La denominación expresa del tipo “durante la noche” debe entenderse desde una perspectiva cronológico-astronómica y no teleológico-funcional. Por ello, la noche se define como aquel periodo durante el cual una parte del globo terrestre deja de recibir luz solar, por ende, permanece en oscuridad.

Base legal

Código Penal: arts. 180, 186.

FALLO DE REFERENCIA

El delito materia de incriminación se encuentra regulado en el artículo ciento ochenta y ocho como tipo base, con las agravantes previstas en los incisos dos y cuatro del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal vigente al momento de la comisión del hecho delictivo, el mismo que se configura con el apoderamiento por parte del sujeto activo de un bien mueble con animus lucrandi,siendo necesario el empleo de la violencia y amenaza por parte del agente sobre la víctima (vis absoluta, vis corporales y vis compulsiva),destinadas a posibilitar la sustracción del bien, debiendo ser estas actuales e inminentes en el momento de la consumación del evento y garantizar el resultado. Hecho que se agrava cuando se realiza durante la noche y con el concurso de dos o más personas (Expediente Nº 35511-2008).

Palabras Clave

Robo agravado / Robo durante la noche

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N° 3639-2013-ICA

Configuración de la agravante por nocturnidad

Sumilla. Para verificar si la circunstancia agravante de nocturnidad se configura, debe utilizarse de lege data el criterio cronológico.

Lima, treinta y una de julio de dos mil catorce.

VISTOS: el recurso de nulidad planteado por la defensa técnica del sentenciado don César Augusto Fajardo Janampa (folios trescientos sesenta y cinco a trescientos sesenta y nueve); con los recaudos adjuntos.

Interviene como ponente en la decisión el señor Salas Arenas, juez de la Corte Suprema.

1. DECISIÓN CUESTIONADA

La sentencia de dieciséis de septiembre de dos mil trece (folios trescientos cuarenta y tres a trescientos cincuenta y cinco), emitida por la Sala Superior Penal Liquidadora y Penal de Apelaciones de Chincha, de la Corte Superior de Justicia de Ica, que condenó al sentenciado Fajardo Janampa como autor del delito de hurto agravado (por desvinculación de la acusación fiscal), en perjuicio de doña Dora Antonia Mauricio Pachas; y le impusieron cinco años de pena privativa de libertad.

2. SÍNTESIS DE LOS AGRAVIOS

Solicita la reducción de la dimensión de la pena impuesta, de cinco a tres años de privación de libertad, con carácter condicional, en mérito a que:

2.1. Según la acusación los hechos sucedieron a las seis de la tarde y no en la noche, por lo que la desvinculación a hurto agravado por nocturnidad es incorrecta, lo que disminuye el injusto, subsistiendo la agravante por pluralidad: afectándose así el principio de proporcionalidad.

2.2. No se ha considerado la función preventiva, protectora y resocializadora de la pena, dado que no se ha valorado que el encausado se encuentra arrepentido por la comisión de los hechos y que posteriormente no ha delinquido.

2.3. La sentencia adolece de motivación aparente, en cuanto a la determinación de la pena efectiva impuesta, pues debió imponerse una de carácter suspendida.

2.4. En numerosa jurisprudencia sobre hurto agravado, la Sala Penal Suprema ha fijado penas de privación de libertad superior a cuatro años.

3. SINOPSIS FÁCTICA

Se atribuye que el diecinueve de octubre de dos mil nueve, a las dieciocho horas, aproximadamente, cuando la agraviada Mauricio Pachas transitaba entre las calles Ayacucho y Junín, en Chincha Alta, el encausado Fajardo Janampa y otra persona en proceso de identificación aparecieron en una mototaxi: el primero de los nombrados lanzó a la agraviada al suelo y le arrebató su cartera, arrastrándola por la vereda al oponer esta resistencia, la que le causó lesiones en el hombro y brazo.

La agraviada optó por perseguirlos en otra moto para recuperar sus pertenencias. La policía que estaba por las inmediaciones tomó conocimiento de lo sucedido e intervino al encausado en la plaza principal de la ciudad, pese a que opuso resistencia. La agraviada logró recuperar su bolsa que contenía su DNI, cosméticos y la suma de trescientos nuevos soles.

