El autor analiza una reciente sentencia en la que el Tribunal Constitucional precisó que la migración irregular no puede ser considerada como un delito y, además, reiteró que las garantías del debido proceso se extienden al debido procedimiento administrativo sancionador, incluso en materia migratoria. Como se recuerda, a través de esta decisión, el Colegiado exhortó al Poder Ejecutivo a que apruebe una norma reglamentaria que regule dicho procedimiento en forma clara y precisa.

PALABRAS CLAVE
Migración irregular / Debido procedimiento / Estado de cosas inconstitucional / Norma reglamentaria

Recibido: 20/01/2017
Aprobado: 27/01/2017

EXP. Nº 02744-2015-PA/TC-MADRE DE DIOS

JESÚS DE MESQUITA OLIVIERA Y OTROS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 8 días del mes de noviembre de 2016, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los señores magistrados Miranda Canales, Ledesma Narváez, Urviola Hani, Blume Fortini, Ramos Núñez y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Blume Fortini y Espinosa-Saldaña Barrera, y con los votos singulares de los magistrados Ledesma Narváez y Sardón de Taboada que se agregan.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jesús de Mesquita Oliviera, por derecho propio y en representación de su menor hija de iniciales Y.D.M.L., y Sherley Bocangel Farfán, contra la resolución de fojas 109, de fecha 1 de diciembre de 2014, expedida por la Sala Superior Civil de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, que declaró improcedente la demanda.

ANTECEDENTES

Demanda

Con fecha 31 de mayo de 2013, don Jesús de Mesquita Oliviera, de nacionalidad brasileña, y otros, presentan demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Migraciones. En ella solicitan que se declare la inaplicación de la Resolución Directoral Nº 00000065-2013-IN-MIGRACIONES, de fecha 27 de febrero de 2013, la cual impuso al recurrente la sanción de salida obligatoria del país, impidiéndole ingresar al territorio nacional; y que, en consecuencia, se le permita permanecer en territorio peruano junto a su familia.

Sustentan su demanda en que tal proceder viola el derecho fundamental de protección a la familia, el deber y derecho de los padres a alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, así como los derechos al debido proceso y de defensa; y ello porque se le pretende expulsar del país y vulnerar el derecho de su hija a tener la compañía de su padre, lo que perjudicaría gravemente su formación y desarrollo personal.

Contestación de la demanda

Con fecha 26 de julio de 2013, el procurador público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior se apersonó y dedujo las excepciones de incompetencia y de falta de agotamiento de la vía administrativa, pues considera que la dilucidación de la presente controversia requiere de una amplia estación probatoria ausente en el proceso de amparo, a fin de formar convicción sobre el motivo de ingreso o permanencia de un extranjero en el país (carecer de antecedentes penales o policiales, no encontrarse incurso en razones de seguridad, etc.), y que el demandante no impugnó, en sede administrativa la resolución cuestionada. En cuanto al fondo, refiere que don Jesus de Mesquita Oliviera, nacionalidad brasileña, ingresó al país el 29 de enero de 2011 con la calidad migratoria de turista y con 90 días de permanencia autorizada; sin embargo, dicha autorización venció, por lo que, al encontrarse en una situación migratoria irregular, conforme al artículo 62 de la Ley de Extranjería, aprobado por el Decreto Legislativo Nº 703, se le aplicó la sanción de salida obligatoria del país con impedimento de ingreso. Por ello, solicita que la demanda sea declarada improcedente o infundada.

Sentencia de primera instancia o grado

El Primer Juzgado Mixto de Tambopata de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, mediante Resolución Nº 5, de fecha 28 de noviembre de 2013 (folio 47), desestimó las excepciones de incompetencia y de falta de agotamiento de la vía administrativa, y mediante Resolución Nº 7, de fecha 14 de enero de 2014 (folio 57), declaró fundada la demanda. Argumenta que la sanción impuesta al demandante no resulta proporcional en relación con el interés superior de la menor de iniciales Y. D. M.L.

Sentencia de segunda instancia o grado

La Sala Superior Civil de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, mediante Resolución Nº 16, de fecha 1 de diciembre de 2014 (folio 109), declaró improcedente la demanda, porque considera que el acto cuestionado era pasible de impugnación en sede administrativa o de contradicción ante el Poder Judicial en la vía ordinaria, recursos que no utilizó el demandante.

FUNDAMENTOS

§1. Delimitación del asunto litigioso

1. Conforme se aprecia de autos, la parte recurrente solicita que se declare la inaplicación de la Resolución Directoral Nº 00000065-2013-IN-MIGRACIONES, la cual sancionó a don Jesús de Mesquita Oliviera, de nacionalidad brasileña, con la salida obligatoria del país y su impedimento de ingresar a territorio nacional; y que, en consecuencia, se le permita permanecer en territorio peruano junto a su familia. Alega la vulneración de los derechos constitucionales a la protección a la familia, al matrimonio, al debido proceso y de defensa, así como la imposibilidad de cumplir con el deber y derecho de los padres de alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.

2. Por su parte, la demandada dedujo las excepciones de incompetencia y de falta de agotamiento de la vía administrativa, por lo que, antes de analizar las cuestiones de fondo que se plantean en el presente caso, es necesario precisar las razones que justifican la competencia del Tribunal Constitucional en el conocimiento de esta causa.

§2. Cuestiones procesales previas

3. En cuanto a la falta de agotamiento de la vía administrativa, a criterio de este Tribunal, resulta de aplicación al caso la excepción prevista en el artículo 46, inciso 2, del Código Procesal Constitucional, pues requerir el agotamiento de la vía previa podría dar lugar a que la agresión denunciada se torne irreparable. Así, de autos se advierte el Oficio Nº 240-2013-EGPOL-SURORI-DIRTEPOL-MDD-DIVSE-DISE (fs.9), de fecha 23 de mayo de 2013, en el que la Dirección Territorial Policial de Madre de Dios indica que la División de Seguridad del Estado de su jurisdicción lleva a cabo las acciones pertinentes y necesarias para la ejecución de la resolución administrativa que sancionó a Jesús de Mesquita Oliviera con la salida obligatoria del país y el consecuente impedimento de su ingreso al territorio nacional.

Si bien el propio recurrente afirma, en su recurso de agravio, que dicha medida aún no ha sido ejecutada, resulta evidente la amenaza inminente de lesión a la que se encuentra expuesto.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la administración pudo optar por una aplicación literal del artículo 67 del Decreto Legislativo Nº 703 (anterior Ley de Extranjería, vigente al momento de la emisión del acto administrativo cuestionado) –donde no se estableció un mecanismo impugnatorio específico para la sanción de salida obligatoria–, para el rechazo de un recurso administrativo.

4. Respecto a la presunta necesidad de una estación probatoria en la controversia sublitis, cabe indicar que el propósito de este proceso constitucional es verificar si la Resolución Directoral Nº 00000065-2013-IN-MIGRACIONES vulnera (o no) los derechos fundamentales invocados en la demanda, mas no definir o reconocer una situación migratoria particular a favor del recurrente, por lo que la ausencia de una etapa probatoria plena en este contexto no implica obstáculo alguno para el examen de constitucionalidad que corresponde realizar en este caso.

5. Siendo así, el análisis de este Tribunal abordará los siguientes aspectos fundamentales: En primer lugar, la protección constitucional de los migrantes en nuestro ordenamiento jurídico, en concreto, la que corresponde a aquellos indocumentados o en situación irregular; y, en segundo lugar, los cuestionamientos referidos a la supuesta vulneración del derecho al debido proceso del recurrente en el procedimiento migratorio sancionador que se instauró en su contra. Se verificará en este punto si la sanción impuesta cumplió con respetar las garantías formales y materiales del debido procedimiento administrativo, y en el ámbito de estas últimas, si se vulneró (o no) el derecho de protección a la familia del recurrente.

§3. Protección constitucional de los migrantes. La condición particular de los migrantes indocumentados o en situación irregular

6. Aunque inicialmente la migración internacional fue asumida como un fenómeno de corte laboral económico, el carácter universal e inalienable de los derechos reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, así como la vigencia del principio derecho de igualdad y no discriminación en su goce, permite afirmar que en la actualidad los alcances del proceso de migración internacional han trascendido ampliamente dicho ámbito. En esa lógica, el primer intento por establecer un documento internacional donde se precise los derechos de las personas migrantes, sin alusión a su condición laboral, se advierte en la Declaración sobre los derechos humanos de los individuos que no son nacionales del país en que viven, adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/144, de fecha 13 de diciembre de 1985, en la que se reconoce que, según la Declaración Universal de Derechos Humanos: “[T]odo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica, que todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley, y que todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esa declaración y contra toda provocación a tal discriminación”.

