TEMA RELEVANTE

El autor analiza y desarrolla el concepto de arma definido por el Acuerdo Plenario Nº 5-2015-CIJ-116, mediante el cual la Corte Suprema da el sentido interpretativo del término “a mano armada” como agravante del delito de robo en relación con las armas en general y las armas de fuego en particular, señalando dicho concepto que abarca las armas de fuego inoperativas, las armas aparentes, las armas de utilería, los juguetes con forma de arma, las réplicas de arma, así como cualquier elemento que por su similitud con un arma o una de fuego verdadera o funcional no es sencillamente distinguible de las auténticas.

PALABRAS CLAVE

Robo / Robo agravado / Robo a mano armada / Arma

RECIBIDO: 18/07/2016

APROBADO: 12/08/2016

Introducción

El día 21 de junio de 2016 se publicó en el diario oficial El Peruano el IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.

En ese marco, se tomó el Acuerdo Plenario Nº 5-2015/CIJ-116, que aborda como tema: el concepto de arma¹ como componente de la circunstancia agravante “a mano armada” en el delito de robo, estableciéndose como doctrina legal los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 9 al 18 de dicho Acuerdo.

I. El delito de robo a mano armada

El inciso 3 del primer párrafo del artículo 189 del Código Penal realiza la descripción legal del delito de robo agravado, en su modalidad de robo a mano armada:

“Artículo 189.- Robo agravado

La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido:

(...)

3. A mano armada.

(…)”.

1. El arma: clasificación

Conforme a la Real Academia Española, arma es todo instrumento, medio o máquina destinado a atacar o a defenderse. Soler² distingue tres categorías de armas:

a) Arma en sentido estricto es todo instrumento cuya finalidad específica es ser utilizado para agredir o para defender, indistintamente, pudiendo ser de fuego, cortante, etc., como, por ejemplo: un revólver, una ametralladora, un sable, etc.

b) Arma en sentido amplio es todo objeto que solo de manera circunstancial sirve para aumentar el poder ofensivo de una persona; en este sentido se alude, por ejemplo, a un desarmador, un martillo, un palo, etc.

c) Arma aparente es aquella que por su forma y demás características externas simula tener la potencia agresiva de las auténticas, siendo, por tanto, apta para amenazar, pero no idónea para cumplir con el destino natural de las armas en sentido estricto, como, por ejemplo, un arma de fuego deteriorada o la imitación de una metralleta.

El concepto de arma no necesariamente alude al arma de fuego, sino que comprende a aquellos instrumentos capaces de ejercer efecto intimidante sobre la víctima, al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando en esta un sentimiento de miedo³.

“La jurisprudencia ha señalado que un arma es todo instrumento real que incrementa la capacidad de agresión del agente y reduce la capacidad de resistencia de la víctima, por lo que de ninguna manera puede considerarse como robo simple el uso de armas aparentemente inocuas, que, sin embargo, resultaron suficientes para lograr atemorizar a los agraviados”⁴.

Donna, citado por Gálvez Villegas y Delgado Tovar⁵, menciona que también se clasifica a las armas en: propias, que son aquellas específicamente destinadas al ataque o defensa de las personas, como las pistolas, escopetas, espadas, sables, etc.; e impropias, que son los objetos que sin estar destinados al ataque adquieren tal carácter por razón de su empleo como medio de agresión a las personas.

No es necesario que el objeto se asemeje a un arma, es suficiente que cumpla la función de potencializar la capacidad ofensiva del sujeto activo, como es el caso del martillo, una comba, un bisturí, unas tijeras, jeringas, herramientas de punta o filo, etc. Todas estas, igualmente, se encuentran comprendidas como medios típicos, pues potencian la capacidad ofensiva del agente.

