El autor del presente artículo examina el sistema de responsabilidad civil en torno a la carga probatoria y a la problemática que surge frente a la relación médico-paciente acerca de sobre quién debería recaer el onus probandi del factor culpa. En ese sentido, postula que debería operar una inversión de la carga de la prueba, en la persona más idónea para aportar las pruebas en un proceso. Así las cosas, se podría evidenciar, a partir de la propuesta del autor, un relajamiento de la regla contenida en el artículo 196 del Código Procesal Civil, acerca de la carga que pesa sobre las partes cuando afirman un hecho durante el desarrollo del proceso.

PALABRAS CLAVE

Responsabilidad civil / Carga probatoria / Culpa / Médico / Paciente

Recibido: 22/06/2016

Aprobado: 09/11/2016

INTRODUCCIÓN

En el proceso civil la iniciativa probatoria recae sobre las partes, por tanto corresponderá a estas aportar los hechos al proceso y probar los puntos controvertidos, esto en virtud del principio de aportación de parte. No obstante, una vez aportados y probados los hechos, resulta indiferente qué parte, demandante o demandado, los haya traído al proceso (principio de adquisición procesal o de comunidad de la prueba)1.

Sin embargo, una vez practicadas las pruebas, puede ocurrir que el juez considere que un hecho afirmado por las partes no ha llegado a ser acreditado. En ese caso, el juzgador no puede dejar de resolver por lo que el ordenamiento jurídico debe de solucionar esta situación estableciendo a quien corresponde soportar las consecuencias negativas de la falta de prueba y, si al juez se le impone el deber de resolver es necesario que, al mismo tiempo, el Derecho le diga cómo ha de solucionar la situación de incertidumbre en que le coloca la falta de prueba sobre un hecho. Aparece así la doctrina de la carga de la prueba, que adquiere su verdadero sentido cuando se la contempla desde el punto de vista del juez y al final del proceso.

En esta lógica, se puede decir que “las reglas en que se resuelve la distribución de la carga de la prueba no tratan, de modo directo, de determinar a priori qué hechos deben ser probados por cada parte (que sería la llamada carga de la prueba en sentido formal, aunque existen algunas reglas en este sentido), sino que pretenden decir al juez qué debe hacer cuando una afirmación de hecho no ha sido probada, esto es, fijan las consecuencias de la falta de prueba de los hechos (carga de la prueba en sentido material)”2. En otras palabras, las reglas sobre distribución de la carga de la prueba, apuntan a establecer cuál de las partes corre el riesgo procesal de que cierto hecho no resulte probado o de que la prueba colectada sea insuficiente, en consecuencia, dichas reglas no determinan quién debe llevar la prueba, sino quien asume el riesgo de que no se produzca3.

Desde antaño se encuentra establecido como un principio invariable o inmutable que corresponde al actor demostrar los hechos constitutivos del derecho reclamado, en tanto que incumbirá al accionado acreditar aquellos otros hechos impeditivos, extintivos o excluyentes. El procesalista Jorge Peyrano sostiene que son dos las razones que explican el principio “quien afirma debe probar”: en primer lugar, la mayor facilidad probatoria con que cuenta quien afirma un hecho positivo respecto de quien alega una negación sustancial. La segunda explicación sustancial radica en que quien alega un hecho en juicio es porque –según el orden normal y corriente de las cosas– ya ha preconstituido prueba de su existencia o al menos tiene la convicción de poder obtenerla sin dificultades4.

No obstante, en ocasiones la prueba de los hechos que invoca el actor para lograr el reconocimiento jurisdiccional de un derecho puede resultar particularmente dificultosa, compleja o difícil de obtener, arriesgando la posibilidad de acceder a una tutela jurisdiccional efectiva, al generar indefensión. En estos supuestos de dificultad probatoria una aplicación rígida, inflexible, pétrea o estática de la carga de la prueba, puede llegar a vulnerar los derechos y garantías de los justiciables que no tienen por qué verse afectados, a pretexto de una lectura tan rigurosamente angosta e inequitativa que, cercene intereses y prerrogativas legítimas pasibles de salvaguarda y tutela efectiva5.

La aludida situación de dificultad probatoria en que se encuentra el actor se evidencia usualmente cuando de actividades técnicas y profesionales se trata, puntualmente en el caso de actos médico-sanitarios, debido a la patente desigualdad existente entre el posible perjudicado (paciente) y el profesional o centro sanitario que abordó su terapia. Tal asimetría resulta notoria, no solo con relación a la proximidad de cada parte a los diferentes medios de prueba sino también a las posibilidades de acceso al conocimiento, que cada uno de ellos tiene, acerca del desarrollo de los hechos y de la valoración técnica o científica de esos hechos, frente a esta situación de dificultad probatoria una aplicación rígida del clásico principio de carga de la prueba, puede llegar a frustrar la finalidad reparadora de la responsabilidad civil6. A tal conclusión también llega Jordano Fraga cuando expone: “Esta no fácil carga probatoria…puede suponer un serio obstáculo para la tutela resarcitoria del paciente lesionado y choca, por tanto, con la especial sensibilidad social hacia los bienes personales –como la vida, la integridad corporal, salud– que la prestación desatenta pone en peligro. Sensibilidad social que, por el contrario, postula una más ágil y expedita actuación de la reparación del paciente lesionado”7.