7. Lo propio se advierte en nuestra Constitución, que acoge un tratamiento jurídico igualitario en materia de derechos fundamentales entre nacionales y extranjeros, con limitaciones excepcionales en el ejercicio de determinados derechos (libertad de tránsito –artículo 2.11–, propiedad –artículo 71–, entre otros). Ello se desprende de lo dispuesto en la parte introductoria de su artículo 2, que prescribe que “toda persona tiene derecho a (…)”, sin efectuar distinción alguna entre ambas condiciones jurídicas; y también se colige de lo establecido en el inciso 2 de la misma disposición, que reconoce que “toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.

8. Ahora bien, dentro del universo de migrantes es posible distinguir dos condiciones esenciales, aquellos cuya estancia en el Estado del que no son nacionales es regular, y aquellos que por no haber respetado las normas de ingreso o por haber permanecido más allá del tiempo para el cual estaban autorizados, se encuentran en una situación jurídica irregular. En ese sentido, resulta innegable la relevancia constitucional que adquiere la situación de los migrantes cuya condición jurídica es irregular, pues como puso en evidencia la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución sobre Protección de los migrantes, estos tienen una especial condición de vulnerabilidad. Y ello porque, al no encontrarse en sus países de origen, enfrentan diversas barreras de idioma, costumbres y culturas, además de dificultades económicas, sociales y obstáculos para regresar a su país de origen; y también porque, dada su situación de irregularidad, se encuentran expuestos a ser víctimas de violencia, xenofobia u otras formas de discriminación o trato inhumano o degradante, pese a lo cual evitan ponerse en contacto con las autoridades por el temor a ser puestas en detención migratoria y eventualmente deportadas (Asamblea General de Naciones Unidas. Resolución sobre Protección de los Migrantes, A/RES/54/166, 24 de febrero de 2000, Preámbulo).

9. En tal contexto, el Tribunal Constitucional considera de fundamental importancia destacar que si bien los Estados cuentan con un ámbito especialmente amplio para el establecimiento y dirección de sus políticas migratorias, en tanto se trata medidas destinadas a garantizar la seguridad nacional y el orden público, el ejercicio de esta potestad no puede soslayar dos premisas esenciales:

i) En primer lugar, que la entrada o residencia irregulares nunca deben considerarse delitos, sino tan solo faltas administrativas, por lo que el recurso a una eventual detención administrativa debe ser excepcional y siempre que dicha medida se encuentre prescrita por la ley, además de que sea necesaria, razonable y proporcional a los objetivos que se pretende alcanzar. La privación de libertad de un migrante en situación irregular solo se justificará cuando exista un riesgo inminente de que eluda futuros procesos judiciales o procedimientos administrativos o cuando la persona representa un peligro para su propia seguridad o para la seguridad pública; ello durante el menor tiempo posible y a partir de una evaluación individual de cada caso, con el respeto de las salvaguardias procesales que correspondan.

ii) En segundo lugar, que los derechos humanos de los migrantes constituyen un límite infranqueable a su potestad migratoria.

10. La primera premisa resulta acorde con la preocupación manifestada en su oportunidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas, a propósito del Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, expedido el 2 de abril de 2012, donde se destaca que:

“[L]a entrada o residencia irregulares nunca deben considerarse delito, ya que no constituyen en sí delitos contra las personas, el patrimonio o la seguridad nacional. Es importante subrayar que los migrantes irregulares no son delincuentes en sí y no deben ser tratados como tales. El Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria ha señalado que ‘tipificar como delito la entrada ilegal en el territorio de un Estado trasciende el interés legítimo de los Estados de controlar y regular la inmigración ilegal y da lugar a detenciones innecesarias’ (Consejo de Derechos Humanos, 20º periodo de sesiones, párrafo 13)”.

En ese sentido, se concluye y recomienda que:

“La detención administrativa no debe aplicarse como medida punitiva en caso de infracción de las leyes y reglamentos de inmigración, ya que dicha infracción no debe considerarse delito”.

A nivel interno, este aspecto es reconocido en el artículo V del Título Preliminar del Decreto Legislativo Nº 1236 , que establece la actual regulación migratoria, cuando reconoce el principio de no criminalización de la migración irregular, en los siguientes términos: “El Estado formula y ejecuta su Política Migratoria bajo el Principio de No Criminalización de la Migración Irregular”.

11. La segunda deriva del tratamiento jurídico igualitario que acoge nuestra Norma Fundamental respecto a la titularidad de los derechos fundamentales de nacionales y extranjeros y que solo admite restricciones excepcionales, razonables y proporcionales vinculadas con la seguridad nacional (artículo 44), salud pública (artículo 2.11) y el orden interno (artículos 118.4 y 166). Asimismo, se encuentra respaldada por lo dispuesto en el punto 1 de la antes mencionada Resolución sobre Protección de los migrantes, expedida por la Asamblea General de Naciones Unidas (Asamblea General de Naciones Unidas. Resolución sobre Protección de los migrantes, A/RES/54/166, 24 de febrero de 2000), y a nivel regional, por lo establecido en la Opinión Consultiva 18/03 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), sobre la Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, de fecha 17 de septiembre de 2003, la cual entiende que:

“[L]a situación [migratoria] regular de una persona en un Estado no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminación, puesto que, corno ya se mencionó, dicho principio tiene carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio”.

En esa misma línea, la Corte IDH en el caso Vélez Loor vs. Panamá, ha establecido que:

“[E]l Estado puede otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechos humanos. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas” (Sentencia del 23 de noviembre de 2010, párrafo 248).

12. Ello no implica que los Estados no puedan iniciar acción alguna contra las personas migrantes que no cumplan con el ordenamiento jurídico estatal, sino que, al adoptar las medidas que correspondan, estos deben respetar sus derechos humanos, en cumplimiento de su obligación de garantizar su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción, sin discriminación alguna por su regular o irregular estancia, nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa. Así, la legitimidad de las restricciones que establezca el Estado en el ejercicio de los derechos de los migrantes en situación irregular, está sujeta a que se demuestre su condición de límites razonables y proporcionales de tales derechos. La sola condición migratoria irregular de una persona no puede ser invocada, sin más, como justificación válida que legitime un desconocimiento absoluto a la titularidad y ejercicio de sus derechos fundamentales.

13. En todo caso, corresponderá a la autoridad administrativa garantizar que en el ejercicio de sus competencias, la vigencia de los bienes jurídico-constitucionales de seguridad nacional, salud pública y orden interno sea compatible con el respeto a los derechos fundamentales de los migrantes en situación irregular. En torno a ello, la CIDH, en el caso Wayne Smith, Hugo Armendáriz y otros vs. Estados Unidos, donde se cuestionaba que la deportación de los peticionarios a su país de origen era lesiva de su derecho a la vida familiar, entre otros, manifestó que:

“De conformidad con el Derecho Internacional, la Comisión Interamericana ha encontrado que en esta área no son absolutos, ni el ámbito de acción del Estado ni los derechos de una persona que no es ciudadana. En cambio, la CIDH ha coincidido con muchos órganos internacionales en que debe haber una prueba de equilibrio, conforme a la cual se pesa el interés legítimo del Estado de proteger y promover el bienestar general vis-a-vis los derechos fundamentales de los residentes no ciudadanos, tales como el derecho a la vida familiar”.

§4. Sobre la presunta vulneración del derecho al debido procedimiento en el contexto de un procedimiento migratorio sancionador

14. Habiéndose establecido que el Estado solo puede aplicar restricciones razonables y proporcionales al ejercicio de los derechos fundamentales de los migrantes en situación irregular, corresponde verificar si en este caso la Resolución Directoral Nº 00000065-2013-IN-MIGRACIONES, que impuso al recurrente la sanción de salida obligatoria del país con el correspondiente impedimento de ingreso al territorio nacional, cumplió con respetar las garantías formales y materiales del debido procedimiento administrativo y, en el ámbito de estas últimas, si vulneró el derecho de protección a la familia de los recurrentes.

15. En términos generales, el Tribunal Constitucional ha entendido que el contenido protegido por el debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución, implica dos tipos de garantías: las formales y materiales. Las primeras están referidas al respeto de determinadas formalidades, como el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la motivación, instancia plural, entre otras. Las segundas, en cambio, se refieren a los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer (STC Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, f. j. 48) en el marco de la Constitución y las leyes. Asimismo, es criterio reiterado que su exigibilidad no se circunscribe al ámbito de los procesos judiciales, sino que se extiende al ámbito de los procedimientos administrativos (entre otras, SSTC Exps. Nºs 04289-2004-PA/TC, f. j. 3, y 03741-2004-AA/TC, f. j. 18), como lo es en este caso el procedimiento migratorio sancionador.

16. En el caso de los extranjeros que se encuentran en una situación migratoria irregular, la Corte IDH ha sido concluyente al reconocer la exigibilidad de este derecho en el contexto de un procedimiento migratorio sancionador. Ello lo hizo en el caso Vélez Loor vs. Panamá, donde sostuvo que:

“[E]l debido proceso legal es un derecho que debe ser garantizado a toda persona, independientemente de su estatus migratorio. Esto implica que el Estado debe garantizar que toda persona extranjera, aun cuando fuere un migrante en situación irregular, tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables” (Sentencia del 23 de noviembre de 2010, párrafo 143).