Las armas de fuego conforman un subgrupo de armas en sentido técnico, dentro del cual están abarcadas las armas de aire comprimido, pistolas de gas, etc. Las armas de fuego se caracterizan por expulsar hacia adelante un proyectil a través del cañón, siendo típicos representantes el fusil, el revólver y la pistola. Las armas blancas conforman un grupo de armas en sentido técnico donde encontramos al machete, hacha, espada, sable, verduguillo, chaveta, cuchillo, etc. Las armas especiales conforman otro grupo de armas en sentido técnico, donde encontramos a las varas de goma, granadas de mano, bombas molotov, manoplas de acero, puños de acero, gases antioxidantes y lacrimógenos, etc.

El concepto “a mano armada” implica esgrimir o exhibir un arma. El delincuente puede emplearla o solo mostrarla. Pero si el delincuente tiene el arma guardada, ya sea en el bolsillo o en el maletín, de modo que no se percibe o distingue, entonces no se constituye la circunstancia agravante, por cuanto la víctima no fue intimidada por el arma. Por ello, para que se dé la circunstancia agravante “a mano armada” es necesario que el sujeto activo, aparte de llevar el arma consigo, la muestre a la víctima.

Balcázar Quiroz⁶, refiriéndose al concepto “a mano armada”, señala que este no hace alusión a un instrumento fabricado exclusivamente para atacar o defenderse (como el revólver), ni tampoco se limita a aquellos instrumentos que sean aptos para infringir graves lesiones a la víctima (como un destornillador); mano armada significa armarse con el fin de perpetrar un robo y, por tanto, implica hacerse de un instrumento “en la mano”, de forma que el agente muestre el instrumento (impresionando de este modo el sentido de la vista de la víctima) o haga entrar al instrumento en contacto con cualquiera de los demás sentidos (por ejemplo, el tacto) de la víctima con ocasión del robo, ya que lo verdaderamente trascendente para la configuración del agravante es el efecto intimidatorio del instrumento, es decir, la amenaza de un peligro inminente para con la vida, la salud o la integridad física de la persona.

Existen dos posturas respecto a la configuración de la referida agravante. Para una parte de la doctrina, “la sola circunstancia de portar el arma por el agente a la vista de la víctima, al momento de cometer el robo, configura la agravante” (Salinas Siccha⁷). Para otra parte de aquella, “(...)se requiere que el agente utilice de forma efectiva el arma en cuestión, en el caso de producirse el apoderamiento con sustracción; sin usarla pese a contar con ella, será un hurto y no un robo agravado. No basta el hecho de llevar o portar un arma” (Peña Cabrera Freyre⁸).

Otro aspecto a considerar acerca de esta agravante es la relación concursal entre el delito de robo agravado con utilización de arma de fuego y el delito de tenencia ilegal de armas. Al respecto, existen dos posiciones: aquellos que refieren la existencia de un concurso real al considerar que se trataría de dos acciones independientes de distintos tipos penales; y aquellos que consideran que en este caso estamos ante un concurso aparente, en el cual el delito de robo agravado subsume al delito de tenencia ilegal de armas.

La jurisprudencia ha dicho: “El delito contra la seguridad pública, tenencia ilegal de armas, es un delito de peligro abstracto, es decir, basta que el sujeto activo se encuentre en posesión del arma para que el hecho de por sí constituya delito, esto es, no hace falta que se haya producido el resultado”. Agrega que: “a pesar de ello, múltiples ejecutorias han establecido que el delito de robo agravado, con utilización de armas de fuego como instrumento para ejecutarlo, subsume al delito el delito de tenencia ilegal de armas de fuego, por lo que no pueden ser consideradas ambas figuras como delitos independientes”⁹.

II. El arma en el Acuerdo Plenario Nº 5-2015/CIJ-116

En principio, el Acuerdo señala que la tesis adecuada a la protección más cabal es la que considera que el delito de robo tiene la característica de ser pluriofensivo, puesto que afecta esencialmente al patrimonio, pero también a la integridad física o la salud y la libertad, postura con la cual concordamos.

“Así, el empleo de un arma para apoderarse de un bien mueble implica la configuración de una agravante específica cuya consecuencia es el incremento de la punición. Todo delito de robo involucra la afectación simultánea de varios bienes jurídicos (cuanto menos dos) en pos de la sustracción (afectación patrimonial) que ciertamente es el objetivo final del sujeto activo”.