Es que no se puede negar que comúnmente resulta bastante dificultoso para el paciente demostrar que el médico no actuó conforme a la lex artis, ya que va a encontrar múltiples obstáculos procedentes de diversos campos. Así, tenemos que generalmente el profesional de la salud, por sus mayores conocimientos en cuanto a la materia sobre la que versa el litigio, puede acreditar con más facilidad que su proceder ha sido correcto, en tanto que la parte agraviada por la actuación del médico, encontrará bastante dificultad para probar el actuar indebido del galeno. Esto último obedece a que actualmente el acto médico normalmente se desarrollaba en grandes organizaciones sanitarias, resultando complicada la tarea de proceder a individualizar a la persona directamente responsable del daño causado, máxime cuando no existen más testigos que el profesional médico y el paciente, como suele suceder, por ejemplo, cuando este sufre daños al momento que se encuentra anestesiado al interior de un quirófano; en dicho contexto la exigencia de prueba al paciente respecto de los hechos y circunstancias en que habría ocurrido el suceso dañoso resultaría equivalente a negarle toda chance de éxito, pues resulta evidente que son los médicos participantes del acto quirúrgico quienes están en mejores condiciones que la víctima para ofrecer y producir la prueba respectiva.

Igualmente, la dificultad probatoria del paciente también obedece a la falta de disponibilidad respecto de las fuentes de prueba, debido a que estas se encuentran dentro del ámbito de disposición de los galenos o centros de salud accionados, que peculiarmente no corren con la carga de acreditar el hecho, es decir, en la práctica nada de lo exigido al actor es fácil de conseguir, entre otras cosas porque las pruebas que ha de presentar el paciente se encuentran en un terreno que le es ajeno: el entorno del propio médico.

En este sentido, opina la profesora de la Universidad de Navarra, Leyre Elizari Urtasun, cuando sostiene que usualmente el paciente se encuentra en una situación probatoria desfavorable pues “tiene que probar que el médico ha infringido la lex artis ad hoc, para lo que requiere, primero, saber qué sucedió, con acceso a unas pruebas que no están en su mano (historia clínica, informes, resultados de pruebas, identificación de posibles testigos integrados en la órbita del demandado, compañeros de trabajo...), y segundo, interpretar los hechos y demostrar que el comportamiento del médico no fue correcto conforme al estado de la técnica, para lo que necesita conocimientos científicos de los que carece”8.

La indicada dificultad probatoria en que se encuentra el paciente es también advertida en sede nacional por la Fiscal María Elena Guerra Cerrón, quien concluye que “el paciente demandante está en una posición asimétrica respecto al médico o institución médica, toda vez que no tiene acceso directo a los medios probatorios, y con ello se limita su derecho a la producción de la prueba. Hay que agregar, sin que ello signifique una generalización, que existe peligro potencial que los medios probatorios sean manipulados o, inclusive destruidos, en el lapso que son requeridos por el juez hasta el cumplimiento de su aportación”9.

Ante este contexto no puede seguir pregonándose, a ultranza y para todos los casos una irreflexiva inmovilidad, inflexibilidad o estatismo sumos, los que no se conmueven, conduelen o varían en consideración a la realidad de determinados acontecimientos constitutivos de imposibilidad o de marcada dificultad que, a la postre, en dichas circunstancias, terminarían por cercenar derechos y expectativas legítimas, en contra de una recta y democrática humanización de la justicia y de la aplicación responsable de axiomas como el principio pro damnato o el favor probationem10.

Es por eso que las modernas corrientes doctrinales y jurisprudenciales abogan por la adopción de criterios más flexibles o dinámicos, que en aras de la justicia y equidad, permitan al juzgador –en precisos y puntuales supuestos, muy especialmente cuando aflore la dificultad probatoria–, apoyarse en ellos válida y mesuradamente, por ejemplo, en los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria, en orden a distribuirla equitativamente, consultando el comportamiento de las partes en el litigio, brújula de inconmensurable valía en el proceso judicial11, asimismo, también se tiende a aliviar la carga probatoria del paciente, mediante presunciones de la negligencia profesional, cuando los indicios son muy cualificados, anormales y el daño irrogado al paciente es desproporcionado; los hechos lesivos son tan patentes, que prima facie (Anscheinsbewis: prueba por apariencia, en la jurisprudencia alemana) denotan responsabilidad, pues “según las reglas de la experiencia y el sentido común, se revela inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, de acuerdo con el estado de la ciencia y las circunstancias del tiempo y lugar, o el descuido de su conveniente y temporánea utilización; o se acude al criterio francés de la culpa virtual, que no es otra cosa que la expresión rebus ipsis et facti de una falta de cuidados e impericia12.

I. CRITERIOS QUE FLEXIBILIZAN LA CARGA PROBATORIA DEL PACIENTE

Hemos indicado que en ocasiones demostrar la culpa del agente dañante con arreglo al esquema tradicional podría llegar a convertirse en una verdadera prueba diabólica para la víctima. De ahí que en el Derecho comparado haya tenido lugar el desarrollo de una serie de instrumentos o mecanismos, con el fin de lograr el necesario equilibrio entre ambas partes (principio de igualdad de armas en el proceso), suavizando, aligerando o dulcificando el rigor de las exigencias probatorias antes mencionado, sin que ello implique en forma alguna, hacer recaer sobre los facultativos todas las consecuencias de los procesos patológicos de sus pacientes13.

1. La distribución dinámica de la carga probatoria:

Esta doctrina busca distribuir la carga de la prueba no con base en la posición que se ocupa en el proceso, o a la necesidad de justificar afirmaciones formuladas en abono a la pretensión invocada ni a concesiones teóricas, sino proceder reparando en criterios prácticos y, primordialmente, en función de la posibilidad efectiva de que disponen las partes para acceder a la prueba o, en otras palabras, a la proximidad real que se encuentren en función de las fuentes de prueba.

