En el presente artículo el autor realiza un análisis con relación a la determinación de la responsabilidad administrativa de los consorcios en el caso de las obras públicas. Refiere que, en virtud de la autonomía que rige las relaciones entre los miembros del consorcio, el contrato de consorcio debe establecer el régimen y sistemas de participaciones en los resultados de este. Precisa también que en la nueva normativa la sanción puede ser individualizada no solo por las infracciones cometidas en el procedimiento de selección, sino también en la etapa de ejecución contractual.

INTRODUCCIÓN

La realización de obras de gran envergadura demanda de una gran inversión en recursos económicos y técnicos que para muchas empresas no resulta eficiente asumir por sí solas. En tal sentido, además de las figuras clásicas contractuales en los que la relación jurídica implica una parte deudora que actúa en función a la satisfacción del interés de la parte acreedora, surge el contrato de consorcio que facilita que dos o más personas o empresas intervengan en las distintas etapas del proyecto, asumiendo en conjunto los costos, riesgos y utilidades, todo dentro de un interés común que es ejecutar la obra. Al respecto, nuestro ordenamiento jurídico ha optado, como en la mayoría de contratos que se emplean para la realización de operaciones económicas habituales1, por prever los elementos mínimos del contrato de consorcio haciéndolo un contrato típico con reglas flexibles y supletorias que se amolden a las necesidades e intereses de las partes que vayan a emplearlo. No obstante, para la prestación de servicios, bienes y construcción de obras para el Estado, la lógica privada se relaciona con el interés público, cuya satisfacción, en el marco de la contratación estatal, debe ser garantizado con la obtención de buenos resultados con un desembolso de fondos públicos mesurable. Así, al igual que con otras figuras del Derecho privado, en el marco de la contratación estatal, el consorcio se sujeta a disposiciones especiales previamente designadas por la legislación para garantizar que la actuación de sus integrantes lleve al cumplimiento del contrato público, sobre todo en aquellos en los que la envergadura del proyecto hace más compleja dicha relación como son el desarrollo de obras públicas. Asimismo, en consideración de las etapas de la contratación pública referidas al proceso de selección y ejecución del contrato, además de las reglas de responsabilidad civil por incumplimiento contractual, nuestro ordenamiento busca desincentivar aquellas conductas que afecten el desenvolvimiento en ambas etapas, por lo que también ha previsto infracciones y sanciones, con reglas especiales para su aplicación a los consorcios. Sobre el particular, y en consideración que a inicios del presente año entró en vigencia la nueva Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por la Ley Nº 33225 (en adelante, la “Actual LCE”), junto a su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 350­-2015­-EF (en adelante, el “Actual RLCE”), en el presente trabajo abordaremos las principales disposiciones de esta normativa, junto a los últimos criterios esbozados por el Tribunal de Contrataciones del Estado en relación al régimen sancionador sobre consorcios en obas públicas.

I. TRATAMIENTO NORMATIVO DEL CONSORCIO EN EL MARCO DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO

1. El contrato de consorcio

En nuestro ordenamiento jurídico, el contrato de consorcio se encuentra previsto de manera general en la Ley General de Sociedades, aprobada por la Ley Nº 26887 (en adelante, la “LGS”), y de manera especial en normas sectoriales como por ejemplo la normativa que rige las contrataciones del Estado. Así, en cuanto a la naturaleza del contrato de consorcio, debemos empezar señalando que, conforme a su ubicación en la LGS, es un tipo de contrato asociativo que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios determinados, fundado en un interés común de los que intervienen, sin que ello genere la creación de una nueva persona jurídica, estando sujeto a las formalidad de constar por escrito pero sin necesidad de inscripción en Registros Públicos2. Considerando los parámetros anteriores del género al que pertenece el contrato de consorcio, este cuenta con una definición legal clara en el artículo 445 de la LGS como “(…) el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía. Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquellas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato”. Tomando en consideración lo anterior, podemos apreciar que el contrato de consorcio cuenta, entre otras3, con las siguientes características:

i) Es nominado y típico4.

ii) La regla de formalidad aplicable es el de constar por escrito5.

iii) No crea una nueva persona jurídica.

iv) Los miembros del consorcio participan de manera activa y directa en el negocio o empresa por el que se crea el consorcio.

v) Cada miembro del consorcio realiza las actividades que se le encargó y a las que se comprometió, todo ello manteniendo su autonomía dentro del consorcio. Procedimientos y mecanismos que se hayan pactado en el contrato de consorcio.