§4.1. Garantías formales del debido procedimiento en el íter de un procedimiento migratorio sancionador

17. En cuanto a las garantías formales del debido procedimiento administrativo, este Tribunal ha tenido oportunidad de reconocer, entre otros, los siguientes derechos: a la notificación del acto administrativo (STC Exp. Nº 05658-2006-PA/TC), de acceso al expediente (STC Exp. Nº 01109-2002-AA/TC), de defensa, a ofrecer y producir pruebas (STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC), a una decisión motivada y fundada en derecho (STC Exp. Nº 08495-2006-PA/TC), presunción de licitud (STC Exp. Nº 02192-2004-AA/TC), al plazo razonable (STC Exp. Nº 01966-2005-PHC/TC), a ser investigado por una autoridad competente e imparcial (STC Exp. Nº 00071-2002-AA/TC), a impugnar las decisiones administrativas (STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC), así como la garantía del ne bis in ídem (STC Exp. Nº 02050-2002-AA/TC) y el principio de publicidad de las normas procedimentales (STC Exp. Nº 01514-2010-PA/TC).

18. Ahora bien, en el supuesto específico de los procedimientos migratorios sancionadores, resultan ilustrativas las garantías formales reconocidas por la Corte IDH en el caso Familia Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia, donde se cuestionaba la expulsión de dicha familia al Estado peruano luego de verificar su situación migratoria irregular en Bolivia (por el rechazo a su solicitud de reconocimiento del estatuto de refugiados). Allí se estableció que:

“En definitiva, un procedimiento que pueda resultar en la expulsión o deportación de un extranjero debe tener carácter individual, de modo que permita evaluar las circunstancias personales de cada sujeto, no debe discriminar en razón de nacionalidad, color, raza, sexo, lengua, religión, opinión política, origen social u otro estatus, y ha de observar las siguientes garantías mínimas:

i) ser informado expresa y formalmente de los cargos en su contra, si los hubiere, y de los motivos de la expulsión o deportación. Esta notificación debe incluir información sobre sus derechos, tales como:

a. la posibilidad de exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión y oponerse a los cargos en su contra;

b. la posibilidad de solicitar y recibir asesoría legal, incluso a través de servicio público gratuito de ser aplicable y, de ser el caso, traducción o interpretación, así como asistencia consular, si correspondiere;

ii) en caso de decisión desfavorable, debe tener derecho a someter su caso a revisión ante la autoridad competente, presentarse o hacerse representar ante ella para tal fin, y

iii) la eventual expulsión solo podrá efectuarse tras una decisión fundamentada conforme a la ley y debidamente notificada”.

19. En tal contexto, este Tribunal entiende que, en el marco de un procedimiento migratorio sancionador, resulta exigible reconocer a los extranjeros en situación irregular las siguientes garantías formales mínimas:

i) el derecho a ser informado expresa y formalmente de los motivos que dieron lugar a la imposición de la sanción administrativa (multa, salida obligatoria, cancelación de permanencia o residencia, o expulsión) y de los cargos en su contra, si los hubiere. La puesta en conocimiento puede darse mediante comunicación escrita dirigida al último domicilio registrado por el extranjero ante la autoridad migratoria, y contendrá copia íntegra de la resolución respectiva, o en su defecto, al momento en que el extranjero en situación irregular se apersone a la autoridad competente para regularizar su permanencia en el país.

Aquí cobra especial importancia lo anotado supra respecto al carácter excepcional de la detención administrativa de un migrante en situación irregular, la cual solo se justificará cuando exista un riesgo inminente de que eluda futuros procesos judiciales o procedimientos administrativos y no se adviertan medidas alternativas menos lesivas que garanticen su comparecencia ante la autoridad migratoria, o cuando la persona representa un peligro para su propia seguridad o para la seguridad pública; ello durante el menor tiempo posible y a partir de una evaluación individual de cada caso, con el respeto de las salvaguardias procesales que correspondan;

ii) la posibilidad de exponer y acreditar las razones que lo asistan en contra de la sanción administrativa impuesta;

iii) la posibilidad de solicitar y recibir asesoría legal, incluso a través de servicio público gratuito de ser aplicable y, de ser el caso, traducción o interpretación, así como asistencia consular, si correspondiere;

iv) en caso de decisión desfavorable, el derecho a someter su caso a revisión ante una autoridad competente e imparcial, la cual se encuentra obligada a resolver los recursos que correspondan dentro de un plazo razonable. El migrante puede recurrir por derecho propio o a través de un representante;

v) la eventual expulsión solo podrá efectuarse tras una decisión fundamentada conforme a la ley y debidamente notificada.

Análisis del caso concreto

20. El demandante niega haber sido notificado con la Resolución Directoral Nº 00000065-2013-IN-MIGRACIONES, que le impuso la sanción de salida obligatoria del país e impedimento de ingreso al territorio nacional, por lo que, alega, no ha tenido oportunidad de cuestionarla.

21. A fin de determinar si la sanción aplicada a la situación migratoria irregular del recurrente resulta lesiva de las garantías formales enunciadas supra, es pertinente analizar la regulación del procedimiento administrativo sancionador que ha conllevado la aplicación de la sanción. Así, el Decreto Legislativo Nº 703, anterior Ley de Extranjería (vigente durante la emisión de la resolución directoral cuestionada, y derogado por el Decreto Legislativo Nº 1236, publicado en el diario oficial El Peruano el 26 de setiembre de 2015, que establece la actual regulación de migraciones) establecía como sanciones dirigidas a aquellos extranjeros que incumplan las normas en materia de extranjería, las siguientes:

“Artículo 60.- Lo extranjeros que infrinjan las disposiciones de la presente Ley y su Reglamento estarán sujetos a las siguientes sanciones, según corresponda:

a) Multa

b) Salida Obligatoria

c) Cancelación de la Permanencia o Residencia

d) Expulsión (…)”.

Sobre la sanción de salida obligatoria, que fue aplicada al recurrente, se estableció:

“Artículo 62.- La salida obligatoria procederá cuando el extranjero admitido se encuentre en situación migratoria irregular como consecuencia del vencimiento de su permiso de permanencia o residencia y excedido del plazo para la regularización establecido en el Reglamento de Extranjería. La salida obligatoria conlleva el impedimento de ingreso al territorio nacional.

(…)

Artículo 64.- La expulsión del país procederá:

(…) 3. A quien se le haya dado salida obligatoria o cancelándose su permanencia residencia y no haya abandonado el territorio nacional.

(…)

Artículo 65.- La salida obligatoria del país se efectuará por Resolución de la Dirección General del Gobierno Interior a propuesta de la Dirección de Migraciones y Naturalización, debiendo el extranjero abandonar el país en el plazo que se señale en la Resolución respectiva”.

Asimismo, se reconoció de forma explícita la posibilidad de cuestionar la aplicación de algunas sanciones previstas en el referido artículo 60, entre las cuales no se encontraba la sanción de salida obligatoria:

Artículo 67.- En concordancia con el artículo 240 de la Constitución, el extranjero a quien se le hubiese aplicado las sanciones consideradas en el artículo 60, incisos c) y d) de la presente Ley, por haber incurrido en la falta señalada en el artículo 61, inciso a), de esta Ley, podrá solicitar la reconsideración o apelación de la medida adoptada en su contra, formulando su petición ante el Consulado Peruano respectivo, el que canalizará el recurso ante la autoridad competente por el conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores.

En consecuencia, de la normativa acotada no se advierte que el Decreto Legislativo Nº 703 haya previsto un íter procedimental que especifique las garantías mínimas del debido procedimiento de los migrantes en situación irregular. Si bien la norma contó con una disposición remisiva de su regulación al Reglamento de Extranjería, este nunca fue expedido por la autoridad competente, de modo tal que, en la práctica, dicha remisión no surtió efecto alguno. La disposición remisiva se limitó a indicar que:

Artículo 78.- Todas las demás normas legales sobre inmigración y extranjería vigentes, no comprendidas en la presente Ley, serán incorporadas al Reglamento de Extranjería.

22. Este escenario de desregulación también fue advertido por la Defensoría del Pueblo, que, en su oportunidad, recomendó al Poder Ejecutivo actualizar la normativa inmigratoria prevista en la Ley de Extranjería e incluir mecanismos de impugnación de las decisiones que establecen sanciones de salida obligatoria, cancelación de permanencia o de residencia y de expulsión (Informe Defensorial Nº 146 sobre Migraciones y Derechos Humanos. “Supervisión de las políticas de protección de los derechos de los peruanos migrantes”. 2009, pp. 193 y 194).