Con este mecanismo se abandona la rigidez propia del sistema tradicional para hacer recaer la carga de la prueba en el actor o en el demandado, según fueren las circunstancias del caso y la situación procesal de las partes. Por tanto, la carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producir la prueba.

Sostiene Parra Sepúlveda que la distribución dinámica de la carga probatoria debe considerarse como aplicación del principio favor debilis, pro damnato o favor victimae, puesto que si bien no siempre será el médico quien se encuentra en mejores condiciones de probar (ya que hay hechos cuya prueba solo puede y debe aportar el paciente), resulta indudable que el profesional médico y el profano paciente no se encuentran en igualdad de condiciones a la hora de acreditar determinados hechos (como por ejemplo la entrega de información al paciente o la existencia del consentimiento previo a la intervención médica, entre otros), resultando, al menos en teoría, más fácil para el galeno la aportación de ciertas pruebas porque este maneja la información de lo realmente sucedido, sabe lo que hizo y cómo lo hizo, quiénes intervinieron, qué tratamientos y/o aparatos se emplearon14.

La distribución dinámica de la carga probatoria pretende enfatizar en una postura que, abdicando del estatismo probatorio, de esa exacerbada rigidez que entraña la malhadada expresión “siempre” –sobre todo en el campo de la responsabilidad médica, donde genera tanta inequidad y yerros–, según la cual es el paciente-demandante, forzosa e invariablemente, a quien le compete acreditar la culpa galénica y, al médico por su parte, esperar a que ello tenga lugar, sin ninguna actuación a su cargo, se sintonice mejor con la realidad probatoria, con el caso en particular, a fin de no eclipsar legítimos derechos, en especial los del damnificado que, a raíz del acto médico, sufrió daños y perjuicios, circunstancias estas que, sin resquebrajar derechos ajenos, muy especialmente el de defensa, consulte mejor la justicia del casus, esa que, con arreglo a lo acontecido, pueda evitar que se conculquen expectativas serias y razonadas, que de otro modo se sumirían en esa prolija lista de daños sin reparación o restablecimiento, inmersa en el muro de las injusticias”15.

En la actualidad, en la doctrina argentina se ha venido abriendo paso la denominada teoría de la distribución dinámica de la carga de la prueba o de cooperación en materia probatoria, que pone el peso de la prueba sobre la parte que está en mejores condiciones de producirla, esto es, de aportar al juzgador los elementos de convicción, en virtud de que su situación, en principio, es de superioridad técnica con respecto a su contraparte. Igualmente la doctrina colombiana ha desarrollado la teoría de la carga dinámica de la prueba en materia de responsabilidad civil médica, considerando que ambas partes deben contribuir activamente al debate probatorio, pues se ha señalado que de lo que se trata es de obligar a todos los contendientes a aportar todas las pruebas que estén a su alcance para lograr el conocimiento de la verdad real16.

En España la jurisprudencia ha aplicado esta doctrina en el ámbito sanitario, sobre todo, con respecto a la prueba del cumplimiento del deber de informar al paciente, antes de recabar su consentimiento para someterle a un determinado acto médico. En dicho supuesto se atribuye la carga de la prueba de este extremo a los sujetos responsables de proporcionar la información y, en su caso, al propio centro de salud, al entender que es más fácil para estos probar un hecho positivo (haber informado), que para el paciente probar uno negativo (la falta de información)17. Es más, en este país la teoría bajo análisis ha sido incorporada en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo artículo 217.7, relativo a la carga de la prueba establece que “para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada parte en litigio”.

En nuestro ordenamiento jurídico aun cuando el sistema pétreo –basado en una norma de distribución inmutable o estática– constituye regla general, existen sentencias tanto del Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema de la República que contienen una línea jurisprudencial en el sentido de que la carga probatoria no debe ceñirse a un criterio inflexible y, por el contrario, deberá adaptarse a las exigencias de cada caso en concreto, atendiendo a la naturaleza de los hechos alegados o rechazados por las partes, a la facilidad o dificultad de probar, etcétera. Así, el máximo intérprete de la Constitución en la sentencia recaída en el Expediente N° 1776-2007-AA/TC sostuvo:

“Se ha señalado prima facie que la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, según lo presenta el artículo 196 del Código Procesal Civil. Frente a ello, la carga probatoria dinámica significa un apartamiento de los cánones regulares de la distribución de la carga de la prueba cuando esta arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas para el propósito del proceso o procedimiento, por lo que es necesario plantear nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria, haciendo recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva”.

En similar posición, la Corte Suprema de Justicia en el sétimo considerando de la sentencia casatoria N° 5247-2008-Cajamarca indicó:

“En este orden de ideas, habiendo la parte demandada –cónyuge– señalado al contestar la demanda, que no existe prueba que el mutuo adquirido por su cónyuge hubiera o haya sido en beneficio de la sociedad conyugal conformada con Enrique López Ramos, correspondía a dicha parte la carga de la prueba, pues de acuerdo con la teoría dinámica de la prueba, estaba en mejores aptitudes de tenerlas, pues solo a ella, correspondía acreditarlos en el proceso o por lo menos acompañar las evidencias necesarias que permitan apreciar su dicho (...)”.