Asimismo, cabe resaltar que dentro del contrato de consorcio sus miembros mantienen su autonomía, lo cual se refleja en que los bienes que estos hayan afectado al cumplimiento de las actividades a las que se comprometieron continúan siendo de su propiedad, ya que la adquisición de determinados bienes de manera conjunta (como consorcio) se rige por las reglas de la copropiedad6. De igual manera, resulta relevante precisar que la LGS7 ha establecido como regla general que los consorciados al vincularse individualmente con terceros para la realización de sus actividades que le corresponden en el consorcio, adquieren derechos, y asumen obligaciones y responsabilidades a título particular que no deben incidir directamente sobre el consorcio. No obstante, cuando a través de este se contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los miembros del consorcio solo en los casos en que así se haya pactado o lo disponga alguna ley. Por último, en virtud de la autonomía que rige las relaciones entre los miembros del consorcio, el contrato de consorcio debe establecer el régimen y sistemas de participaciones en los resultados de este. En caso no se precise este punto, supletoriamente se entiende que se asumen como partes iguales.

2. El consorcio en la normativa de contrataciones del Estado

Como ya hemos mencionado en el apartado anterior, además de las reglas generales que rigen al contrato de consorcio, el marco normativo de las contrataciones precisa algunas disposiciones especiales que aborda­ remos a continuación. De manera inicial, la normativa vigente de contrataciones del Estado8 precisa que en los procedimientos de selección9 varios proveedores pueden participar agrupados en consorcio con la finalidad de ejecutar el contrato sin que ello implique la obligación de crear una persona jurídica diferente; no obstante, se excluye del empleo de la figura del consorcio para los procedimientos mediante los cuales se implementa o mantenga Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco10. Asimismo, en cuanto a la atribución de responsabilidad, se establece expresamente que “[l]os integrantes del consorcio son responsables solidariamente ante la Entidad por las infracciones y consecuencias derivadas de su participación individual o conjunta durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato derivado de este (…)”11.Al respecto, podemos apreciar que la normativa de contrataciones del Estado permite que los postores puedan participar en consorcio y que su responsabilidad ante la Entidad es solidaria, en virtud de su previsión en una norma con rango de ley, no solo para cuestiones de responsabilidad civil, sino también de responsabilidad administrativa, sobre la cual incidiremos más adelante. Asimismo, debe considerarse que el Actual RLCE y la Directiva Nº 002­-2016­-OSCE/CD “Participación de Proveedores en Consorcio en las Contrataciones del Estado” establecen disposiciones complementarias para el consorcio en cuanto a su actuación en la contratación esta­ tal, entre las que principalmente se encuentran las siguientes:

i) Para que la oferta que presente un consorcio sea válida ninguno de sus integrantes debe encontrarse impedido de contratar con el Estado12.

ii) La oferta del consorcio para un procedimiento de selección, además de la declaración jurada y los documentos que acreditan las especificaciones técnicas, requiere de la presentación de la Promesa de Consorcio que consigne a sus integrantes, representante común y las obligaciones a las que se compromete cada integrante junto al porcentaje que representan.

iii) En cuanto a la perfección del contrato, el consorcio, además de los requisitos generales aplicables para todo postor, debe presentar el Contrato de Consorcio, el cual debe contener las firmas legalizadas ante notario de cada integrante, la fijación del domicilio común del consorcio y la designación del representante común.