Posteriormente, dejó constancia de que el Decreto Legislativo Nº 703, pese a su antigüedad, no fue reglamentado, razón por la cual se utilizaba el TUPA de Migraciones (Decreto Supremo Nº 003-2012-IN) y sus directivas internas para regular los trámites, procedimientos y servicios a cargo de la Superintendencia Nacional de Migraciones; por lo que, advertida la importancia de una regulación adecuada de la situación de los migrantes en el país, concluyó que “el Estado debe tomar acciones concretas y en el menor tiempo posible para solucionar el problema de la política migratoria nacional” (Defensoría del Pueblo, Informe de Adjuntía Nº 009-2014-DP/ADHPD. “Tratamiento de las personas extranjeras en el Perú. Casos conocidos por la Defensoría del Pueblo”, 2015, p. 65).

23. Así las cosas, este Tribunal considera que la aplicación de la sanción de salida obligatoria y el correspondiente impedimento de ingreso al país impuestos al recurrente, bajo la vigencia del referido Decreto Legislativo Nº 703, ha vulnerado las garantías formales de su derecho al debido procedimiento, pues como se indicó anteriormente, la normativa migratoria vigente en ese momento no cumplió con identificar un íter procedimental donde se especifique las garantías mínimas que corresponden a los extranjeros que se hallen sujetos a un procedimiento migratorio sancionador. Dicha regulación se circunscribió a la especificación de los supuestos de hecho frente a los cuales correspondía imponer las sanciones establecidas; empero, no identificó como actuaciones exigibles a la autoridad administrativa la comunicación de la resolución sancionadora al interesado, su debida motivación, la posibilidad de impugnación, u otras que avalen que el migrante sancionado pudo tomar conocimiento efectivo del acto administrativo, así como ejercer la defensa que ameritaba tales sanciones.

24. Precisamente en esa línea, el recurrente niega haber tomado conocimiento de la resolución administrativa que cuestiona por intermedio de la autoridad migratoria, y si bien la Superintendencia Nacional de Migraciones alega lo contrario, es decir, haber notificado al demandante, de autos no se advierte constancia alguna de tal notificación en el último domicilio proporcionado por Jesús de Mesquita Oliviera a dicha autoridad, o, en su defecto, de la negativa del recurrente a recibirla o de las gestiones realizadas por la autoridad en ese sentido. Asimismo, en el supuesto específico de la sanción de salida obligatoria, dicha normativa no previó siquiera los mecanismos o medios impugnatorios a través de los cuales el extranjero sancionado podía cuestionar el acto administrativo donde se le impone tal sanción.

Finalmente, la Superintendencia Nacional de Migraciones tampoco precisa, en su contestación, qué actuaciones concretas se dieron con el objeto de cautelar el derecho al debido procedimiento del recurrente luego de sancionarlo, por lo que corresponde estimar la demanda en este extremo.

§4.2. Garantías materiales del debido procedimiento en el marco de un procedimiento migratorio sancionador. La especial trascendencia del derecho a la protección a la familia

25. Los recurrentes cuestionan en este punto que la sanción aplicada a don Jesús de Mesquita Oliviera, la cual dispone su inmediata salida obligatoria del país, así como el impedimento de ingreso al territorio nacional sin precisar límite temporal alguno, resulta lesiva de los principios de unidad familiar e interés superior del niño, pues no ha tomado en cuenta que el extranjero sancionado tiene una hija de nacionalidad peruana menor de edad, de iniciales Y.D.M.L., ni tampoco que contrajo nupcias con doña Sherley Bocangel Farfán el 24 de abril de 2013.

26. En términos generales, el Tribunal Constitucional asume que este tipo de garantías configuran una de las manifestaciones del principio de interdicción de la arbitrariedad que orienta la actuación de la administración pública. En ese sentido, toda decisión administrativa que implique alguna disposición o injerencia en los derechos fundamentales de los administrados deberá ser acorde con ciertos estándares de razonabilidad y proporcionalidad en el marco de la Constitución y las leyes.

27. En el ámbito de los procedimientos migratorios sancionadores, este Tribunal considera que las garantías materiales del debido procedimiento están referidas a que cualquier decisión de salida obligatoria o expulsión de un extranjero en situación irregular debe ser producto de una valoración conjunta y razonada de las circunstancias particulares de cada migrante. Al respecto, la CIDH, en el referido caso Wayne Smith, Hugo Armendáriz y otros vs. Estados Unidos (Informe Nº 8110, del 12 de julio de 2010), esbozó ciertos criterios a tener en cuenta, tales como:

“[L]a edad que tenía el inmigrante no ciudadano cuando emigró al Estado recipiente; el tiempo de residencia en el país recipiente, del inmigrante no ciudadano; los vínculos familiares del no ciudadano en el Estado recipiente; el alcance de las penurias que constituye la deportación del no ciudadano para su familia en el Estado recipiente; las contribuciones sociales del no ciudadano; el alcance de los vínculos del no ciudadano en su país de origen; la capacidad del no ciudadano para hablar los idiomas principales de su país de origen; el carácter y severidad del delito (o delitos) cometido(s) por el no ciudadano; la edad del no ciudadano en el momento que cometió el delito; el periodo transcurrido desde que el no ciudadano tuvo actividad delincuencial; pruebas de la rehabilitación del no ciudadano, con respecto a su actividad criminal; y los esfuerzos realizados por el no ciudadano para obtener la ciudadanía en el Estado recipiente”.

28. Por lo tanto, de forma previa a la imposición de una sanción migratoria, la Superintendencia Nacional de Migraciones o autoridad competente deberá efectuar un análisis específico de la situación personal y familiar que atraviesa cada migrante al momento de definir su condición migratoria (edad, tiempo de permanencia, antecedentes penales, situación laboral, vínculos familiares, etc.). La indiferencia o falta de valoración de tales circunstancias podría llevar, como se alega en este caso, a una indebida aplicación de las sanciones migratorias al margen de las circunstancias particulares del migrante, tales como los vínculos familiares del no ciudadano en el Estado recipiente, o las implicancias que constituye la deportación del no ciudadano para su familia en el Estado recipiente.

Sobre la especial trascendencia del derecho a la protección a la familia

29. En el caso de autos, este Tribunal considera pertinente analizar los derechos y principios alegados por los recurrentes a la luz del derecho de protección a la familia.

30. Este derecho deriva de lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución, según el cual:

“La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad”. Al respecto, el Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 23 que la “familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad”, debiendo ser protegida de las posibles injerencias lesivas del Estado y la sociedad. A nivel regional, este derecho se desprende de lo establecido en el numeral 1 del artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que entiende que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”.

31. Sobre el particular, la Corte IDH, en el caso Fornerón e hija vs. Argentina, donde el denunciante solicitaba que el Estado disponga la interrupción de la guarda y la restitución de su hija biológica de la pareja que la tenía consigo, ha indicado que este derecho “(…) conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar”, de modo tal que considera:

“[C]omo una de las interferencias estatales más graves a aquella que tiene por resultado la división de una familia (...), pues inclusive las separaciones legales del niño de su familia biológica solo proceden si están debidamente justificadas en el interés superior del niño, son excepcionales y, en lo posible, temporales (…)” (Caso Fornerón e hija vs. Argentina. Sentencia de 27 de abril de 2012, párrafo 116).

32. En consecuencia una de las formas más esenciales de cumplir con este mandato constitucional de protección a la familia radica en garantizar la unidad familiar de quienes la integran. Ello en tanto se asume a la familia como el lugar más idóneo para proporcionar a sus miembros, en especial a los niños, una adecuada satisfacción de sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas, debido a que esta es el instituto básico, natural y fundamental de la sociedad, para el desenvolvimiento y bienestar de todos sus miembros. En ese sentido, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño destaca la particular incidencia de la unidad familiar en el desarrollo y formación de los niños, al reconocer que “el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”. Asimismo, en su artículo 9, establece que:

“1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven arados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño (…)”.

A nivel regional, este criterio también es asumido por la Corte IDH, en su Opinión Consultiva 17/2002, del 28 de agosto de 2002, donde dispuso (punto resolutivo 5):

“Que debe preservarse y favorecerse la permanencia del niño en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes para separarlo de su familia, en función del interés superior de aquel. La separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal”.

33. Ahora bien, en la valoración que formulen las entidades públicas o privadas del interés superior del niño que justificaría la separación de sus padres, tutores u otros responsables, resulta de vital importancia que tomen en cuenta la participación del menor y la manifestación de su opinión, en tanto se trata de medidas que involucran sus propios derechos y cuya decisión es relevante para su vida futura. Al respecto, la referida Convención sobre los Derechos del Niño es clara al vincular tanto a instituciones públicas como privadas a la observancia del interés superior del niño, tal y como se advierte de su artículo 3, según el cual:

“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas (…)”.

De esta vinculación a dicho principio, se desprende el reconocimiento del derecho de los menores a expresar su opinión y que esta sea tomada en cuenta al momento de adoptar decisiones que incidan en sus derechos. Así, el artículo 12 establece que:

“1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

Criterio que también ha sido acogido por la Corte IDH, en su Opinión Consultiva 17/2002, del 28 de agosto de 2002, donde entendió que:

“En definitiva, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de este, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso”.