Señala el acuerdo que se configura la circunstancia agravante prevista en el inciso 3) del artículo 189 del Código Penal, cuando la conducta descrita en el artículo 188¹⁰ se lleva a cabo “a mano armada” –mediante la utilización de arma– debe determinarse a que intensidad y a qué clase de amenaza se refiere la fórmula del tipo base cuando señala que el agente debe “amenazar con un peligro inminente para su vida o integridad física”, se entiende del sujeto pasivo.

“En el artículo 188 se alude a una amenaza inminente, de allí que no podrá configurar tal exigencia legal la amenaza de un mal de remota materialización. Tendrá, por tanto, que revestir las calidades de verosimilitud en la materialización y, además, proximidad. Se hallan afuera, por tanto, las advertencias de inferir males de menor connotación y las amenazas absurdas”.

Continua el acuerdo señalando: “Si la descripción normativa ‘mano armada’ se entendiera desde la perspectiva objetiva, ceñida al arma propia (arma auténtica y funcional), la amenaza con arma de utilería o un juguete bélico semejante no sería cierta y, por tanto, al no ser factible con ella la afectación de la vida o integridad física, tampoco habrá inminencia. Así, la postura objetiva respectiva respecto al arma –que exige el aumento de peligro para los bienes jurídicos de la víctima (vida o la integridad personal) como consecuencia del uso de la misma, y no simplemente en la mayor capacidad coactiva o intimidante del autor, como postula la jurisprudencia española en atención a su ordenamiento penal (Conforme STSE 1401/1998, de ocho de febrero de 2000)– no resuelve dogmáticamente el problema y genera paradojas”.

En sí, tal como indica el acuerdo en su fundamento 11, el empleo de arma, reside en el peligro que se tiene a la vida, integridad o la salud del sujeto pasivo o de terceros, el uso del arma supone la posibilidad de daño o peligro concreto, peor aún los efectos psicológicos que la misma ocasiona por la agresión; actualmente, la inseguridad ciudadana que vive el país ocasiona que los delincuentes actúen frente a sus víctimas de manera muy agresiva, con armas de fuego, hay robos de celulares, cualquier negocio está en la mira de los delincuentes, las secuelas que deja el momento vivido en un ataque brutal de los delincuentes patrimoniales es traumatizante.

El significado del “arma” conforme al Acuerdo se reseña en lo siguiente:

- El significado del “arma” es muy amplio, basta para ello que cumpla la finalidad de potenciar la capacidad de ataque o defensa de quien la utiliza, a lo que se agrega el concepto de alevosía en el empleo del arma, se funda en la ventaja derivada de los efectos del temor.

- El agente ejecuta la sustracción amenazando con un elemento que en apariencia es un arma (sea o no de fuego), obra para asegurar el resultado planificado, intentando eludir los riesgos de una reacción defensiva de la persona atacada; se coloca en condición de superioridad ante la indefensión del sujeto pasivo.

- El agente se prepara y cuenta con los efectos del temor de distinta intensidad que generará según la víctima (elemento subjetivo de tendencia distinto al dolo); es claro que no habrá un trauma psíquico en todos los casos, pero el temor al daño se hallará presente siempre. Son expresiones de la alevosía.

Apreciamos que en el acuerdo se utiliza el término alevosía, que es el empleo de medios, modos o formas de ejecución de un hecho que tiende a asegurar el delito, sin riesgo para el autor de acciones que procedan de la defensa que pudiera hacer el sujeto pasivo o un tercero.

La doctrina y la jurisprudencia dominante en España exigen para la aplicación de la alevosía la presencia de un elemento subjetivo: la finalidad de asegurar la ejecución o evitar los riesgos procedentes de la posible defensa de la víctima. El Código Penal español señala como una de las circunstancias agravantes que “hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin el riesgo para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido” (artículo 22 núm.1 del Código Penal Español 1995)¹¹.