II. RÉGIMEN SANCIONADOR A CONSORCIOS EN LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Como ya hemos mencionado en el inicio del presente artículo, nuestro ordenamiento jurídico con el fin de desincentivar conductas que afecten al interés público, tipifica aquellas conductas como infracciones y les asigna determinadas consecuencias jurídicas negativas denominadas sanciones en caso sean cometidas. Así, en materia de las contrataciones del Estado, es posible apreciar que la tipificación de infracciones y sus correspondientes sanciones recaen tanto en la fase del procedimiento de selección como en la ejecución del contrato que de este se haya derivado tal como han sido previstas en el artículo 50 de la actual LCE. No obstante, la determinación de responsabilidad administrativa no resulta igual en todos los postores, siendo que cuando estos participan en consorcio, les resultan aplicables ciertas reglas especiales en función a su naturaleza de control asociativo. En tal sentido, y con el ánimo de apreciar cuáles son los cambios introducidos por la actual legislación, a continuación, abordaremos brevemente su tratamiento en la normativa anterior de la mano con lo propio por la actual LCE.

1. Tratamiento normativo anterior

Hasta hace aproximadamente un año13, las contrataciones del Estado se encontraban regidas por el Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “anterior LCE”), su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 184-­2008-­EF (en adelante, “anterior RLCE”) y demás disposiciones especiales14. Así, la anterior LCE establecía como regla la responsabilidad solidaria de los integrantes del consorcio ante la Entidad por su participación individual en el consorcio durante el proceso de selección, o por su participación conjunta en la ejecución del contrato que de este se haya derivado15. Esta regla fue precisada por su Reglamento, el cual dispuso que la sanción recae en el integrante del consorcio que cometió la infracción durante el procedimiento de selección, y no en la totalidad del consorcio, ello en la medida que de la pro­ mesa formal de consorcio se pudiera individualizar al integrante responsable; por otra parte, respecto a las infracciones cometidas en la ejecución del contrato, la imputación recaía en todos los integrantes, aplicándoseles la sanción correspondiente a la infracción, sin que pueda plantearse alguna excepción.

2. Tratamiento normativo actual

En relación al régimen sancionador aplicable a los consorcios, el actual RLCE dispone en su artículo 220 lo siguiente: “Artículo 220.­ Sanciones a consorcios Las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda, salvo que, por la naturaleza de la infracción, la promesa formal o contrato de consorcio, o el contrato celebrado con la entidad, pueda individualizarse la responsabilidad. Subrayado se desprenden las siguientes características del actual régimen sancionador a los consorcios:

i) Las infracciones cometidas por el consorcio, sea durante el procedimiento de selección o la ejecución del contrato, se imputan a todos los integrantes, aplicándose a cada uno la sanción que les corresponda.

ii) La responsabilidad administrativa se puede individualizar en alguno de los integrantes del consorcio.

iii) Las infracciones y sanciones solo les serán aplicables a quienes su responsabilidad haya sido individualizada.

iv) Los integrantes del consorcio imputados son quienes asumen la carga de la prueba de la individualización del presunto infractor.

Ahora bien, comparando al tratamiento en materia de responsabilidad administrativa sobre la figura del consorcio realizado por la anterior normativa con la actual, se desprenden dos diferencias resaltantes: por un lado, la sanción puede ser individualizada, no solo por las infracciones cometidas en el procedimiento de selección, sino también en la etapa de ejecución contractual, y por otro, se prevé una atribución expresa de la carga de la prueba de la individualización de responsabilidad sobre el imputado.