34. En el ámbito específico de los niños cuyos padres tengan la condición de migrantes en situación irregular, es posible identificar dos intereses en conflicto: por un lado, la facultad del Estado de implementar su propia política migratoria para alcanzar fines legítimos que procuren el bienestar general y la vigencia de los derechos humanos, y, por otro, el derecho de la niña o del niño a la protección de la familia y, en particular, al disfrute de la vida de familia con el mantenimiento de la unidad familiar en la mayor medida posible. En consecuencia, corresponde al Estado garantizar un ejercicio legítimo y compatible de ambos bienes jurídicos, a partir de una adecuada y rigurosa ponderación entre la protección de la unidad familiar y los intereses estatales legítimos, por lo que corresponderá determinar, en el contexto de cada caso concreto, que la expulsión de uno o ambos progenitores no conlleve una injerencia abusiva o arbitraria en la vida familiar de la niña o del niño.

35. Para tal efecto, la Corte IDH, en su Opinión Consultiva 21/14, del 19 de agosto de 2014, sobre Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional, destaca como aspectos a evaluar los siguientes:

“(a) la historia inmigratoria, el lapso temporal de la estadía y la extensión de los lazos del progenitor y/o de su familia con el país receptor; (b) la consideración sobre la nacionalidad, guarda y residencia de los hijos de la persona que se pretende expulsar; (c) el alcance de la afectación que genera la ruptura familiar debido a la expulsión, incluyendo las personas con quienes vive la niña o el niño, así como el tiempo que ha permanecido en esta unidad familiar, y (d) el alcance de la perturbación en la vida diaria de la niña o del niño si cambiara su situación familiar debido a una medida de expulsión de una persona a cargo de la niña o del niño, de forma tal de ponderar estrictamente dichas circunstancias a la luz del interés superior de la niña o del niño en relación con el interés público imperativo que se busca proteger” (párrafo 279).

Asimismo, concuerda con la importancia de que los entes administrativos o judiciales encargados de evaluar la separación familiar por expulsión motivada por la condición migratoria de uno o ambos progenitores, realicen un análisis a partir de las circunstancias particulares del caso concreto. El punto resolutivo 13 dispone que:

“Cualquier órgano administrativo o judicial que deba decidir acerca de la separación familiar por expulsión motivada por la condición migratoria de uno o ambos progenitores debe emplear un análisis de ponderación, que contemple las circunstancias particulares del caso concreto y garantice una decisión individual, priorizando en cada caso el interés superior de la niña o del niño. En aquellos supuestos en que la niña o el niño tiene derecho a la nacionalidad del país del cual uno o ambos progenitores pueden ser expulsados, o bien cumple con las condiciones legales para residir permanentemente allí, los Estados no pueden expulsar a uno o ambos progenitores por infracciones migratorias de carácter administrativo, pues se sacrifica de forma irrazonable o desmedida el derecho a la vida familiar de la niña o del niño, en los términos de los párrafos 263 a 282”.

36. Así las cosas, cualquier decisión relativa a la separación del niño respecto de sus padres o de su familia que, a partir del Estado, se adopte a través de sus representantes (funcionarios, autoridades, empleados, etc.), por motivos vinculados con la condición migratoria de uno o ambos progenitores, debe ser excepcional, de carácter temporal, y deberá estar justificada en el interés superior del niño. Una adecuada valoración de este principio deberá tener en cuenta las circunstancias particulares de los padres o familiares del menor en cada caso (historia inmigratoria, lapso temporal de la estadía, la extensión de los lazos del progenitor y/o de su familia con el país receptor, el alcance de la afectación que genera la ruptura familiar debido a la expulsión, entre otros), así como la participación del menor y la manifestación de su opinión, en la medida en que se trata de medidas que involucran sus propios derechos y cuya decisión es relevante para su vida futura.

Ello se condice con la configuración del interés superior del niño como la base o fundamento de la doctrina de la protección integral, la cual constituye una superación de las concepciones paterno-autoritarias, al dejar de considerar al niño y el adolescente como objeto de protección, para asumirlos como sujetos a los que es preciso garantizar la satisfacción integral de sus derechos (STC Exp. Nº 03247-2008-PHC/TC). Este principio orienta la interpretación y entendimiento de los diversos derechos del niño y el adolescente (STC Exp. Nº 01817-2009-PHC/TC).

Análisis del caso concreto

37. Como se indicó supra, en este caso los recurrentes cuestionan la Resolución Directoral Nº 00000065-2013-IN-MIGRACIONES, de fecha 27 de febrero de 2013, que impuso a don Jesús de Mesquita Oliviera la sanción de salida obligatoria del país, así como el impedimento de ingreso al territorio nacional sin precisar límite temporal alguno. Consideran que la aplicación de dicha sanción no tuvo en cuenta que el extranjero sancionado tiene una hija de nacionalidad peruana menor de edad, de iniciales Y.D.M.L., ni que contrajo nupcias con doña Sherley Bocangel Farfán el 24 de abril de 2013.

38. Al respecto, cabe indicar que de los documentos obrantes en autos se aprecia que el demandante es de nacionalidad brasileña (folio 2). Asimismo, que este refiere que se encuentra en el Perú desde el año 2003, con varios ingresos y salidas del país, que realizaba labores comerciales en la zona de frontera con Brasil, y que en el año 2006 inició una relación de convivencia con doña Helen Esther Licas Lanjaine, con quien tuvo una hija de iniciales Y.D.M.L. el 9 de octubre de 2008, hecho que se acredita con el acta de nacimiento de la menor (folio 4). Posteriormente, y conforme al acta de matrimonio de fecha 24 de abril de 2013, contrajo nupcias con doña Shirley Bocangel Farfán el 24 de abril de 2013 (folio 6).

39. De ello se desprende que el demandante tiene una menor hija de ocho años, de nacionalidad peruana, y que, de otro lado, mantiene una relación conyugal con una mujer de nacionalidad peruana, vínculos civiles y familiares que simplemente no fueron tomados en cuenta por la demandada cuando expidió la Resolución Directoral Nº 00000065-2013-IN-MIGRACIONES, que más bien se limitó a la comprobación fáctica del exceso de permanencia del recurrente en el país.

40. Por lo tanto, a juicio de este Tribunal, es evidente que la sanción de salida obligatoria impuesta a don Jesús de Mesquita Oliviera, con el respectivo impedimento de ingreso al país sin definir límite temporal alguno, produciría una distancia irreparable entre la menor de iniciales Y.D.M.L. y su padre, y entre doña Sherley Bocangel Farfán y su esposo. La separación física de los miembros de esta familia constituye una barrera que se opone al carácter excepcional y temporal que debe regir toda medida relativa a la separación del niño respecto de sus padres o de su familia, por lo que no puede, sin más, encontrar sustento en la aplicación literal del artículo 62 del Decreto Legislativo Nº 703, anterior Ley de Migraciones.

41. Asimismo, resulta una medida desproporcionada y lesiva del interés superior de la menor de iniciales Y.D.M.L., pues no toma en cuenta las circunstancias particulares del padre de la menor (Jesús de Mesquita Oliviera), tales como su historia migratoria desde el año 2003, los ingresos y salidas del país que este registra en el país, ni la extensión de los lazos del recurrente y/o de su familia con el país receptor. Tampoco se generaron las condiciones para la participación de la menor y no se tomó en cuenta su opinión sobre el alcance de la afectación que podría generar la ruptura familiar por la salida obligatoria con impedimento de ingreso de su padre.

42. Si bien es cierto que la sanción impuesta al demandante también fue consecuencia de su incumplimiento respecto de las normas sobre extranjería, conforme así lo ha reconocido en su demanda (folio 17); sin embargo, de autos este Tribunal no aprecia que la Superintendencia Nacional de Migraciones haya recabado instrumento documental alguno que acredite la existencia de motivos de interés público que tornen imprescindible la salida obligatoria del recurrente (razones de sanidad, registro de antecedentes penales o policiales por la comisión de actos contra la seguridad del Estado, orden público o defensa nacional, etc.). Tampoco ha tomado en cuenta el interés superior de la menor de iniciales Y.D.M.L. y la posible separación de la familia en la que se está formando.

43. Aun cuando la existencia de estos vínculos familiares no puede configurar per se el derecho del recurrente a una permanencia legal y automática en el país, tampoco resulta constitucionalmente legítimo que la autoridad migratoria haya prescindido, sin más, de su valoración, al momento de evaluar la situación migratoria del demandante, por lo que corresponde estimar la demanda en este extremo.

44. En todo caso, y teniendo en cuenta que la estimación de la presente demanda no concede al recurrente el derecho a una permanencia legal y automática en el país, sino que vincula a la demandada a valorar las condiciones especiales mencionadas con el fin de proteger los principios y derechos constitucionales aludidos (derecho de protección a la familia e interés superior del niño), una vez que el accionante retome los trámites administrativos para regularizar su situación migratoria, corresponderá a la autoridad migratoria recabar la documentación pertinente e idónea sobre los antecedentes y la situación jurídica del recurrente, para posteriormente efectuar una valoración conjunta de tales circunstancias y proceder a definir su situación migratoria.

