reunir ciertos requisitos:

- Contener todos los elementos esenciales que debe poseer el contrato.

- La intención de contratar debe estar presente, pues la oferta es vinculante y tiene eficacia absoluta una vez conocida por el destinatario, por lo que, respecto de lo ofertado, la parte aceptante se compromete a cumplir.

b) Aceptación de la oferta

Es la declaración de voluntad que origina la relación entre la persona a quien se dirige la oferta y el ofertante, a través de un contrato entre ambos. Debe cumplir los siguientes requisitos:

- Ser plenamente coincidente con la oferta, a fin de que facilite la declaración conjunta común del oferente y aceptante.

- Comprender la voluntad de obligarse.

- Ser oportuna, es decir, debe efectuarse mientras la oferta se halle vigente, debiendo ser recepcionada por el ofertante durante el tiempo de vigencia de la oferta fijado consensualmente o por la ley.

- Dirigirse al oferente, por ser quien ha planteado la propuesta.

Los dos requisitos primeros son fundamentales, pues de no cumplirse, nos hallaríamos frente a una contraoferta, que el inicial ofertante deberá aceptar o no.

En lo relativo al lugar de celebración del contrato electrónico, la jurisprudencia ha señalado lo siguiente:

- Si la contratación se ha realizado por correo electrónico, se considera lugar aquel desde el que parte el correo electrónico que contiene la oferta.

- En caso de contratación vía página web, se considera lugar el país donde radica el establecimiento de la empresa que opera la página web.

Para efectuar la contratación electrónica, según nuestro Código Civil, se presumirá la recepción de la oferta si el remitente recibe el acuse de recibo en su e-mail. Ello permite la aplicación de la presunción iuris tantum, que establece que el contrato se entenderá perfeccionado cuando el remitente, en este caso el ofertante, reciba en su correo electrónico el citado acuse del mensaje conteniendo la declaración contractual.

Esta presunción admite prueba en contrario en caso el destinatario demuestre que estuvo en la imposibilidad de conocer la oferta o la aceptación. En efecto, el ofertante puede cuestionar la formación de un contrato si prueba que, sin su culpa, estuvo en la imposibilidad de conocer el contenido de la aceptación, pese a que la comunicación que la contenía llegó a su dirección, en cuyo caso no se considerará al contrato como válidamente celebrado y, por ende, obligatorio para los contratantes.

La prueba en contrario es una solución para casos en los que el ofertante no ha revisado su correo electrónico debido a determinados factores. No obstante, aún subsiste la posibilidad de que el ordenador emita un acuse de recibo automáticamente, si ha sido programado para ello; sin que el ofertante pueda demostrar que le fue imposible, conocer el contenido de la aceptación.

Casos como el descrito previamente exigen una mayor seguridad jurídica, para los celebrantes, al momento de manifestar sus voluntades para la realización de un contrato electrónico. A semejanza de la contratación tradicional, debe existir una oferta y una aceptación para que se perfeccione el contrato. Bajo esta premisa, no existe razón para desnaturalizar la formación del contrato, cuando este se haya llevado a cabo mediante dispositivos electrónicos; dejando que sea un ordenador automatizado, el que manifieste la voluntad de materializar un contrato.

En tal sentido, al Derecho le corresponde proteger la realización de los intereses personales o sociales de los ciudadanos, que se concretan a través de contratos. Frente a ello, tenemos que según nuestra normativa civil, un contrato electrónico, no es ni más ni menos que un contrato tradicional, con la diferencia de que su celebración se efectúa por medios electrónicos. Al ser así, le resulta aplicable lo que la jurisprudencia ha manifestado acerca del perfeccionamiento del contrato:

“El contrato se forma por la perfecta coincidencia entre la propuesta y la aceptación, que es lo que se denomina el consentimiento, esto es compartir el sentimiento, de donde surge una voluntad común”4.

“Acreditada la existencia de la oferta, así como de la aceptación, se concluye que se ha formalizado el contrato creando obligaciones y derechos para ambas partes”5.