En sede administrativa el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - Indecopi conoció respecto de la denuncia formulada por los señores Ana Milagros Vidal Cabello, Mónica Rosario Vidal Cabello y Humberto Vidal Cabello, quienes denunciaron ante la Comisión de Protección al Consumidor a la Clínica San Borja, por infracción del Decreto Legislativo 716 - Ley de Protección al Consumidor, señalando que el 17 de abril de 2007, su padre el señor Lorgio Vidal, acudió a la Clínica San Borja a fin de recibir atención de emergencia, luego de sufrir una caída que le produjo una fractura de cadera. Agregando los recurrentes que su padre era un paciente de alto riesgo quirúrgico, pues tenía antecedentes de diabetes mellitus, cardiopatía con dolor precordial, hipertensión arterial e infección urinaria. Los exámenes practicados al señor Lorgio Vidal detectaron que padecía de infección urinaria y una enfermedad obstructiva vesicular, por tal motivo, los médicos tratantes en anestesiología y endocrinología determinaron que no podía ser operado hasta después de haber transcurrido 72 horas, esto es, el 21 de abril de 2007. A pesar de dichas indicaciones, la operación del señor Lorgio Vidal fue adelantada para el 20 de abril de 2007, siendo que en el reporte operatorio no se registró la hora de inicio y finalización de misma. Es el caso que durante la intervención quirúrgica, el paciente presentó bradicardia severa y posteriormente paro cardio respiratorio durante dos minutos, hasta que el cardiólogo acudió a la sala de operaciones e inició las maniobras de reanimación. Debido a la condición médica del señor Lorgio Vidal se requería la elaboración de un adecuado estudio de riesgo anestesiológico, la presencia de un especialista en cardiología en la sala de operaciones y del aprovisionamiento de unidades de sangre para mantener estable la cantidad de hemoglobina del paciente, sin embargo, la Clínica San Borja no adoptó dichas medidas de precaución al omitir su obligación de efectuar la evaluación de riesgo anestesiológico al paciente.

La Clínica San Borja alegó como argumento de defensa, que los denunciantes no acreditaron la falta de un estudio de riesgo anestesiológico. Asimismo, cuestionaron los resultados del informe pericial sosteniendo que si bien no existe un documento específico que haga referencia al estudio de riesgo anestesiológico, en la historia clínica existe evidencia que la tratante especialista evaluó al paciente antes del ingreso a cirugía.

El Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual - Sala de Defensa de la Competencia N° 02, al analizar el tema de la prueba sostuvo lo siguiente:

“26. Atendiendo a lo señalado en los puntos precedentes, la Sala considera que, en el caso objeto de controversia, debe aplicarse la teoría de las cargas probatorias dinámicas, pues resulta claro que la acreditación del defecto constituye una carga de imposible cumplimiento para los denunciantes. Por el contrario, es evidente que el único sujeto de la relación de consumo que se encontraba en la posibilidad de incorporar al expediente material probatorio que permita establecer de manera certera la realización o no de un adecuado estudio de riesgo anestesiológico era la Clínica San Borja, pues era esta la que estaba a cargo de la atención del paciente y tenía acceso a la información respecto del estado en que se encontraba.

27. Con el objeto de probar la existencia de una evaluación de riesgo anestesiológico, la Clínica San Borja hizo referencia a la anotación efectuada por la doctora Manrique el día 19 de abril de 2008, la cual menciona expresamente: “Paciente diabético. Con infección urinaria. Con estos antecedentes no puede entrar en cx. Por lo menos 48 a 72 horas. Es paciente de alto riesgo. Que después del acto quirúrgico se complica”.

28. En opinión de la Sala, dicha anotación no es suficiente para sustentar que se realizó una evaluación anestesiológica del paciente, pues la indicación transcrita solo hace referencia al tiempo de espera recomendado para la operación y una mera referencia a su estado general, sin consignar una evaluación concreta de su riesgo anestesiológico”.

Observamos cómo es en materia de responsabilidad civil médica donde con frecuencia se subraya la utilidad de la teoría de la carga probatoria dinámica, debido a la excesiva dificultad del paciente para acceder a los medios probatorios necesarios para acreditar su pretensión, pues estos se encuentran en un terreno que le es ajeno: el entorno del médico o establecimiento de salud demandado. En ese sentido, Falcón señala que “en los últimos tiempos se ha ido modificando el criterio (...) dando flexibilidad a la carga de la prueba, en función no ya de elementos previos objetivos, sino de determinar sobre quien pesan los esfuerzos de probar en función de las posibilidades que tenga de producir la prueba. El criterio tomó auge en los casos de responsabilidad médica (donde se tiende a desplazar la carga probatoria al profesional y no a la víctima o a sus parientes) (...) Así, el “favor probationis” o la “teoría de las cargas probatorias dinámicas” se inclina por poner la carga de la prueba sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo (...)”18.

Resulta interesante, a nuestros fines, comentar la Casación N° 4056-2010 Arequipa, en la que se analiza el caso de doña Karin Marleni López Benavides quien demandó por inejecución de obligaciones al Centro Universitario de Salud Pedro P. Díaz y al galeno Américo Mayorga Canales, alegando que acudió al indicado centro de salud para ser atendida en su parto, en dicha ocasión se le manifestó que si nuevamente quedaba en estado de gestación tendría un embarazo de alto riesgo, por tanto, el galeno Américo Mayorga Canales le practicó una ligadura de trompas para evitar de manera definitiva quedar embarazada y evadir complicaciones posteriores a su salud; no obstante, resultó en estado de gestación en abril de 2002, suceso que fue traumático tanto para la recurrente como para su cónyuge debido a que contrarió su libre decisión de no procrear más hijos y a la difícil situación económica que atravesaban. Agrega la accionante que luego del periodo de gestación nació su tercera hija Támara Estefani Alvis López, el 23 de enero del 2003, dicho parto se realizó en el Hospital Edmundo Escomel del Seguro Social de Salud, donde se le practicó una segunda ligadura de trompas, evidenciándose que en la anterior operación realizada por el galeno Mayorga Canales la ligadura nunca se realizó o en todo caso, se empleó un procedimiento errado que no logró la esterilización, hecho que conlleva graves perjuicios por la carga extra que debe afrontar por el error cometido por el referido médico.