III. PRINCIPALES CRITERIOS DEL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO EN TORNO AL RÉGIMEN SANCIONADOR A CONSORCIOS

Ahora bien, para entender el marco de aplicación de sanciones a los consorcios, sobre todo en el campo de la ejecución de obras públicas, es importante tomar en cuenta algunos criterios esbozados por el Tribunal de Contrataciones del Estado ­ TCE del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE en función a que es el órgano que en primera línea interpreta y aplica la normativa de la contratación estatal para determinar la responsabilidad administrativa de los proveedores, participantes y contratistas. En consideración de ello, a continuación, mencionaremos brevemente los principales criterios que ha venido esbozando desde la entrada en vigencia de la actual LCE con respecto a la responsabilidad administrativa del consorcio16.

i) Por un lado, en cuanto a la infracción por presentar documentos falsos o adulterados,17 el cual es una de las infracciones recurrentes en las sanciones aplicadas, el TCE18 ha precisado que los integrantes del consorcio no solo deben verificar la documentación que estos presentan de manera individual, sino también la presentada por los demás miembros del consorcio, por lo que en caso no sean individualizables en virtud de la promesa formal, la sanción recae en todos los miembros del consorcio. Sin embargo, en un voto disidente, un miembro del TCE señaló que no solo debe verificarse la promesa formal de consorcio, sino que en aplicación de la nueva normativa, debe tomarse en cuenta a la naturaleza de la infracción, promesa formal, contrato de consorcio y al contrato celebrado con la entidad.

ii) Asimismo, respecto a la infracción prevista en el literal l)19 del numeral 1 del artículo 51 de la anterior LCE, referida a la constatación del incumplimiento injustificado del contrato por parte del contratista, el TCE20 confirma que esta no se encuentra prevista en la actual LCE, y de conformidad con el principio de retroactividad benigna ya no es posible sancionar en virtud de dicha infracción aun en los casos en donde el hecho ilícito se haya cometido en el marco de la normativa anterior.

iii) Por otra parte, en cuanto a la infracción prevista en el literal e)21 del numeral 50.1 del artículo 50 de la actual LCE, el TCE22 ha señalado que esta se compone de los siguientes elementos: con dicho requerimiento, notificar a los integrantes del consorcio sobre la resolución del contrato23;

2) La causa de la resolución del contrato sea atribuible a los integrantes del consorcio, lo cual implica que exista un incumplimiento injustificado de sus obligaciones frente a la entidad. A ello debe precisarse que, en el marco del procedimiento sancionador, el TCE no entra a analizar la decisión de la entidad de resolver el contrato, sino que dicha decisión haya quedado consentida, esto es, que sobre esta no se haya recurrido a alguno de los mecanismos de solución de controversias (arbitraje, conciliación y/o Dispute Board Resolution), 3) La resolución contractual ha quedado consentida o firme en la vía conciliatoria o arbitral, lo cual implica que en dichas vías debió confirmarse el incumplimiento injustificado y que este no haya sido recurrido, como pasaría al interponer un recurso de anulación del laudo arbitral. En función a estos elementos, el TCE indica que el supuesto de esta infracción para atribuir responsabilidad administrativa, no solo requiere que el carácter de consentido se dé necesariamente en la vía conciliatoria o arbitral, sino que también opera cuando no se recurre a una de estas vías y la decisión de la entidad queda consentida. Además, el TCE reconoce que el tratamiento de la atribución de la responsabilidad administrativa en la nueva normativa es más favorable, por lo que debe aplicarse incluso para infracciones cometidas antes de su entrada en vigencia. Asimismo, en los casos en que la promesa formal, el contrato de consorcio o el contrato suscrito con la entidad, consigne que los miembros del consorcio se declaran responsables solidarios por cualquier acción u omisión, esto se toma en cuenta para determinar que la infracción y sanción administrativa sería imputable a todos los miembros del consorcio.