“El principio que por regla general impera en materia contractual, y que ha sido recogido por de manera expresa por el Código Civil Peruano vigente, es el del consensualismo por el cual los contratos se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes”6.

“Para que se perfeccione el contrato es necesario que concurran en conformidad las voluntades de ambas partes sobre todas las estipulaciones del mismo. Esta concurrencia se da a través de la formulación de una oferta por parte de una de las partes su posterior aceptación por la otra. Para tal efecto, se considerará que hay aceptación de la oferta desde el momento en que el oferente toma conocimiento de ella, quedando a partir de este momento perfeccionado el contrato”7.

Tomando en cuenta lo dicho, el contrato electrónico se perfecciona cuando el ofertante manifiesta su voluntad al aceptante, y este último da a conocer su aceptación al ofertante. Por ello estimamos insuficiente que el aceptante solo recepcione el mencionado acuse de recibo, para tener la certeza de haber concluido el contrato.

La teoría de la recepción resulta muy débil para garantizar que el contrato queda perfeccionado, pues le es irrelevante, si el ofertante conoce o no la aceptación; bastándole que el mensaje haya llegado a la dirección electrónica del ofertante.

Hubiera sido preferible que también en el caso de los contratos electrónicos, se acogiese la teoría del conocimiento, por la seguridad que brinda, basada en el principio de que toda declaración de voluntad es eficaz, desde que su destinatario la conoce y en tal, sentido, como la clave del sistema contractual.

La teoría del conocimiento supone que el contrato se perfecciona con el mutuo conocimiento de las manifestaciones de voluntad de los contratantes, lo que acreditará una mayor certeza respecto a estas y frenará los abusos que originarían el perfeccionamiento de los contratos mediante acuses de recibo y no producto de un verdadero conocimiento del contenido.

De esta forma, ambas partes adquieren absoluto conocimiento de lo que se busca contratar y sus efectos, lo que evitará cualquier inconveniente en el campo de la realidad jurídica y posteriormente, en materia procesal; pues se lograría una efectiva e inquebrantable contratación, y se tendría por perfeccionada la relación jurídica contractual, para los efectos correspondientes a cada una de las partes.

Si pese a lo expuesto, el legislador opta por mantener su adhesión a la teoría de la recepción, es conveniente formular algunas sugerencias orientadas a otorgar una mayor certidumbre:

a) Incluir la confirmación del envío del mensaje

Es una técnica útil para dotar de certeza a la contratación electrónica, donde se necesita que quien envió el mensaje (por ejemplo, la aceptación), remita un nuevo mensaje confirmando el envío del anterior. De esa forma, el receptor tendrá menos posibilidades de dudar del primer envío.

La Ley de Servicios de la Sociedad de Información de España (LSSICE), permite la utilización de la confirmación de la aceptación como requisito formal, sin que perfeccione el contrato. Esta ley establece que la utilización de la confirmación y el acuse de recibo no eliminan la posibilidad de la utilización de un sistema de información ajeno para enviar un mensaje a nombre de otro.

b) La adopción de los principios propuestos por la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

i) El aviso de recibo: Si una de las partes contratantes envió un mensaje electrónico conteniendo la oferta o la aceptación necesita conocer si el mensaje fue recibido, lo que determinará el comportamiento a adoptar. Por ello es imprescindible crear medios que otorguen certeza sobre la recepción del mensaje, para dar seguridad a la contratación electrónica. Para ello, se impone al receptor del mensaje (ofertante u ofertado), que remita un mensaje que sirva de aviso de recepción del mensaje original (acuse de recibo), que no sea emitido de forma automática.

ii) El deber de envío de un acuse de recibo no es reemplazado por la noticia de que el mensaje fue recibido, brindada por el sistema de información de quien envió el mensaje, del cual quedará un registro. Para complementarlo se exige una expresa declaración a cargo del receptor del mensaje que confirme haberlo recibido, sea enviado por el propio destinatario o su agente.

iii) El aviso de recibo del mensaje no significa la aceptación de la propuesta o de la oferta. Son dos momentos distintos en la formación el contrato electrónico: el ofertado deberá confirmar la recepción de la oferta y, luego, para que haya contrato, a través de otro mensaje electrónico o por otro medio, aceptar la oferta.