La sentencia en primera instancia declaró infundada la demanda, argumentando que en abundante literatura especializada no contradicha se concluye que en las intervenciones de ligadura de trompas, existe la posibilidad de que los canales se reconduzcan de modo espontáneo. A su vez, la Sala Superior confirmó la recurrida indicando que con la prueba pericial del médico obstetra Germán Benildo López Chávez se acreditó que es posible la canalización de los conductos, pues esto se produce por la técnica mal empleada o por el fracaso de la esterilización debido a una reconstrucción espontánea como reacción del organismo, “no existiendo evidencia que el médico que practicó la primera intervención haya incurrido en mala praxis dado que el método empleado no es cien por ciento seguro”.

La demandante formuló recurso casatorio, el mismo que fue declarado infundado por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la República, estableciendo que no se encontraba acreditado el alegado cumplimiento defectuoso de la obligación, en la medida en que al practicarse la intervención quirúrgica a la accionante, esta prestó su autorización y fue debidamente informada de la existencia de un riesgo mínimo de falla del método, detalle que inclusive le fue explicado cuatro días antes de realizarse la intervención según lo han constatado las instancias de mérito. Asimismo, sobre la base de la pericia emitida en autos, se establece que, efectivamente, en este tipo de casos hay un margen de error (veinte por mil), y en consecuencia, pudo ocurrir una canalización del conducto en forma natural, lo que posteriormente ocasionó el embarazo de la actora. Sin embargo, el Tribunal Supremo en el caso comentado, omitió considerar que durante el proceso a pesar del requerimiento judicial, el codemandado Centro Universitario de Salud Pedro P. Díaz no cumplió con exhibir el Informe Operatorio e Historia Clínica N° 840614 registrado a nombre de la demandante, aun cuando el juzgador había precisado que dicha conducta procesal se tendría en cuenta al momento de sentenciar.

Conocemos que la historia clínica contiene los datos que permiten hacer un seguimiento de las enfermedades padecidas por el paciente así como los tratamientos médicos o quirúrgicos recibidos en cada atención sanitaria a la que fue sometido, entonces, constituye el documento más importante que se puede aportar en un proceso de responsabilidad médica, pero dado que dicho documento se encuentra en la esfera del médico o establecimiento de salud demandado, son estos quienes tienen mejor acceso a tal medio.

En este sentido, la resistencia a exhibir la historia clínica a pesar del requerimiento efectuado por el juez de primera instancia, evaluado en conjunto con el embarazo de la accionante posterior a la ligaduras de trompas, conlleva a establecer indicios suficientes para apreciar existencia de responsabilidad; máxime cuando con esta conducta se obstaculiza la práctica de una prueba esencial en el proceso judicial y no se coopera de buena fe a facilitar su producción; por tanto, en el caso específico se podía acudir a la distribución dinámica de la carga probatoria, a efectos de atenuar el rigor de la regla que hace recaer la prueba de los hechos constitutivos de la demanda sobre la recurrente, desplazándola, en su lugar hacia la parte demandada.

La no exhibición de la historia clínica por parte del establecimiento médico accionado supone cualquiera de las siguientes posibilidades: que esta nunca se realizó; que se encuentra irregularmente elaborada o que dicho documento se extravió; todos estos supuestos resultan sumamente graves pues “no es imaginable que los médicos no cumplan con el deber de confeccionarla o que tal ausencia o desaparición pueda suceder dadas las medidas de seguridad a que están obligados adoptar los establecimientos de salud o los médicos en lo que concierne a la correcta conservación de tan importante documento médico. Esta grave irregularidad origina una presunción judicial de culpa así como acarrea la inversión de la prueba. En este sentido corresponde al médico probar que actuó con diligencia para liberarse de responsabilidad”19.

Es así que consideramos que en el caso analizado, la ausencia del informe operatorio e historia clínica durante el proceso judicial debió resultar desventajoso para los demandados a quienes les era exigible como colaboración, en la difícil actividad esclarecedora de los hechos de la naturaleza que aquí se trata, sin embargo, las instancias de mérito pasaron por alto la renuencia de los accionados.

En efecto, las decisiones de instancia que desestiman la demanda encuentran su principal fundamento en la pericia gineco-obstetra que emitiera el perito Germán Benildo López Chávez, quien manifestó que a consecuencia que la demandante fue intervenida por segunda vez, resultaba imposible determinar si la canalización de los conductos posteriores a la primera ligadura de trompas, se produjeron por la técnica mal empleada en dicho acto o por una reconstrucción espontánea del organismo. La Corte Suprema no advirtió que la incertidumbre no ha podido desvanecerse precisamente por falta de un elemento determinante como es la historia clínica y esta renuencia nunca puede favorecer al demandado, pues corresponde colegir que su obstinación en ocultar dicho documento es porque contiene información que resulta contraria a sus intereses; además, en procesos semejantes bastaría a los establecimientos de salud ocultar la historia clínica para disminuir el grado de responsabilidad. Es que con el razonamiento de las instancias de mérito se abre las puertas para que en casos posteriores, los establecimientos médicos demandados prefieran asumir las consecuencias por la pérdida de la historia clínica y no por la mala praxis –ya que recaería una prueba diabólica para los accionantes sin la historia clínica– con lo cual se generaría una solución axiológicamente inaceptable. Además, la ausencia de toda colaboración de parte de los demandados privaron al proceso de fundamentales elementos de juicio para determinar la culpa imputada en la demanda, lo que, en definitiva, gravitará en su contra. Se debe tener en cuenta que una conducta pasiva en materia probatoria constituye una violación a elementales principios de buena fe, que no se puede dejar de valorar al momento de fallar20.