Estado de cosas inconstitucional y los efectos de la sentencia

45. Sin perjuicio de lo expuesto, y como se indicó supra, el Decreto Legislativo Nº 703, anterior Ley de Extranjería, ha sido derogado por el Decreto Legislativo Nº 1236, publicado en el diario oficial El Peruano el 26 de setiembre de 2015. Sin embargo, de la simple lectura de esta última norma se aprecia que la situación fáctica incompatible con la Constitución referida a la falta de regulación de las garantías formales y materiales que componen en el derecho al debido procedimiento de los extranjeros sujetos a un procedimiento migratorio sancionador persiste, pues aun cuando la actual regulación establecida entre los artículos 81 al 91, es más precisa en la descripción de los supuestos de hecho que justifican la aplicación de las sanciones, e incluso reconoce como principios orientadores a los de unidad familiar e interés superior del niño, entre otros, no llega a identificar un procedimiento específico que dote de garantías previas al migrante en situación irregular frente a la eventual imposición de una sanción administrativa en su contra.

46. Si bien la Primera Disposición Complementaria Final del referido Decreto Legislativo Nº 1236, establece que la norma entrará en vigencia “a los noventa (90) días hábiles de la publicación del Reglamento de la Ley en el diario oficial El Peruano, salvo disposición legal en contrario”, y para tal efecto, mediante Resolución Suprema Nº 015-2016-PCM, de fecha 22 de noviembre de 2015, se creó la Comisión Multisectorial de naturaleza temporal encargada de elaborar el proyecto del Reglamento; este Tribunal advierte que hasta la fecha de la emisión de esta sentencia no existe norma reglamentaria alguna que supere el vacío normativo indicado.

47. En tal perspectiva, y si bien los efectos de la sentencia son, en principio, de carácter inter partes, el Tribunal Constitucional no puede ser ajeno a la situación de hecho cuya incompatibilidad con la Constitución ha quedado en evidencia. Esta omisión en la regulación no solo da cuenta de la indiferencia del Estado frente a la protección jurídica que reconoce la Constitución a los migrantes, sino que resulta lesiva de su derecho al debido procedimiento.

48. En consecuencia, si se toma en cuenta que la situación fáctica del caso de autos es parte de una realidad que atañe no solo a los sujetos intervinientes en este proceso, y que además su proyección aflictiva –derivada en este caso de una omisión– se expande más allá de las partes que actúan en el proceso, este Tribunal considera necesario recurrir a la técnica del estado de cosas inconstitucionales a fin de dotar de efecto expansivo general a las consideraciones realizadas en esta ocasión. Como es sabido, el fundamento de este tipo de decisiones radica en la doble dimensión y efecto que despliegan los derechos fundamentales, en tanto manifestaciones de los atributos que conciernen a cada persona, pero también en cuanto expresiones del sistema de valores y principios que vinculan, desde la Constitución, tanto a los poderes públicos como a la comunidad en su conjunto. Se trata, en buena cuenta, de proveer justicia no solo a quienes se ven forzados a acudir a un proceso judicial para solicitar tutela a los órganos jurisdiccionales, sino también a todas aquellas personas que, estando en las mismas condiciones, sufren las mismas lesiones a sus derechos (STC Exp. Nº 05561-2007-PA/TC, f. j. 35).

49. En tal contexto, corresponde requerir a la Comisión Multisectorial creada mediante Resolución Suprema Nº 015-2016-PCM, para que de forma coordinada con la Superintendencia Nacional de Migraciones y el Poder Ejecutivo, cumpla con expedir el informe técnico que o tenga el proyecto normativo del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1236, para su aprobación final dentro del plazo de tres meses. Dicho reglamento ha de ser acorde con las garantías formales y materiales que implican el derecho al debido procedimiento de los migrantes en situación irregular.

Sobre el pago costos

50. Finalmente, en atención a que se encuentra acreditada la vulneración de los derechos invocados, corresponde ordenar que la parte demandada asuma el pago los costos procesales, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 56 del Código Procesal Constitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda, por haberse acreditado la vulneración del derecho al debido procedimiento y el derecho de protección a la familia.

2. En consecuencia, nula la Resolución Directoral Nº 00000065-2013-INMIGRACIONES, de fecha 27 de febrero de 2013, a efectos que la demandada cumpla con emitir un nuevo acto administrativo donde determine la situación migratoria del demandante de conformidad con lo expuesto en los fundamentos 19, 28, 36 y 44 de esta sentencia.

3. Declarar como un estado de cosas inconstitucional la falta de una norma legal o reglamentaria que regule un procedimiento unificado, claro y específico, donde se precisen las garantías formales y materiales de los migrantes sujetos a un procedimiento migratorio sancionador. En consecuencia, se requiere a la Comisión Multisectorial, creada mediante Resolución Suprema Nº 015-2016-PCM, para que de forma coordinada con la Superintendencia Nacional de Migraciones y el Poder Ejecutivo, cumpla con expedir el informe técnico que contenga el proyecto normativo del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1236, para su aprobación final dentro del plazo de tres meses.

4. Exhortar a la Superintendencia Nacional de Migraciones a que, durante el plazo de aprobación de la norma reglamentaria respectiva, aplique las normas referidas a sanciones migratorias atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, a fin de evitar vulneraciones a otros derechos o bienes de relevancia constitucional.

5. Ordenar que la demandada asuma el pago de los costos procesales a favor de los demandantes, cuya liquidación se hará en ejecución de sentencia.

6. DISPONER la notificación de la presente sentencia a todas las instancias involucradas o referidas en el fallo para los fines pertinentes.

Publíquese y notifíquese.

SS. MIRANDA CANALES; URVIOLA HANI; BLUME FORTINI; RAMOS NÚÑEZ; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

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* Miembro del Centro de Estudios de Derechos Humanos (CEDH) de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres.

El Tribunal Constitucional peruano expidió la STC Exp. Nº 02744-2015-PA/TC, cuya importancia y trascendencia radica en que fue un caso importante para que el Intérprete Supremo de nuestra Constitución diera alcances por demás interesantes acerca de los derechos y libertades de los migrantes y, específicamente, de aquellos en situación de irregularidad en nuestro país.

A grandes rasgos, el Tribunal tuvo que resolver el caso de un migrante brasilero a quien, al haber vencido su permiso de permanencia en el territorio nacional, se le exigía abandonar el país a pesar de que tenía familia (esposa e hija).

La sentencia se ubica en un contexto histórico importante si se tiene en consideración que, según cifras de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), del número total de migrantes en el planeta, actualmente hay aproximadamente unos sesenta y tres millones en América, que representan el 26 % de migrantes a nivel mundial. De estos, nueve millones se encuentran en América Latina y el Caribe¹. Este panorama evidencia que estamos ante un problema de alcance global que concierne a todas las naciones y que no es de fácil resolución puesto que, en este tema se suele tensar, aún más que nunca, la delgada línea entre la seguridad nacional y los derechos de las personas.

La migración, surgida la mayoría de las veces de una necesidad, pone a prueba la capacidad humana de respeto por el otro en diversos contextos. En cierta manera, debilita la idea de “frontera” en sentido estricto (o al menos así debería ser).

Si bien hay que reconocer que se trata, al menos en principio, de un tema de decisión política (me refiero a la política migratoria que adopte el Estado) no se puede perder de vista que también es un asunto de Derechos Humanos y que están en juego, muchas veces, derechos como la libertad personal, integridad, debido proceso, vida o protección familiar. De ahí que la labor que se realice desde la judicatura en torno a este tema resulta también importante y por ello es plausible que el máximo ente jurisdiccional se tome la tarea de delimitar detalladamente que garantías deben prestarse al momento de llevar a cabo un procedimiento migratorio cuyo objetivo es dilucidar es estatus del extranjero en nuestro país.

Así las cosas, la conclusión a la que arriba el Tribunal Constitucional finalmente –y que será explicada posteriormente– es declarar un estado de cosas inconstitucional por la ausencia de una norma legal o reglamentaria que regule el procedimiento unificado, claro y específico, donde se precisen las garantías formales y materiales de los migrantes que se ven inmersos en un procedimiento migratorio sancionador. Como consecuencia de ello, se requirió al Poder Ejecutivo a que, en coordinación con la Superintendencia Nacional de Migraciones, expida el informe técnico que contenga el proyecto normativo del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1236 (Nueva Ley de Migraciones) para su aprobación final en el plazo máximo de tres meses.

Sin embargo, más allá de esta decisión concreta del Tribunal, merece también mencionarse algunas consideraciones que resultan relevantes a fin de comprender de una mejor manera el porqué de lo decidido. Lo cual, en cierta medida, ayudará también a formar cierta idea respecto de que esperar de ahora en más por parte del Estado en cuanto a los derechos y libertades de los migrantes.