A MODO DE CONCLUSIÓN

Con relación a lo abordado hasta estas líneas, se puede apreciar que la nueva normativa de las contrataciones del Estado ha previsto de nuevos matices en el tratamiento de la responsabilidad administrativa sobre el consorcio y las cuestiones a tomar en cuenta para su individualización. En cuanto a estas, el no reducirse solamente a lo manifestado literalmente en la promesa formal de consorcio conlleva a una actuación más involucrada en emplear otros mecanismos de interpretación que determinen conceptos como la naturaleza de la infracción, así como la operación económica que esconden los contratos de consorcio y los contratos suscritos con la entidad. Ello en principio no resulta una tarea sencilla, tanto para los integrantes del consorcio como para los llamados a resolver estas cuestiones. Sin embargo, esto no debe ser óbice para tener en consideración los alcances de los principios del Derecho administrativo y Derecho sancionador, más aún por la mención expresa que la carga de la individualización de la responsabilidad recae en los imputados. Al respecto, el empleo de tales reglas deben darse en concordancia con el principio de causalidad24 que establece que la responsabilidad administrativa se atribuya a quien efectivamente cometió la infracción, el principio de verdad material25 que implica una actuación de la autoridad en no reducirse a lo propuesto por los administrados sino en operar de oficio, y finalmente el principio pro homine26 referido a que la interpretación de la normativa y su aplicación debe ser lo más favorable al imputado

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* Abogado Asociado de Osterling Abogados. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Consejo de

Egresados del Círculo de Derecho Administrativo - CDA.

1 A modo de ejemplo: el contrato de mutuo, compraventa, arrendamiento, entre otros

2 Conforme a lo previsto en el artículo 438 de la Ley General de Sociedades.

3 Para mayor detalle ver: ELÍAS, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2015 pp. 713 y 174.

4 Nuestro ordenamiento lo nombra expresamente y a su vez prevé sus elementos básicos que lo diferencias de otros tipos contractuales.

5 Sobre el particular, cabe resaltar que el incumplimiento de esta formalidad no está sancionada expresamente con nulidad (formalidad ad solemnitatem)

6 Artículo 446 de la Ley General de Sociedades.

7 Artículo 447 de la Ley General de Sociedades.

8 Artículo 13 de la Ley N° 30255.

9 Definido por el Decreto Supremo N° 350-­2015­-EF como un procedimiento administrativo especial conformado por un conjunto de actos administrativos, de administración o hechos administrativos, que tiene por objeto la selección de la persona natural o jurídica con la cual las Entidades del Estado van a celebrar un contrato para la contratación de bienes, servicios en general, consultorías o la ejecución de una obra.

10 Artículo 81 del Decreto Supremo N° 350-­2015­-EF.

El método especial de contratación a través de Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco es aquel mediante el cual se realiza la contratación sin mediar procedimiento de selección, siempre y cuando los bienes y/o servicios en general que formen parte de los mismos. El acceso a los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco se realiza en forma electrónica, a través del Seace.

11 Artículo 13 de la Ley N° 30255.

12 La lista de impedimentos para contratar con el Estado se encuentra prevista en el artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado.

13 Actualmente, estas normas aún rigen para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 30225.

14 Para la figura del consorcio en contratación pública se aplicaba la Directiva N° 016­-2012-­OSCE/CD.

15 Artículo 36 del Decreto Legislativo N° 1017

16 Cabe precisar que la mayoría de casos las normas empleadas son con la anterior LCE; sin embargo, en algunos mencionaba y aplicaba criterios propios de la actual legislación.

17 Literal i) del numeral 1 del artículo 50 de la Ley N° 30255.

18 Conforme a la Resolución Nº 2659­-2016­-TCE

19 l) Se constate, después de otorgada la conformidad, que incumplieron injustificadamente las obligaciones del contrato hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las bases.

20 Conforme a la Resolución Nº 2566­-2016­-TCE­-S4.

21 e) Ocasionar que la entidad resuelva el contrato, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral.

22 Resolución Nº 2575­-2016­-TCE­-S1

23 Ello en función de las reglas establecidas en el artículo 169 del Decreto Supremo N° 350-­2015­-EF.

24 Reconocido en el numeral 230.8 del artículo 230 de la Ley N° 27444.

25 Reconocido en el numeral 1.11 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444.

26 Reconocido por el Tribunal Constitucional en el numeral 6.1.2 del fundamento 6 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 02005-­2009­-PA/TC

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

• ELÍAS, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2015.

• Ley de Contrataciones del Estado ­ Ley N° 30225.

• Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado - Decreto Supremo N° 350-­2015­-EF