Asimismo, es aconsejable revisar detalladamente los documentos que permitan acreditar la capacidad de los celebrantes, que se verifique el cumplimiento de los demás requisitos de validez de los contratos y que se acuerde el establecimiento de un plazo para el otorgamiento de la aceptación.

Los contratos celebrados por medios electrónicos también pueden verse afectados por vicios del consentimiento. Determinar un vicio de voluntad en este tipo de contratos, resulta ser una tarea compleja; pues la voluntad se distribuye y dirige a distintos aspectos y elementos que en una contratación tradicional no acarrearían problema alguno.

Específicamente en el caso del error, observamos que la restricción y homogeneización del diálogo puede suscitar un conocimiento defectuoso de la oferta y/o de su aceptación. Inicialmente, carecería de protección jurídica quien sufre un error, si puede impedirlo advirtiendo una diligencia normal; pero, debemos recordar que estos contratos implican un conocimiento técnico y especializado que no todo contratante posee, pese a que su comportamiento sea diligente.

Por lo señalado, consideramos que la presencia de vicios de la voluntad debe ser evaluada por el juez, según cada caso en particular.

V. El perfeccionamiento del contrato electrónico en el Derecho Comparado

1. Argentina

Debemos empezar por mencionar que la regulación de los medios electrónicos en materia contractual, únicamente se incluye en el marco de los contratos de consumo:

“Artículo 1105.- Contratos celebrados a distancia. Contratos celebrados a distancia son aquellos concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicación a distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes contratantes. En especial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa.

Artículo 1107.- Información sobre los medios electrónicos. Si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos.

Artículo 1108.- Ofertas por medios electrónicos. Las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación”.

Ahora bien, en lo concerniente al perfeccionamiento de los contratos, su primer Código Civil adoptaba un sistema mixto. Se inclinaba por la teoría de la expedición, con algunas excepciones que corresponden a la teoría del conocimiento. Así encontramos que, en su artículo 1154 prescribía: “La aceptación hace solo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente”. Mientras que el artículo 1149 indicaba que en caso de muerte o incapacidad del proponente, ocurridos antes del conocimiento de la aceptación, aun cuando sean posteriores a la emisión, hacen caducar la oferta. En el mismo sentido, el artículo 1155 establecía que la retractación de la aceptación puede efectuarse válidamente antes de que ella haya llegado a conocimiento del proponente.

A diferencia de ello, el artículo 971 del nuevo Código Civil y Comercial, adopta la teoría de la recepción, pues señala en cuanto a la formación del consentimiento que, los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo.

El artículo 974 indica que si la oferta se hace a una persona que no está presente, sin plazo fijado para la aceptación, el proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación. Los plazos de vigencia de la oferta comienzan a correr desde la fecha de su recepción, excepto que contenga una previsión diferente.

Por consiguiente, en una contratación celebrada a través de correo electrónico, se aplicará la teoría de la recepción, en tanto la aceptación enviada por e-mail, deberá considerarse que ha sido recibida por el ofertante cuando el mensaje ingrese a su casilla de “mensajes recibidos” (durante el plazo de vigencia de la oferta), sin importar que este haya abierto o no efectivamente dicho mensaje y lo haya leído.

2. España

Antes de la vigencia de la Ley de Servicios de la Sociedad de Información y Comercio Electrónico (LSSICE), el Código Civil español acogía la tesis del conocimiento, ya que el artículo 1262 disponía que: “El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. La aceptación hecha por carta no obliga al que hizo la oferta sino desde que llegó a su conocimiento”.