En consideración a los argumentos expuestos, creemos que la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema se equivocó al declarar infundado el recurso casación, pues resulta evidente que las instancias de mérito no han realizado un análisis exhaustivo respecto a los extremos precedentemente señalados, situación que importa una afectación al debido proceso; en todo caso, como el Colegiado Supremo consideró que lo solicitado por actora incide en la revaloración de la prueba aportada al proceso, hubiera procedido a declarar nula la sentencia de vista a efectos de que se emita nuevo pronunciamiento conforme a los lineamientos antes citados.

En España, a diferencia con lo sucedido en el caso antes comentado, mediante sentencia de fecha 2 de diciembre de 1996, el Tribunal Supremo analizó la demanda formulada por el cónyuge de una paciente que sufrió una copiosa hemorragia postparto determinante de una anoxia cerebral, que produjo una encefalopatía con graves secuelas. Aquí, el Tribunal Supremo español, utilizando la teoría bajo comentario, llegó a propugnar una inversión de la carga probatoria, motivada principalmente por la obstaculización de la actividad probatoria por parte de los facultativos demandados, hecho que fue resaltado en los siguientes términos:

“El criterio de que en los casos en que se obstaculiza la práctica de la prueba o no se coopera de buena fe por las partes, sean actoras o demandadas, a facilitar su producción, cabe que se atenúe el rigor del principio que hace recaer la prueba de los hechos constitutivos de la demanda sobre el actor, desplazándola, en su lugar, hacia la parte (aunque sea la demandada) que se halle en mejor posición probatoria por su libertad de acceso a los medios de prueba (...) paulatina, pero inexorablemente va abriéndose camino en esta materia de responsabilidad médica la tesis de no hacer recaer exclusivamente sobre la parte perjudicada la carga absoluta de la prueba, a menos que se quiera, en no pocos casos, dejarla prácticamente indefensa por la dificultad de encontrar profesionales médicos que emitan un informe que pueda, en algunos casos, ser negativo para otro profesional de la misma clase. Por ello va reafirmándose el que el deber procesal de probar recae, también, y de manera muy fundamental, sobre los facultativos demandados, que por su propios conocimientos técnicos en la materia litigiosa y por los medios poderosos a su disposición gozan de una posición procesal mucho más ventajosa que la de la propia víctima, ajena al entorno médico y, por ello, con mucha mayor dificultad a la hora de buscar la prueba, en posesión muchas veces sus elementos de los propios médicos o de los centros hospitalarios a lo que, qué duda cabe, aquellos tienen mucho más fácil acceso por su profesión. Ello ocurre en el presente caso, en el que se carece, incluso, de una historia clínica de la paciente, que no solo hace mucho más dificultosa la prueba sino que evidencia, cuando menos, rigurosidad profesional por parte del propio médico y del centro hospitalario demandados”21.

2. La regla res ipsa loquitur (las cosas hablan por sí mismas)

Se indica que la expresión res ipsa loquitur fue empleada por primera vez por Cicerón como argumento probatorio en el discurso forense “en defensa de Milón”, quien al parecer ordenó tender una emboscada a Clodio, jefe del partido popular, en la que este cayó asesinado. A lo largo de la defensa de Milón, Cicerón intentó demostrar que si Milón mató a Clodio fue en legítima defensa, pues las circunstancias, a su juicio, eran elocuentes (Milón iba con ropa que entorpecía la lucha, en carruaje, acompañado de su esposa. Mientras que Clodio iba solo y se había desviado de su trayecto para pasar por dicho lugar, sabiendo que Milón iba a transitar por él para asistir a un festejo). Estos datos revelaban, indican o nos hablan –según Cicerón– de la presencia de una causa de justificación. Sin embargo, esta defensa no tuvo éxito, pues Milón fue condenado al destierro22.

El primer caso en que se utilizó la expresión res ipsa loquitur en el entorno anglosajón fue en un caso inglés resuelto en 1863, en el asunto Byrne v. Boadle, donde un transeúnte demandó al propietario de una tienda por las lesiones sufridas tras caerle un barril de harina desde la ventana de dicho local. El demandante no aportó ninguna prueba directa de la negligencia del propietario o de sus empleados, pero a pesar de ello el caso fue admitido, pues se consideró que un barril no se cae sin la negligencia del encargado de su custodia. En palabras del juez Pollock, “hay ciertos casos de los que se puede decir res ipsa loquitur, y este parece ser uno de ellos”23.

Mariano Alonso Pérez indica que conforme a esta regla, el médico responde porque los hechos son lo suficientemente elocuentes como para no dudar de que los daños los ha causado él. No es tanto una inversión de la carga de la prueba, como una prueba que por sí misma apunta al responsable. Este brocardo es el gran delator de una lex artis incorrecta, negligente, lesiva24.