El fundamento de la alevosía se encuentra entonces en la idea de aseguramiento de la ejecución, evitando cualquier tipo de riesgo posible derivado de la defensa que realice la víctima¹².

Señala el acuerdo que constituye una expresión de la alevosía grave si se produce el ataque por la espalda, en que el desvalor de la conducta se funda en:

a) La tendencia interna intensificada del agente que para facilitar el delito, procede a traición y sobre seguro (elemento subjetivo distinto del dolo presente en el sujeto activo) revela la perversidad del autor y se pone en evidencia la naturaleza subjetiva de la alevosía.

b) La mayor antijuricidad, por los medios comisivos que el agente emplea, revelándose la mayor gravedad del injusto, la naturaleza objetiva de la alevosía, por el empleo de medios o formas para diluir o minimizar el riesgo para quien delinque.

Se trata de alevosía proditoria, el acechar a través de una actuación preparada para que la víctima no pueda percatarse del ataque hasta el momento del acecho.

Por otro lado en la alevosía sorpresiva, en el que el agente no se oculta, pero no trasluce sus afanes sino hasta el instante mismo de la agresión.

En cualquiera de estas alevosías el agente cuenta los efectos psicológicos, fisiológicos y bioquímicos del temor de la víctima que se presentarán como reacción natural frente al atentado amenazante.

III. El sentido interpretativo del término “a mano armada” como agravante del delito de robo del artículo 189.3 del Código Penal

El Acuerdo Plenario Nº 5-2015/CIJ-116 nos da un nuevo sentido interpretativo amplio del término “a mano armada”, como agravante del delito de robo del artículo 189.3 del Código Penal, la justificación para ello es que “El amenazado con un arma de fuego comúnmente no puede apreciar a priori –salvo se trate de persona especializada y según las circunstancias– su atenticidad, si se encuentra, o no cargada, no es posible entonces negar la idoneidad de esta arma para la consecución de los objetivos del agente. La utilización de un arma (ya sea propia, impropia o de juguete con las características de arma verdadera, réplica u otro sucedáneo) genera, pues, el debilitamiento de las posibilidades de defensa, que es precisamente lo que busca el agente con el empleo de tal elemento vulnerante. (...) con el empleo del arma, el sujeto activo se vale de mecanismo, cierto o simulado, que lo coloca en ventaja al reducir al sujeto pasivo y cuya actitud la víctima no está en aptitud de determinar ni obligada a verificar –busca pues, asegurar la ejecución del robo e impedir la defensa del agraviado, de los que es consciente, e importa un incremento del injusto y una mayor culpabilidad– Allí radica, pues, lo alevoso como fundamento de esta agravante (...) En la Directiva de Órgano DG-PNP N° 04-20-200-DIRLOG/PNP-B de 20 de octubre de 2009 (…); en el apartado “Q” denominado CARTILLA PARA NORMAS EL EMPLEO DE ARMAS DE FUEGO, se describe un modo de actuar que revela diáfanamente la función disuasoria o intimidante del empleo de un arma de fuego de la que legítimamente se valen los efectivos policiales en el establecimiento del orden, utilidad que también aprovechan quienes pretenden cometer o cometen hechos ilícitos, desplegando especial alevosía y con la ventaja consiguientes para lograr su objeto ilícito de orden patrimonial”.

Se sostiene en el acuerdo dado que la Ley de Armas de Fuego, Ley Nº 30299, exige la presencia de distintivos en las armas neumáticas o similares a las de fuego, bajo el principio de realidad, se ha considerado que las pistolas neumáticas o similares de armas de fuego, deben ser objeto de diferenciación para no ser confundidas con las reales. El artículo 12 de la referida Ley establece que “las armas neumáticas o similares a las armas de fuego, deben presentar un signo distintivo como punta roja o naranja para su importación, comercialización y uso, que permita distinguirse claramente de un arma de fuego real y “no se permita la comercialización, porte y uso de las citadas armas que no presenten las características mencionada”.