En lo relativo a los contratos mercantiles, el Código de Comercio adoptaba la teoría de la expedición en su artículo 54: “Los contratos que se contesten por correspondencia quedarán perfeccionados desde que se conteste aceptando la propuesta o las condiciones con que esta fuere modificada”.

Según Camacho, “la evidente contradicción entre ambos artículos se pretendía justificar con el argumento de la celeridad que era necesaria en el tráfico mercantil contraponiéndolo a la seguridad que debía predominar en el tráfico civil”8.

Ante esta disparidad normativa, la doctrina y la jurisprudencia eligieron la teoría del conocimiento que acogía la regulación anterior del 1262 del Código Civil. Asimismo, aplicaron criterios de la teoría de la recepción para superar los inconvenientes de la tesis del conocimiento que dejaba al arbitrio del ofertante, el momento de perfección del contrato en contradicción con el artículo 1256 del Código Civil que indicaba: “La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”.

Posteriormente, la Ley de Servicios de la Sociedad de Información de España (LSSICE), en su Disposición Adicional Cuarta modificó sustancialmente los artículos 1262 del Código Civil y 54 del Código de Comercio, estableciendo un régimen general unificado para la contratación civil y mercantil en materia de perfección de contratos a distancia.

Actualmente, el artículo 1262 del Código Civil prescribe: “el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el ofertante conoce la aceptación, o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos, hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación”.

En el primer y segundo párrafo, la reforma se orientó a determinar la aplicabilidad de la teoría del conocimiento para el momento de perfeccionamiento del contrato a distancia, independientemente del medio de comunicación que se utilice, aunque matizada con la de la recepción para el caso de existir mala fe. El tercer párrafo dedicado a los contratos mediante el uso de “dispositivos automáticos”, estableció un régimen jurídico distinto, al adoptar la teoría de la expedición para determinar el perfeccionamiento.

La doctrina y la jurisprudencia española consideran un desacierto, el empleo del término “dispositivos automáticos”; pues no es definido ni en el anexo de la LSSICE donde se señalan conceptos, ni en el Código Civil, ni en cuerpo normativo alguno. Esta situación ha motivado que se desconozca con exactitud qué es un “dispositivo automático”, tampoco se sabrá qué contratos son los celebrados a través de ellos, lo que a su vez traerá consigo una incertidumbre absoluta sobre la teoría a aplicar para determinar el momento en que se perfecciona un contrato a distancia.

El Dictamen del Consejo de Estado es el único que alude a “dispositivos automáticos”; sin embargo, parece identificar a la contratación electrónica por estos medios con la contratación realizada por página web mediante pedido electrónico, donde el consumidor remite su pedido a través de la web con la pulsación del botón que aparece en la misma página web. Seguidamente, el Consejo reconoce a estos supuestos como análogos a las denominadas “ventas automáticas”, al sostener: “Los supuestos en los que la aceptación de un contrato se manifiesta mediante un dispositivo automático instalado en la página web del ofertante que puede ser accionado por el aceptante son análogos a las ventas automáticas ya conocidas en nuestro ordenamiento”.

La contratación electrónica por página web no puede considerarse una venta automática; pero sí equipararse a ella, en lo relativo a la aceptación del pedido electrónico, dado que se realiza mediante una declaración de voluntad tácita o presunta al pulsar el botón de “aceptar” situado en la página web. La doctrina ha emitido diversas interpretaciones acerca de lo que debe entenderse por dispositivo automático, sin alcanzar un concepto uniforme; llegando a extremos como el caso de autores como Fernández9, que afirman que “el dispositivo automático es asimilable a las ventas automáticas realizadas por máquinas expendedoras”. Entre las principales posturas encontramos las siguientes:

- Para un sector, los contratos celebrados mediante un dispositivo automático son aquellos en los que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, con independencia de que la contratación sea en línea o fuera de línea.

- Otros asemejan la contratación celebrada mediante dispositivos automáticos a la contratación celebrada mediante página web.

Aduciendo la protección del consumidor, se ha optado por beneficiar a los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos; siguiendo la teoría de la expedición; mientras que para la contratación entre partes que se encuentran en lugares distintos por medios físicos, se consagra la teoría del conocimiento.