FUNDAMENTOS

PRIMERO: SUSTENTO NORMATIVO

1.1. El artículo ciento ochenta y cinco del Código Penal sanciona como delito de hurto la conducta del que se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra.

1.2. Los incisos dos (nocturnidad) y seis (pluralidad) del primer párrafo, del artículo ciento ochenta y seis del citado Código, según lo regulado en la Ley Nº 29407, agravan el delito de hurto y lo sancionan con pena no menor de tres ni mayor de seis años de privación de libertad.

1.3. El artículo doscientos ochenta y cinco, del Código de Procedimientos Penales, regula el contenido de la sentencia condenatoria, en la que se deben apreciar las declaraciones de los testigos o las otras pruebas en que se funda la culpabilidad, las circunstancias del delito y la pena principal que debe sufrir el reo.

1.4. El artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales, prescribe de modo taxativo las causas de nulidad.

1.5. El Acuerdo Plenario N° 02-2005/CJ-l 16 de treinta de septiembre de dos mil cinco, establece los presupuestos a tomar en cuenta para ameritar la manifestación del agraviado como prueba de cargo suficiente para sustentar una condena.

1.6. Los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del indicado Código, regulan los presupuestos para la determinación de la pena.

SEGUNDO: ANÁLISIS JURÍDICO FÁCTICO

2.1. Según la acusación fiscal (folios noventa y siete a ciento dos), los hechos fueron subsumidos en el delito de robo agravado por nocturnidad y pluralidad. En la sentencia recurrida figura que el sustento de la desvinculación fue la no acreditación de violencia en perjuicio de la agraviada, subsistiendo ambas agravantes, pero en el delito de hurto.

2.2. El encausado cuestionó la configuración de la agravante por nocturnidad al haber sucedido los hechos a las dieciocho horas, tiempo que estima está comprendido dentro del periodo estimado como parte de la tarde y no de la noche.

2.3. La denominación expresa del tipo “durante la noche” debe entenderse desde la perspectiva cronológica-astronómica, y no teleológico-funcional. Por ello, la noche se define como aquel periodo durante el que una parte del globo terrestre deja de recibir luz solar, por ende, permanece en oscuridad.

2.4. Al haberse perpetrado el ilícito aproximadamente a las dieciocho horas, que se produjo al final del segundo periodo del día, es decir, la tarde: cuando el sol se oculta, pero aún permanece, por lo que debe considerarse que no se instaló la noche y al no haber oscuridad por ausencia total del sol, la agravante no se configuró. Por ello, el agravio esgrimido en este caso es razonable.

12.5. Sin embargo, tal consideración no incide en la dimensión de la pena cuestionada, debido a que la conducta del encausado está circunstanciada por haber estado acompañado de otras personas de sexo masculino, para así facilitar la finalidad de sustracción, al mermar o aminorar las defensas de la víctima.

Criterio que, en todo caso, se suma a los factores tomados en cuenta por la Sala Superior Penal, en el acápite sexto de la recurrida, al momento de determinar la pena como la responsabilidad restringida y la carencia de antecedentes penales. Este Supremo Colegiado estima que la privación de su libertad efectiva servirá de oportunidad al encausado para ser sometido a tratamiento, estando vigente su derecho de someterse a los beneficios penitenciarios que le correspondiera con arreglo a ley.

En mérito a lo acotado, este Tribunal Supremo considera que la pena impuesta es proporcional y debe confirmarse.

2.6. Finalmente, cabe señalar que los integrantes de la Sala Superior Penal, al motivar la subsunción de los hechos al tipo penal (por desvinculación), debieron abordar cabalmente lo señalado en el acápite 2.4; por lo que, por única vez, se le insta a cumplir con la función jurisdiccional de garantizador de un proceso justo.

DECISIÓN

Por ello, impartiendo justicia a nombre del pueblo, los integrantes de la Sala Penal Transitoria, ACORDAMOS:

l. Declarar NO HABER NULIDAD en la sentencia de dieciséis de septiembre de dos mil trece (folios trescientos cuarenta y tres a trescientos cincuenta y cinco), emitida por la Sala Superior Penal Liquidadora y Penal de Apelaciones de Chincha, de la Corte Superior de Justicia de Ica, que condenó al sentenciado don César Augusto Fajardo Janampa, como autor del delito de hurto agravado (por desvinculación de la acusación fiscal), en perjuicio de doña Dora Antonia Mauricio Pachas: y le impusieron cinco años de pena privativa de libertad.