I. LOS MIGRANTES IRREGULARES COMO GRUPO EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD

Existen ciertos grupos humanos que, debido a ciertas condiciones particulares sumadas al contexto en el cual se conviven, se convierten en vulnerables. Se trata de grupos de personas que comparten una característica común y dentro de las cuales están, a modo de ejemplo, las personas con discapacidad, las personas LGTBI, los adultos mayores, la niñez, los pueblos indígenas, entre otros.

Por lo general, las constituciones actuales propician una protección especial para dichos grupos vulnerables, sobre todo en cuanto a que no pueden ser objeto de discriminación. La Constitución peruana de 1993 no es la excepción, pues como se aprecia en el artículo 2, inciso 2, de la misma, está proscrita la discriminación por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

Los motivos que señala el referido artículo son conocidos como motivos prohibidos de discriminación o, como refiere el profesor Roberto Saba, serán categorías sospechosas (sospechosas de un trato discriminatorio) y se reconocen por su asociación con el objetivo de proteger a grupos vulnerables o sistemáticamente discriminados. Por ello, serán categorías sospechosas en la medida en que ellas serán utilizadas por el Estado para justificar un trato que perjudique a esos grupos, presumiéndose inconstitucionales y merecedoras de una consideración tan especial como la del escrutinio estricto².

Sin embargo, hay que tener en cuenta que si bien el artículo 2, inciso 2, de nuestra Constitución solo recoge, de manera expresa, siete motivos prohibidos de discriminación, finaliza con el término “o de cualquiera otra índole”, lo que significa que se trata en realidad de una cláusula numerus apertus, y no de una lista taxativa, en virtud de la cual será posible añadir otras condiciones pertenecientes a determinados grupos vulnerables a fin de protegerlos contra todo trato discriminatorio.

En consecuencia, constitucionalmente es admisible considerar a los migrantes como un grupo en situación de vulnerabilidad, más aún si se tiene en consideración que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH o Corte Interamericana) ha resaltado que “la situación regular de una persona en un Estado no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminación, puesto que, dicho principio tiene carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio”³. En consecuencia, cualquier diferencia de trato basada en la nacionalidad o la situación migratoria de una persona constituye una discriminación, a menos que los motivos de dicha diferenciación estén establecidos por ley, persigan un fin legítimo y sean necesarios en las circunstancias concretas además de proporcionarles el fin legítimo que se persigue⁴.

Así las cosas, en la STC Exp. Nº 02744-2015-PA/TC (objeto del presente comentario) el Tribunal Constitucional –entendiendo que los migrantes se ven enfrentados a diversas barreras como las del idioma, costumbre o cultura–, señala que los migrantes en general, y los irregulares en particular, tienen una especial condición de vulnerabilidad⁵. Sin embargo, como lo advierte el propio Tribunal, ello no significa que el Estado se encuentre privado de llevar a cabo la política pública que mejor crea conveniente para salvaguardar, por ejemplo, la seguridad nacional. No obstante, lo importante es que, al tomar las medidas que correspondan, los Estados respeten los derechos de estas personas y garanticen su ejercicio y goce en sus territorios⁶.

Así las cosas, es generalmente aceptable que el Estado otorgue un trato distinto a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados (entre regulares e irregulares) o entre migrantes y nacionales siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechos humanos⁷.

En conclusión, el hecho de que el Tribunal haya decidido sostener que los migrantes son un grupo en situación de vulnerabilidad es un paso importante para el reconocimiento de los derechos de estas personas y, además, le permitió al Tribunal entender por consecuencia dos cosas fundamentales: la primera que la migración irregular no es un delito y, la segunda, que existe un límite infranqueable para el Estado en cuanto a la política que adopte en materia de migraciones que son los derechos humanos de estas personas.

II. GARANTÍAS MÍNIMAS QUE DEBEN SER OBSERVADAS EN LOS PROCEDIMIENTOS MIGRATORIOS: ESPECIAL REFERENCIA AL DERECHO A RECURRIR CON EFECTOS SUSPENSIVOS

Entendiendo que es perfectamente válido que las autoridades estatales intervengan a nivel administrativo la situación irregular de los migrantes, el Tribunal aprovecha la oportunidad para demarcar ciertas garantías mínimas que dichas autoridades deben respetar en el marco del procedimiento sancionador en los casos de migrantes irregulares.

En la lógica de que toda persona tiene derecho a un juicio o procedimiento justo, el Tribunal Constitucional reconoce que se deben observar dos clases de garantías en los procedimientos migratorios. Así, en primer lugar hace referencia a las llamadas “garantías formales” que son, en sentido estricto, las garantías que se dispensan con carácter general en el procedimiento administrativo sancionador clásico. Dentro de estas están las de la debida notificación; defensa; la motivación; el ne bis in idem, entre otras.

En segundo término, el Tribunal señala que también deben garantizarse las “garantías materiales”. Estas, a decir del Supremo Intérprete, suponen una de las “manifestaciones del principio de interdicción de la arbitrariedad que orienta la actuación de la administración pública. En ese sentido, toda decisión administrativa que implique alguna disposición o injerencia en los derechos fundamentales de los administrados deberá ser acorde con ciertos estándares de razonabilidad y proporcionalidad en el marco de la Constitución y las leyes”⁸. Dentro de estas garantías, entiende el Tribunal, es que se encuentra inscrita la de la protección familiar en el sentido de que, la autoridad administrativa que decide el futuro de la situación legal de un migrante, deberá ponderar hasta qué grado su decisión puede afectar la unidad familiar (sobre todo cuando hay niños y niñas de por medio).

Al analizar estas consideraciones esgrimidas por el Tribunal, se debe resaltar lo que refiere en su fundamento 19 al señalar que, en caso de una decisión desfavorable, el migrante tiene el derecho de someter su caso a revisión por parte de una autoridad superior. Pues bien, aun cuando no es un tema medular para la resolución del caso concreto, hubiera sido también interesante que el Tribunal aprovechase el caso para ahondar en el carácter suspensivo que deben tener estos recursos impugnatorios en el caso de los migrantes en situación irregular.

Ello de conformidad con lo que, a nivel supranacional, ha perfilado la Corte IDH al señalar que el Estado debe garantizar el derecho de toda persona a recurrir aquellas decisiones que se adopten en el marco de procesos migratorios⁹. En el caso concreto de los migrantes irregulares sometidos a procedimientos como en el caso de Jesús de Mesquita Oliviera, esto significa que, ante una decisión desfavorable, la persona debe poder someter su caso a revisión ante la autoridad administrativa competente y, eventualmente, ante la autoridad judicial¹⁰. De forma tal, que resulta necesario que el recurso mediante el cual se impugna dicha decisión tenga efectos suspensivos, de manera que, de tratarse de una orden de deportación esta debe suspenderse en tanto no se haya proferido decisión definitiva (administrativa o judicial) de la instancia ante la cual se recurre¹¹.

Ahora bien, en caso de que la decisión fuera adoptada por la autoridad administrativa, la revisión por parte de un juez o tribunal es un requisito fundamental para garantizar un adecuado control y escrutinio de los actos de la administración que afectan los derechos fundamentales¹².

Como se observa, la garantía formal que permite recurrir la decisión de deportación o expulsión en los procesos migratorios, de cierta manera se ve reforzada por el efecto suspensivo que dicha garantía debe tener. Esto pone en tela de juicio aquellas posiciones que señalan que también se estaría garantizando el derecho a recurrir de los migrantes irregulares, si es que se les deporta o expulsa y se les permite recurrir la decisión estando afuera del territorio nacional. Esta solución colisiona de manera directa con los estándares internacionales planteados en razón de la especial situación que estas personas enfrentan.

Por lo tanto, la garantía formal de recurrir la decisión de deportación o expulsión debe interpretarse de conformidad con el efecto suspensivo anteriormente señalado, descartando cualquier otra interpretación que vacíe de contenido dicha garantía.

III. EL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL EN EL CASO JESÚS DE MESQUITA OLIVIERA Y OTROS

El llamado estado de cosas inconstitucional es una técnica recogida en Latinoamérica por la Corte Constitucional de Colombia¹³ mediante la cual se busca extender los efectos de una sentencia a otros sujetos que, no habiendo sido partes del proceso en concreto, se encuentran en igual circunstancia que el demandante. Es decir que, mediante la declaratoria de un estado de cosas inconstitucional en un caso concreto, el juez constitucional puede tratar una problemática cuyos alcances son más amplios en términos de afectados.

Por ello se dice que, “el estado de cosas inconstitucional no hace referencia a un solo caso o a una norma específica, permitiendo allanar el cambio para la búsqueda y satisfacción delos derechos que fueron afectados; todo ello con la finalidad de evitar que otros ciudadanos también tengan que interponer sucesivas demandas que terminen produciendo una mayor congestión de la carga procesal”¹⁴.