A fin de diferenciar un arma de fuego real de una aparente se ha establecido la obligación de hacerlas distinguibles como requisito de su comercio, porte y uso; por otro lado, es importante tener presente es indiferente para la víctima en un acto de robo, que el elemento con en el que le amenazan sea un arma funcional o fuera simulada, puesto que esencialmente el grado de semejanza es tal que difícilmente un experto podría reconocer a priori si está empleando una verdadera y apta o una falsa (tanto más si el atacante obra por la espalda o en la oscuridad).

En el fundamento 17 el Acuerdo, se da el sentido interpretativo del término “a mano armada” como agravante del delito de robo en relación con las armas en general y las armas de fuego en particular, señalándose que abarca:

- Las armas de fuego inoperativas.

- Las armas aparentes.

- Las armas de utilería.

- Los juguetes con forma de arma.

- Las réplicas de arma,

- Cualquier elemento que, por su similitud con un arma o una de fuego verdadera o funcional, que no es sencillamente distinguible de las auténticas.

Todas ellas deben producir efectos disuasivos de autodefensa activa en la víctima, ante la alevosía con que obra el agente delictivo.

A veces tenemos casos de robo agravado en la magistratura, en donde la víctima se encuentra muy atemorizada e indefensa, por lo que, en el momento de los hechos, no podrá distinguir si el arma que utilizan los delincuentes es real o de juguete, porque sencillamente el “arma” le produce los mismos efectos disuasivos.

La jurisprudencia penal extranjera ya asumió esta posición; por ejemplo, en Argentina, los jueces condenaron a un sujeto con una pena de 8 años de prisión efectiva porque consideraron que la empleada del comercio asaltada no pudo darse cuenta de que el arma utilizada era falsa por la calidad de la réplica¹³.

En ese mismo país se emitió la Ley 25.882 del año 2004, la cual endureció las penas si el arma utilizada es de fuego, llevando la escala a un mínimo de 6 años y 8 meses y un máximo de 20 años de prisión. Además, fijó las penas de 3 a 10 años “si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo acreditada, o con un arma de utilería”.

Según el Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116, la Corte Suprema ha descartado la posibilidad de interpretar la agravante de “a mano armada” del robo, solamente sobre la base de criterios de veracidad o funcionalidad del arma.

Tales valoraciones sobre la autenticidad y funcionalidad del arma de fuego, en cambio, sí son atendibles y exigibles en el caso de los delitos de tenencia ilegal de armas de fuego (artículo 279 del Código Penal).

NOTAS:

(*) Magíster en Derecho y doctor en Derecho y Ciencia Política por la UNMSM. Juez superior titular de la Corte Superior de Apurímac.

1 El desarrollo de los delitos contra el patrimonio, un análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. PAREDES INFANZÓN, Jelio. Delitos contra el patrimonio. Tercera edición. Gaceta Jurídica, 2016.

2 Sebastían, Soler, citado por BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 4^a edición, San Marcos, Lima, 1998, p. 312.

3 Exp. Nº 2179-1998-Lima. Ejecutoria Suprema.

4 R.N. Nº 5824-97-Huánuco.

5 Eduardo Alberto, Donna, citado por GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y DELGADO TOVAR, Walther Javier. Derecho Penal. Parte Especial. 1ª. Edición, Tomo II. Jurista Editores. Lima, 2011, p. 312.

6 BALCÁZAR QUIROZ, José. “ Robo a mano armada”. En: Robo y hurto. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 83.

7 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Volumen II. Grijley, Lima, 2010.

8 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho penal. Parte especial. Volumen II, Idemsa, Lima, 2010, p. 240 y s.

9 Exp. N° 00735-2005.Cajamarca. En: 70 000 jurisprudencias. Gaceta Jurídica. Lima, 2015.

10 “El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de ocho años”.

11 Diez Repolles y Gracia Martín (1997, p. 99) citados por VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte Especial. Vol. I. Grijley, Lima, 2014, p. 225.

12 Ibídem, p. 227.