Bajo estas condiciones, pueden producirse supuestos de inseguridad jurídica que traerán consigo, consecuencias injustas, dado que la teoría de la expedición adoptada para los contratos electrónicos desconoce el carácter bilateral de la relación contractual; tal como veremos seguidamente:

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla Nº 258/2010 (Sala de lo Civil, Sección 6a), del 17 de septiembre de 201010, dirime la cuestión relativa a la determinación del momento y requisitos para el perfeccionamiento del consentimiento en contrataciones electrónicas:

a) En primera instancia se estimaron las pretensiones de la empresa demandante, frente al Corte Inglés, habiendo sido declarado válido el contrato de compraventa de un primer pedido de 8 ordenadores portátiles a un precio de 288 €, que este anunció en su catálogo on line a un precio erróneo.

El perfeccionamiento de un segundo pedido de siete ordenadores se desestimó en primera instancia, al no haber recibido la confirmación automática mediante e-mail por parte del ofertante.

El Corte Inglés recurre en apelación por considerar que no hay prestación de su consentimiento y, por tanto, no existe perfeccionamiento del contrato.

La Sala señaló lo siguiente:

- Nos encontramos en el ámbito de la letra h) de la Ley 34/2002 (LSSICE), que define el contrato electrónico como, “todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones”.

- La oferta se hallaba en la web de la Corte Inglés y la aceptación por la empresa se efectúa a través de herramientas que posibilitan la realización de pedidos disponibles en ella.

- La validez y eficacia de estos contratos no exige previo acuerdo de las partes sobre la utilización de estos medios electrónicos, con tal de que concurra consentimiento sobre el objeto y el precio, en virtud del artículo 1450 del Código Civil.

- A diferencia de los contratos celebrados a distancia por medios físicos, cuyo perfeccionamiento concurre cuando hay conocimiento de la aceptación, en los contratos electrónicos, este se produce desde el momento que hay manifestación de la aceptación (art. 1262 del CC). Por ello desestima los argumentos esgrimidos por el Corte inglés que alega que el hecho de realizar un simple pedido no supone perfeccionamiento, dado que está supeditado a una aceptación posterior por su parte.

- La Sala no considera relevante el envío o no, de un correo electrónico con el registro del pedido y el número asignado, como ocurrió con el primer pedido de 8 ordenadores, para apreciar perfeccionamiento. Este requisito supone una mera exigencia formal regulada en el artículo 28 de la LSSICE, con relación a la confirmación de la recepción de la aceptación, como una obligación por parte del ofertante, a cumplimentar de forma posterior al perfeccionamiento del contrato. Sin embargo, esta comunicación de registro o “visto bueno”, es un simple requisito formal y no es lo que perfecciona el contrato, si no la propia aceptación al realizar el pedido en la página web. Por tanto, no influye la recepción o no por parte de la demandante de un correo electrónico automático de registro; sino que se consideran perfeccionados ambos pedidos de 8 y 7 ordenadores en el mismo momento en el que se selecciona la opción “comprar” en la página web.

b) En segundo lugar, se entabla una posible infracción de las exigencias de la buena fe y abuso de derecho, al pretender obligar al Corte Inglés a perfeccionar dos contratos para la compra de 15 portátiles a un precio de 36 euros unidad. En estos supuestos, es necesario atender a las circunstancias fácticas concretas:

- En aquellos supuestos de errores patentes y manifiestos en los que figuren precios ridículos, no puede ampararse la pretensión de ofertantes que intentan manifiestamente aprovecharse del error. Sin embargo, la Sala en su razonamiento valora la obsolescencia de los artículos informáticos, lo que hace que no sean infrecuentes este tipo de rebajas drásticas.

- No se considera probado que el empresario fuera consciente del error y además el pedido de 15 equipos no parece desproporcionado, por lo que descarta que concurra aprovechamiento. Además, toma en cuenta que la buena fe se presume y la mala ha de ser probada, lo que en el presente no ha acontecido.