En nuestro sistema constitucional, el máximo intérprete de la Constitución suele recurrir de manera esporádica a esta técnica. La primera vez que declaró un estado de cosas inconstitucional fue en el año 2004 mediante la STC Exp. Nº 02579-2003-HD/TC. En aquella oportunidad, el Tribunal consideró que era un estado de cosas inconstitucional el hecho de que el Consejo Nacional de la Magistratura negase acceso a la información sobre el procedimiento de ratificación de jueces y juezas.

Como se observa, el estado de cosas inconstitucional pretende resolver una problemática de alcance general que se manifiesta en acciones u omisiones por parte de la autoridad pública, trascendiendo el interés particular de quien acude a la vía jurisdiccional y, por el contrario, revelan un problema de carácter estructural¹⁵. Como consecuencia de esto, las sentencias que declaran el estado de cosas inconstitucional ordenan la adopción de políticas o programas que benefician a personas que no interpusieron la acción de tutela¹⁶ (amparo, hábeas corpus, hábeas data, etc.).

A nivel regional, quien más se ha abocado al desarrollo de esta técnica ha sido la Corte Constitucional colombiana. Según dicha corte, existen ciertos factores esenciales para definir si existe o no un estado de cosas inconstitucional y considera que son:

1) La vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas¹⁷.

2) La prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos¹⁸.

3) La adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado¹⁹.

4) La no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos²⁰.

5) La existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante²¹.

6) Si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial²².

En el caso que es objeto del presente comentario, el Tribunal declara que se ha configurado un estado de cosas inconstitucional debido a la falta de reglamentación clara y detallada del proceso migratorio sancionador. Esto, a decir del Tribunal, pone en una situación de indefensión no solo al demandante, sino a todos quienes, al igual que él, se encuentran en situación de migración irregular.

En consecuencia, requirió a la Comisión Multisectorial creada mediante Resolución Suprema Nº 015-2016-PCM, para que de forma coordinada con la Superintendencia Nacional de Migraciones y el Poder Ejecutivo, cumpla con expedir el informe técnico que contenga el proyecto normativo del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1236, para su aprobación final dentro del plazo de tres meses²³. Además, precisó que dicha reglamentación deberá hacerse siguiendo los parámetros esgrimidos en la sentencia.

Como se puede observar, el Tribunal Constitucional decidió expandir los efectos de su sentencia que, en principio son inter partes, para hacerlos erga omnes a fin de involucrar al poder público pertinente en la resolución de la problemática migratoria.

CONCLUSIONES

La migración es un reto que la vida social actual impone a las naciones del planeta. Como bien afirma León Valencia, el proceso de integración entre los países de América Latina no es una cuestión fácil. Las diferencias de situación económica y social no son pequeñas por más que se diga que pertenecemos en general al grupo de los países pobres. Lo cierto es que también en la región se presenta un grupo de países de desarrollo medio y otro que está en la cola de la economía mundial. Estas desigualdades tenderán, por un lado, a fomentar la migración hacia los países que tienen unas mejores condiciones de vida y, de otro lado, harán más complejas las negociaciones sobre derechos y garantías sociales y en algún momento alertarán a los países receptores hacia un mayor control²⁴.

Como es de verse, la magnitud del problema hace necesaria una intervención compleja por parte del Estado. No obstante, poco podría hacerse si es que el mismo desatiende sus obligaciones de reglamentación de las normas generando graves perjuicios para las personas, y más aún, a aquellas en situación de vulnerabilidad.

Como anotación final, se debe también mencionar que el 7 de enero del presente año, en el marco de las facultades delegadas, el Poder Ejecutivo promulgó el Decreto Legislativo Nº 1350, de Migraciones. La Segunda Disposición Complementaria Final de este decreto establece el 1 de marzo del presente como fecha límite para la reglamentación de esta nueva ley (fecha en la cual entrarán en vigencia tanto el decreto como su reglamento). Esto cambia el escenario de manera sensible por lo siguiente: el Poder Ejecutivo ya no se ve obligado a reglamentar el anterior decreto puesto que el mismo ha sido derogado por la nueva norma. Sin embargo, desde mi modo de ver, el Estado de cosas inconstitucional persistirá (al margen de que la anterior normativa haya sido derogada) si es que las autoridades no emiten el reglamento respectivo en la fecha dada por el Decreto Legislativo Nº 1350, de Migraciones.

Referencias bibliográficas

- HAKANSSON NIETO, Carlos. “La recepción del estado de cosas inconstitucional y su aplicación por el Tribunal Constitucional peruano”. En: Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional. Tomo 100, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2016.

- SABA, Roberto. “Igualdad, clases y clasificaciones: ¿Qué es lo sospechoso de las categorías sospechosas? En: GARGARELLA, Roberto. Teoría y crítica del Derecho Constitucional. Tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008.

- SEIJAS RENGIFO, Teresa. “La declaración del estado de cosas inconstitucional como técnica para eliminar comportamientos inconstitucionales en la administración pública”. En: Revista de Derecho y Ciencia Política. Vol. 67, Nºs 1 y 2, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2010.

- VALENCIA, León. “La migración irrumpe en la agenda Latinoamericana”. En: Nómadas. Nº 20, Universidad Central de Colombia, Bogotá, 2004.

- VÁSQUEZ ARMAS, Renato. “La técnica de declaración del estado de cosas inconstitucional: fundamentos y análisis de su aplicación por el Tribunal Constitucional peruano”. En: Ius et veritas. Vol. 20, Nº 41, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2010.

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1 ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS. Trends in International Migration 2015. Departamento de Asuntos Económicos y Sociales: División de Población, Doc. 2015/4. Disponible en: <http://www.un.org/en/development/desa/population/migration/publications/populationfacts/docs/MigrationPopFacts20154.pdf>.

2 Cfr. SABA, Roberto. “Igualdad, clases y clasificaciones: ¿Qué es lo sospechoso de las categorías sospechosas? En: GARGARELLA, Roberto. Teoría y crítica del Derecho Constitucional. Tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 699.

3 CORTE IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03, de 17 de setiembre de 2003. Serie A, Nº 18, párr. 118.

4 COMITÉ DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE TODOS LOS TRABAJADORES MIGRATORIOS Y DE SUS FAMILIARES. Observación General N° 2 Sobre los derechos de los trabajadores migratorios en situación irregular y de sus familiares. CMW/C/GC/2, 28 de agosto de 2013, párr. 18.

5 STC Exp. Nº 02744-2015-PA/TC, f. j. 8.

6 Cfr. CORTE IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Ob. cit., párr. 118.

7 Ibídem, párr. 119.

8 STC Exp. Nº 02744-2015-PA/TC, f. j. 26.

9 Cfr. CORTE IDH. Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012. Serie C, Nº 251, párr. 175.

10 Cfr. CORTE IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C, Nº 52, párr. 161.

11 Cfr. TEDH. Caso Čonka contra Bélgica. Sentencia de 5 de febrero de 2002. Aplicación Nº 51564/99, párr. 79; Caso Gebremedhin [Gaberamadhien] contra Francia. Sentencia de 26 de abril de 2007. Aplicación Nº 25389/05, párr. 58; Caso M y otros contra Bulgaria. Sentencia de 26 de julio de 2011. Aplicación Nº 41416/08, párr. 128 y Caso M.A. contra Chipre. Sentencia de 23 de julio de 2013. Aplicación Nº 41872/10, párr. 71.

12 CORTE IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14, de 19 de agosto de 2014. Serie A, Nº 21, párr. 140.

13 Véase: Corte Constitucional de Colombia. SU 559-97.

14 HAKANSSON NIETO, Carlos. “La recepción del estado de cosas inconstitucional y su aplicación por el Tribunal Constitucional peruano”. En: Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional. Tomo 100, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2016, p. 86.

15 Cfr. VÁSQUEZ ARMAS, Renato. “La técnica de declaración del estado de cosas inconstitucional: fundamentos y análisis de su aplicación por el Tribunal Constitucional peruano”. En: Ius et veritas. Vol. 20, Nº 41, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2010, p. 130.

16 SEIJAS RENGIFO, Teresa. “La declaración del estado de cosas inconstitucional como técnica para eliminar comportamientos inconstitucionales en la administración pública”. En: Revista de Derecho y Ciencia Política. Vol. 67, Nºs 1 y 2, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2010, p. 97.

17 Corte Constitucional de Colombia. SU 559-97.

18 Corte Constitucional de Colombia. T-153.

19 Corte Constitucional de Colombia. T-068.

20 Corte Constitucional de Colombia. T-1695.

21 Corte Constitucional de Colombia. T-068.

22 Ídem.

23 STC Exp. Nº 02744-2015-PA/TC, f. j. 49.

24 VALENCIA, León. “La migración irrumpe en la agenda Latinoamericana”. En: Nómadas. Nº 20, Universidad Central de Colombia, Bogotá, 2004, p. 177.