A su vez, el jurista colombiano Carlos Ignacio Jaramillo refiere que esta regla denota semánticamente que “las cosas hablan por sí solas”, o que “los hechos hablan por sí solos”, esto es que son tan apodícticos, tan ostensibles, tan de bulto, que bien puede de ellos deducirse o desprenderse, a partir de una valoración póstuma, que no pudo el galeno haber obrado con la diligencia profesional debida, de manera que su culpa brotará del hecho o acto médico, en sí mismo considerado, dueño de una elocuencia sin par, o de otra actividad análoga25.

El principio de res ipsa loquitur no es sino una presunción, en virtud de la cual se permite deducir de un hecho probado y evidente la existencia de culpa. Hay veces en que “las cosas hablan por sí mismas”, no hace falta que hable el hombre, existe una circumnstantial evidence, que permite inferir no solo la causalidad, sino también la culpa: cuando se amputa la pierna equivocada, o se opera de fimosis en lugar de amigdalitis, o se olvida una gasa o pinzas en la zona intervenida, o el odontólogo deja caer una pieza dental dentro de la tráquea del paciente, escasa o nula prueba requiere la culpa”26.

El efecto práctico al cual conduce esta regla estriba en superar las dificultades que tradicionalmente acompañan las cuestiones relativas a la prueba de la culpa en materia de responsabilidad civil. A partir de ella el tribunal considera responsable a quien cause un daño en circunstancias que hablan por sí mismas. Se trata de situaciones en las que todo resulta tan claro que el daño no puede ser explicado si no se atribuye un grado de culpa a su autor. La culpa surge cantada de los hechos probados27.

La regla res ipsa loquitur parece especialmente útil en las reclamaciones por negligencia profesional porque permite al demandante, que ignora o tiene un conocimiento insuficiente sobre cómo ocurrió el daño, basarse en el daño mismo y las circunstancias colindantes como prueba de negligencia. Ello impide que el demandado mantenga una posición pasiva en el proceso judicial, coloca al demandado en una posición en la que debe explicar y justificar el método adoptado al realizar una tarea particular.28

El doctor Bullard Gonzáles29 narra el caso Ybarra vs. Spangard, donde se utilizó la regla comentada en materia de responsabilidad civil médica. Indica que al señor Ybarra le diagnosticaron una apendicitis que exigía que fuera operado, por tal razón fue internado en el hospital donde fue dormido con anestesia para efectos de la operación, sin embargo, al despertar luego de la operación el señor Ybarra sintió un intenso dolor en un brazo y en el hombro. El dolor se extendió y la situación se fue agravando, llegando a desarrollarse una parálisis y atrofia de los músculos alrededor del hombro. Los exámenes posteriores determinaron que el señor Ybarra había sufrido una seria lesión como consecuencia de un trauma o herida derivada de una presión aplicada entre su hombro derecho y su cuello.

Agrega el citado autor que, al estilo más propio de “Fuente ovejuna”, ninguno de los intervinientes en la operación y tratamiento de Ybarra desde que fue anestesiado hasta que despertó, dio explicación alguna sobre lo qué había ocurrido. Ello motivó que Ybarra demandara a todos ellos. La defensa de los demandados fue que el señor Ybarra no había presentado ninguna prueba de qué había ocurrido, ni cuál de ellos había causado el problema, ni menos aún qué negligencia había existido. Criticaron, entonces, el intento de Ybarra de tratar de establecer una suerte de responsabilidad “en masa”. Ante tal situación, el demandante invocó la doctrina del res ipsa loquitur, señalando que debía presumirse la negligencia de los demandados, dado que, sin perjuicio de que no podía explicar qué pasó en concreto, era evidente que su lesión solo podía ser consecuencia de la negligencia de ellos.

En estricto, no había forma de probar cuál de todos los intervinientes había causado el daño con su negligencia. Pero, era evidente que entre ellos estaba el o los culpables. El paciente se encontraba sin ninguna posibilidad de probar o entender qué había ocurrido porque había estado inconsciente. Y los únicos que podían aportar pruebas se negaban a hablar. La Corte declaró fundada la demanda. Consideró que era evidente que había existido negligencia a pesar de que no era posible especificar los hechos concretos en la que esta habría consistido. Señaló, además, que la única forma de crear los incentivos para que se dieran explicaciones y rompieran su silencio, era hacer a todos los demandados conjuntamente responsables. Así, ante el silencio de los demandados, los jueces hicieron hablar a las cosas, o más propiamente, a las circunstancias que rodearon la acción dañosa. Y las circunstancias levantaban su dedo acusador en contra de los intervinientes30.

Elizari Urtasun sostiene que la aplicación de esta regla está sujeta a que concurran los siguientes requisitos:

a. Un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino con una conducta negligente de alguien. De lo que se trata es de constatar la mayor probabilidad de que el suceso haya ocurrido por culpa.

b. Que el evento dañoso venga originado por un evento que entre en la esfera de disponibilidad y control del demandado (instrumento, dependientes), aunque no se conozca el modo.

c. Que el daño no sea imputable a un comportamiento culposo de la víctima o de un tercero. En este caso se rompería el nexo causal.

Asimismo, la aplicación de esta regla en los países de Common Law exige la concurrencia de tres requisitos: 1) Un evento dañoso que normalmente no se produce sin la negligencia del demandado y, que, por tanto, es muy probable que la negligencia de este lo haya causado; 2) El control exclusivo por parte del demandado del medio material o personal causante del daño, y, 3) Que la propia víctima no haya contribuido a causar el daño31.