Por todo ello, se desestima el recurso de apelación del Corte Inglés, declarando válida el contrato de compraventa de 15 ordenadores y se le condena a la entrega de los ordenadores a cambio del precio pactado.

En esta sentencia queda ejemplificada la injusticia a la que aludíamos líneas arriba, demostrando que la adhesión a la teoría de la expedición puede acarrear extremos, donde una desmedida protección del consumidor puede menoscabar los derechos del ofertante.

3. Francia

La Ley Francesa para la Confianza en la Economía Digital11 incorporó en el Código Civil un capítulo VII titulado “De los contratos electrónicos”. Sobre el tema en análisis, sostiene en su artículo 1369-5: “Para que el contrato sea concluido válidamente, el destinatario de la oferta debe haber tenido la posibilidad de verificar los detalles de su pedido y el precio total, y de corregir eventuales errores, antes de confirmar para emitir su aceptación. El autor de la oferta debe acusar recepción sin retraso injustificado y por vía electrónica del pedido que le ha sido remitido”.

El Derecho francés no adopta ninguna de las clásicas teorías sobre el perfeccionamiento del contrato; sino que asimila el pedido a la aceptación sin que exija su confirmación para darlo por concluido. Por otra parte, se regula el acuse de recibo como prueba del contrato, siendo este , indiferente para su perfeccionamiento.

Por tanto, para la legislación francesa, el contrato electrónico se perfecciona cuando el ofertante recibe el pedido (entendido como aceptación), del destinatario y el acuse de recibo constituye prueba del perfeccionamiento del contrato. Por otro lado, el momento de recepción del mensaje de datos se fija por la posibilidad de tener acceso a él; tal como se desprende de la lectura del párrafo final del citado artículo 1369-5: “El pedido, el acuse de recibo y la confirmación de la recepción de la aceptación de la oferta se consideran recibidas cuando las partes a las que son dirigidas puedan tener acceso”.

Según la doctrina de este país, al referirse a la naturaleza jurídica de un contrato, afirma que esta es la misma, con independencia de la forma en que se lleva a cabo, tanto si se documenta en soporte papel como si se formaliza por vía electrónica. Ello ha sido ratificado por su jurisprudencia que, al pronunciarse sobre los documentos electrónicos, sostiene que “deben ser considerados originales, argumentando la no diferenciación entre copia y original en este tipo de soportes”12.

4. México

El Código Civil Federal mexicano, distingue dos formas de contratación electrónica, según el medio electrónico utilizado: contrato electrónico celebrado entre ausentes o entre personas presentes. Ello puede deducirse del contenido de su artículo 1805, donde se determina que: “se consideran celebrados entre presentes aquellos contratos cuando las partes se comunican a través de cualquier otro medio electrónico, óptico o de cualquier otra tecnología que permita la expresión de la oferta y la aceptación de esta en forma inmediata”. Entre ellos encontramos el chat, las videoconferencias, las llamadas telefónicas por internet o videollamadas; entre otros. Contrariamente, si el medio electrónico utilizado no permite una comunicación en tiempo real, se tratará de un contrato entre ausentes, como sucede cuando se utiliza el correo electrónico.

En lo referente al consentimiento en los supuestos de contratación electrónica, la legislación federal no lo regula de manera amplia, como veremos seguidamente:

El artículo 1796 del Código Civil Federal establece que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, con excepción de aquellos que necesariamente deban revestir una forma específica señalada por la ley. Siendo así, el contrato electrónico equivale a los contratos en general, toda vez que únicamente los contratantes virtuales desean manifestar su voluntad a través de un medio electrónico para que se produzcan los efectos jurídicos que se esperan, siempre y cuando no se establezca alguna otra formalidad para su validez.

Por su parte, el artículo 1803 de este cuerpo normativo, dispone: “El consentimiento puede ser expreso o tácito (...). Será expreso cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos (...)”.