Il. LLAMAR la atención, por única vez, a los integrantes de Sala Superior Penal Liquidadora y Penal de Apelaciones de Chincha, de la Corte Superior de Justicia de Ica, por lo esgrimido en el considerando 2.6 Hágase saber y devuélvase.

S.S. SAN MARTÍN CASTRO, PRADO SALDARRIAGA. RODRÍGUEZ TINEO, SALAS ARENAS, PRÍNCIPE TRUJILLO

NUESTRA OPINIÓN

Con ello se descarta la interpretación teleológica-funcional, mediante la cual se debe tomar en consideración no solamente el aspecto cronológico, sino también otros factores que hubiera aprovechado el autor para la comisión del ilícito, tales como la menos protección de los bienes por parte de su titular.

Para fundamentar su decisión, la Corte Suprema tomó en consideración que el delito fue cometido aproximadamente a las “dieciocho horas, que se produjo al final del segundo periodo del día, es decir, la tarde: cuando el sol se oculta, pero aún permanece”. Con este criterio sostuvo que no se pudo configurar la noche, por no haber oscuridad porque el sol no se habría ocultado por completo. En tal sentido, al no haber ausencia total del sol, la agravante no se configuró.

Consideramos que la interpretación es incompleta, pues si bien la noche implica la ausencia de luz solar, este no es el único factor que debe tomarse en consideración, sino que también es necesario analizar otras características de la noche, como lo es la menor afluencia de gente en las calles, a pesar de existencia de luz artificial. Sin embargo, debe considerarse también que se ha tenido que asumir un criterio fijo para establecer la nocturnidad que, si bien puede ser controversial, da una solución práctica para la configuración de la agravante durante la noche.

COMENTARIO

Esta agravante ha sido desarrollada por la doctrina nacional (Rojas Vargas, Salinas Siccha, Peña Cabrera Freyre, entre otros) y también por la Corte Suprema, que ha asumido una posición al respecto, en la que establece que la agravante “durante la noche” debe entenderse como la oscuridad que se genera en una parte del planeta por la falta de luz solar (criterio cronológico). Esto es, así haya luz artificial, igual se sigue considerando que existe oscuridad o ausencia de luz natural. Con ello, la Corte Suprema está dejando claro que asume una interpretación literal respecto a los alcances de la agravante “durante la noche” en el delito de robo, y, por extensión, también aplicable para el delito de hurto agravado (art. 186.1 del CP).

La posición de la Corte Suprema se desprende del Recurso de Nulidad N° 3936-2013-Ica, de 31 de julio de 2014, interpuesto contra la sentencia condenatoria que encuentra responsable a una persona por la comisión del delito de robo agravado con base en una interpretación errónea de la agravante “durante la noche”. La defensa del sentenciado argumentó que los hechos se produjeron en horas de la tarde, aproximadamente a las 18 horas, momentos en que aún había luz solar que iluminaba el lugar de los hechos, por lo que la agravante “durante la noche” no tendría que haberse valorado al momento de imponer la pena.

Para la Corte Suprema, al revisar el caso, señala que la agravante “durante la noche” en el delito de robo debe entenderse desde la perspectiva cronológico-astronómica y no teleológico-funcional (como sí asume cierta parte de la doctrina nacional). Es decir, “durante la noche” debe ser entendido como aquel espacio del día donde la luz solar no ilumina una parte del globo terrestre y que aquella parte del planeta permanece en “oscuridad”. En consecuencia, la Suprema Corte de nuestro país asume una interpretación literal (o gramatical) de la agravante y la equipara sustancialmente al término “oscuridad”.

Sin embargo, no compartimos este razonamiento puesto que no se logra entender el verdadero alcance a la agravante “durante la noche” en el robo, por lo que nos preguntamos: ¿cuál debe ser el criterio a seguir para entender la necesidad de esta agravante?