La legislación mexicana no regula cómo, cuándo y dónde nace el consentimiento en el contrato electrónico, surgiendo estas interrogantes: ¿en qué momento convergen las voluntades de las partes en el contrato electrónico?, ¿podemos considerar al contrato electrónico como una celebración del acto jurídico entre ausentes?

Para responder a estas preguntas, tenemos que, si bien es cierto que la legislación civil mexicana establece que el contrato se forma en el momento en que el proponente recibe la aceptación, estando ligado por su oferta según lo establecido en otros preceptos del mismo ordenamiento; en materia mercantil, el Código de Comercio es más detallista:

Artículo 80: “Los convenios y contratos mercantiles que se celebren por correspondencia, telégrafo, o mediante el uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, quedarán perfeccionados desde que se reciba la aceptación de la propuesta o las condiciones con que esta fuere modificada”.

Como apreciamos, el Derecho mexicano adopta la teoría de la recepción para el perfeccionamiento del contrato electrónico, careciendo de trascendencia jurídica, fijar el momento en que se debe considerar enviado un mensaje de datos.

En la normativa internacional, encontramos que el Código Civil alemán o BGB también adopta la teoría de la recepción en el segundo párrafo de la “Sección 147-Periodo para la aceptación: Una oferta hecha a una persona que está ausente solo puede ser aceptada hasta el momento en que el oferente puede recibir la respuesta bajo circunstancias ordinarias”13.

Así también, el Código Civil italiano14, en sus artículos 1326 y 1327 prescribe que el contrato se perfeccionará en el momento en que quien ha hecho la propuesta toma conocimiento de la aceptación de la otra parte; pero si a petición del proponente de la oferta, de la naturaleza o según los usos, la prestación tiene que ser ejecutada sin respuesta previa, el contrato se perfeccionará en el momento y el lugar en el que comenzó la ejecución.

CONCLUSIONES

1. Del momento de determinación del perfeccionamiento del contrato electrónico, dependerá el origen de sus efectos jurídicos y la exigibilidad de las obligaciones de cada parte.

2. La doctrina y la legislación han propuesto las principales teorías dirigidas a establecer el momento en que se produce el perfeccionamiento del contrato: teoría de la declaración, teoría de la expedición, teoría de la recepción y teoría del conocimiento.

3. El artículo 1374 establece una presunción iuris tantum sobre el conocimiento de la oferta, revocación o cualquier otra declaración contractual, cuando el remitente recibe el acuse de recibo, adhiriéndose a la teoría de la recepción; aparentemente con la finalidad de impedir los cuestionamientos formulados a la teoría del conocimiento.

4. El principal problema vinculado al perfeccionamiento del contrato electrónico, ha sido suscitado por la fragilidad de la teoría de la recepción, que afirma que la llegada de la aceptación produce la presunción de su consentimiento a cargo del ofertante, sin exigir su efectivo conocimiento.

5. Hubiera sido conveniente que también en el caso de los contratos electrónicos, se acogiese la teoría del conocimiento, por la seguridad que otorga, basada en el principio que toda declaración de voluntad es eficaz, desde que su destinatario la conoce y en tal sentido, se evitarán los abusos motivados por el perfeccionamiento de los contratos mediante acuses de recibo y no como resultado de un auténtico conocimiento del contenido.

6. Si el legislador desease conservar su adhesión a la teoría de la recepción, planteamos algunas sugerencias orientadas a otorgar una mayor certidumbre: incluir la confirmación del envío del mensaje y adoptar los principios propuestos por la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

7. En Argentina, tratándose de una contratación celebrada a través de correo electrónico, se aplicará la teoría de la recepción, en tanto la aceptación enviada por e-mail, se presumirá que ha llegado a conocimiento del ofertante cuando el mensaje ingrese a su casilla de “mensajes recibidos”, sin importar si ha conocido realmente su contenido.

8. España sigue la teoría de la expedición para los contratos suscritos por dispositivos automáticos; mientras que para la contratación por medios físicos, entre partes que se encuentran en lugares distintos, se consagra la teoría del conocimiento.