Asumir un criterio cronológico-astronómico –como el que sostiene la Corte Suprema–, es interpretar la agravante “durante la noche” como aquella condición circunstancial o temporal del delito que se caracteriza por la falta de luz solar en el lugar de los hechos, esto es, hablamos de un supuesto de “oscuridad” generado naturalmente por la ausencia del sol. No es relevante en este supuesto la existencia o no de luz artificial para excluir la agravante del delito. No obstante, sostener una hipótesis como esta es dejar atrás los criterios estacionales que permiten variar la luz del sol en cada mes del año. Esto es, que en verano el sol se oculta más tarde, y, por lo general, en invierno el sol se oculta más temprano. Sin embargo, si sostenemos que el criterio cronológico-astronómico es el más adecuado, podría llevarnos esto al error de asumir la agravante “durante la noche” a hechos cometidos en momentos que si bien aún no existe total oscuridad (v.g. siendo las 17 horas), si existe ausencia de luz solar por efectos de la estación. O, en todo caso, la incoherencia se repetiría si sostenemos que el delito de robo agravado “durante la noche” acontece para cualquier caso a partir de las 16 horas puesto que los hechos se producen en invierno y por tal la oscuridad por ausencia del sol sucede más temprano.

La doctrina nacional no comparte el criterio literal para esta agravante, puesto que considera que “durante la noche” debe ser entendida desde un criterio teleológico-funcional y no simplemente basado en la ausencia de luz solar. El criterio asumido para entender la frase “durante la noche” no parte de la ausencia o escases de iluminación natural (presencia o no del sol), sino desde la finalidad político-criminal que el legislador ha otorgado a esta agravante para incrementar el nivel de injusto por la facilidad con la que se comete el delito y la afectación al patrimonio de la víctima.

De esta manera, así nos encontremos ante una circunstancia donde el sol se oculta temprano, o si demora en anochecer, el criterio será el mismo, la agravante “durante la noche” se debe entender como aquel espacio del día en donde la víctima se encuentra más desprotegida, más indefensa, con menos cuidados sobre sus bienes, es decir, las características de la noche permiten facilitar la comisión del delito y ofrecer un escenario menos riesgoso para el agente (sujeto activo del delito de robo). Por lo tanto, sostener un criterio teleológico-funcional es interpretar y aplicar la norma desde su verdadero sentido y de acuerdo a lo que se busca proteger (el patrimonio), guardando así armonía y necesidad para la conducta ilícita que aprovecha de la noche para su fin delictivo.

Según Rojas Vargas, los fundamentos de la agravante “durante la noche” no solo se explican por la presencia física de tal fenómeno, sino, y sobre todo, por las especiales circunstancias de relajamiento en la protección personal del patrimonio, propiciadas por el natural ritmo biológico de descanso físico y mental de las personas durante la noche; por la facilidad en la comisión del delito y las obvias dificultades en la persecución del delincuente. En consecuencia, “durante la noche” es donde se genera un relajamiento en la protección personal del patrimonio¹.

En tal sentido, si el delito de robo –o el hurto– es cometido durante la noche, no es correcto observar solo el tiempo transcurrido del día o la ausencia de luz solar en el lugar de los hechos (oscuridad), sino que desde una interpretación teleológica encontrar la finalidad de por qué el agente del delito aprovechó de la noche para cometer su ilícito. Por ello, los jueces deben evaluar la finalidad que cumplió la noche en la comisión del delito o para el facilitamiento de su comisión si es que este llegó a consumarse (tentativa).

Esto es, entender esta agravante como aquella circunstancia que genera una mayor peligrosidad en la conducta de la víctima y un mayor riesgo al patrimonio de la víctima, independiente a que haya existido mayor o menor cantidad de iluminación artificial. Si bien este argumento no es asumido por la Corte Suprema, somos de la posición que las tendencias jurisprudenciales cambian con el paso del tiempo y que pronto deberá generarse un cambio de perspectiva respecto a esta agravante en el quehacer práctico de los jueces del país.

Finalmente, consideramos que se agrava el injusto en la medida en que la oscuridad durante la noche reduce la defensa de la víctima e incrementa la posibilidad de cometerse fácilmente el ilícito, esto es, debería asumirse un criterio teleológico para resolver judicialmente este tipo de casos, y que asumir un criterio literal (o cronológico-astronómico) podría encaminarnos a ciertas injusticias y arbitrariedades al momento de imponer una pena.

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(*) Miembro del Estudio Pariona Abogados. Miembro principal del Taller Dogmática Penal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

(1) ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra el patrimonio. Volumen I, Grijley, Lima, 2000, p. 186.