9. Para la legislación francesa, el contrato electrónico se perfecciona cuando el ofertante recibe el pedido (entendido como aceptación), del destinatario y el acuse de recibo constituye prueba de dicho perfeccionamiento.

10. El Derecho mexicano acoge la teoría de la recepción para el perfeccionamiento del contrato electrónico.

BIBLIOGRAFÍA

CAFFERA, Gerardo. “Formación del contrato electrónico”. En: RIPPE, S.; CREIMER, I y otros: Comercio electrónico. Análisis jurídico multidisciplinario. Editorial B de F, Buenos Aires, 2003.

CAMACHO, Sandra. Partes intervinientes, formación y prueba del contrato electrónico”. Editorial Reus, Madrid, 2005.

CARRASCO BLANC, Humberto. “Aspectos de la formación del consentimiento electrónico”. En: Revista de Derecho Informático. ALFA - REDI. Nº 12 - julio. Madrid, 1999.

FERNÁNDEZ GONZÁLEZ-REGUERAL, María. “Comentario al artículo 1262 del Código Civil tras la reforma introducida por la Ley 34/2002, del 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico”. En: Actualidad Civil. Nº 10, 3-9 de marzo de 2003.

ORTEGA DÍAZ, Juan. “Contratos electrónicos. La cuestión de la perfección”. Tomado de: <http://dialnet. unirioja.es/servlet/articulo?codigo=256124>.

Sentencia Nº 258/2010. Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla. Sala de lo Civil. 17 de setiembre de 2010.

VATTIER FUENZALIDA, Carlos. “Nota breve sobre el momento de perfección del consentimiento contractual”. En: AA.VV. Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo. Tomo II, Civitas, Madrid, 2003.

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* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Egresada de la Maestría en Derecho de la Empresa. Doctoranda en esta casa de estudios.

1 VATTIER FUENZALIDA, Carlos. “Nota breve sobre el momento de perfección del consentimiento contractual”. En: AA.VV. Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo. Tomo II, Civitas, Madrid, España. 2003, p. 3214 y ss.

2 CAFFERA, Gerardo. “Formación del contrato electrónico”. En: RIPPE, S.; CREIMER, I y otros: Comercio electrónico. Análisis jurídico multidisciplinario. Editorial B de F. Buenos Aires, 2003, p. 153.

3 Cfr. CARRASCO BLANC, Humberto. “Aspectos de la formación del consentimiento electrónico”. En: Revista de Derecho Informático. ALFA - REDI. Nº 12 - julio. Madrid, 1999, p. 68.

4 Casación Nº 1345-98-Lima de fecha 20 de enero de 1999.

5 Expediente Nº 3180- 97. Tercera Sala Civil de Lima.

6 Casación Nº 2334-2013- Arequipa. Publicada en El Peruano, el 30 de octubre de 2014.

7 Casación Nº 653-2009-La Libertad. Publicada en El Peruano, el 1 de diciembre de 2010.

8 CAMACHO, Sandra. Partes intervinientes, formación y prueba del contrato electrónico. Reus, Madrid, 2005, p. 299.

9 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ-REGUERAL, María. Comentario al artículo 1262 del Código Civil tras la reforma introducida por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico”. En: Actualidad Civil. Nº 10, 3-9 de marzo de 2003, p. 259.

10 Sentencia Nº 258/2010. Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla. Sala de lo Civil. 17 de setiembre de 2010.

11 Ley Nº 2004-575: “Ley Francesa para la Confianza en la Economía Digital” del 21 junio de 2004.

12 ORTEGA DÍAZ, Juan. “Contratos electrónicos - La cuestión de la perfección”. Tomado de: <http://dialnet. unirioja.es/servlet/articulo?codigo=256124>.

13 Extraído de: <http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/index.html>.

14 Extraído de: <http://www.jus.unitn.it/cardozo/obiter_dictum/ codciv/Lib4.htm>.