A modo de ejemplo, un caso donde la mala práctica médica resultaba evidente es el ocurrido en el hospital Alberto Sabogal del Callao en enero de 2010, donde el paciente Jorge Villanueva Morales de 86 años, sufrió la amputación de su pierna sana. La negligencia era tan incuestionable que la Defensora del Pueblo, Beatriz Merino, exhortó a las autoridades de Essalud indemnizar de inmediato a Jorge Villanueva Morales, incluso sin llevar el caso a un proceso judicial. Igualmente, el Gerente General de Essalud, Javier Rosas Santillano, pidió disculpas públicas al paciente, y confirmó que los cirujanos responsables fueron separados de la institución antes de la existencia de una sentencia que los encontrara responsables32.

3. La faulte virtuelle (culpa virtual)

La culpa virtual se inició originalmente en Francia en el ámbito de responsabilidad civil derivada de accidentes ocasionados por tráfico automovilístico, pero progresivamente comenzó a ser aplicada a los casos de responsabilidad médica y de los profesionales en general, para aquellos casos en que la prueba de la culpa es una carga muy difícil de sobrellevar para la víctima y, por otro lado, existe un cúmulo de hechos que hacen presumirla33.

En la teoría de la culpa virtual el juez estima la existencia de culpa o negligencia cuando el daño producido no se puede explicar según la experiencia común, si no que se debe acudir a las circunstancias en que ocurrió el daño. Así, la Corte de París en un fallo del 4 de noviembre de 1963, aplicando la idea de la culpa virtual condenó a un médico a responder por los daños ocasionados a un paciente como consecuencia de su caída de la mesa de operaciones, entendiendo que el acontecimiento dañoso “no pudo tener por causa más que una falta de vigilancia del médico, sea porque haya dejado al paciente, no obstante su edad y su estado, instalarse solo en la tabla, sea porque la mesa se haya movido por un defecto de la bisagra que la unía a la base”34.

Dentro de las primeras resoluciones que en el ámbito de la responsabilidad civil médico-sanitaria aplican la doctrina de la culpa virtual, también destacan las siguientes: a) La sentencia de la Corte de Casación francesa del 31 de mayo de 1960, donde se condena a un médico que había seccionado parcialmente el nervio facial de un recién nacido durante una cesárea. Dicho pronunciamiento se funda en la falta de calificación obstétrica del facultativo, pero sobre todo en lo extremadamente inusual del accidente, sin ningún ejemplo en la literatura médica de aquel entonces, cuando no obstante la intervención quirúrgica había sido correctamente prescrita y practicada según las reglas clásicas y b) la sentencia de la Corte de Casación del 28 de junio de 1960, en la que habiéndose establecido que los daños producidos por un tratamiento de rayos derivaban del aflojamiento del cierre de las puertas protectoras del aparato, se dedujo de ello que el daño no pudo producirse sino por la culpa médica, al no haber ajustado debidamente el mecanismo de cierre o al no haberlo controlado35.

Esta regla parece también haber sido acogida en la sentencia del Tribunal Supremo español del 14 de mayo de 2001, cuando al analizar las graves lesiones sufridas por una niña durante su nacimiento, declara en su fundamento de derecho tercero lo siguiente:

“ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala estableciendo con carácter general que en el ejercicio de la medicina no puede exigirse al profesional la misma obligación de obtener un resultado de recuperación del enfermo, porque aquella no es una ciencia de garantía de resultados dado que el riesgo, en un mayor o menor porcentaje según el caso, no suele ser ajeno (...) esto no excluye la presunción de mal uso cuando el resultado producido sea desproporcionado con lo que es usual según las reglas de la experiencia, el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, en cuyo caso la desproporción permite una inversión de la carga de la prueba que, si por norma y al no caber la objetivación de la culpa, corre a cargo del que la alega probar la culpabilidad del médico, en este caso la desmesura del resultado ha de llevar al facultativo a acreditar aquellas circunstancias impensables e insalvables que hayan torcido el buen hacer que ha de suponérsele como norma desde el título profesional que se le ha otorgado previa demostración de conocimientos, de la actualización permanente de estos con asentamiento en la experiencia propia y en el progreso de la ciencia cuya vulneración no puede quedar redimida por la instrucción que del acto se proporcione al paciente, ni por el consentimiento que este preste a su práctica porque ni una ni otra alcanzan a ese no ortodoxo hacer”36.

4. La prueba prima facie (la apariencia de prueba)

Esta regla, que se originó y ha sido acogida fundamentalmente en el Derecho alemán (Anscheinsbeweis), también es conocida a través de la expresión prueba de primera impresión. Se basa en la idea de que en ciertos casos una situación de hecho corresponde conforme a la experiencia a un curso causal típico y determinado. En estos casos basta para probar la culpa que el perjudicado pueda contar hechos que según los principios de la experiencia general hagan muy verosímil la culpa37.

En palabras de Yzquierdo Tolsada, esta regla “significa que una cierta situación de hecho corresponde, conforme a la experiencia, a un curso causal típico y determinado. Entonces puede considerarse que la causa fijada ha producido cierto resultado y que la alegación puede tenerse por probada. Corresponde este concepto a la apreciación de la prueba, y no significa una inversión de la carga de probar sino una mera forma de facilitar la prueba. No se trata así de que el juez pueda sustituir un hecho probado por una mera verosimilitud, sino de que se le permite deducir a través de un dato probado (el resultado sobrevenido) otro que se investiga y que, no en el caso concreto, sino la experiencia de la vida, se ha encargado ya de probar para la generalidad de los sucesos similares. Por lo mismo podrá el demandado desvirtuar la prueba prima facie probando que en el caso concreto las cosas no ocurrieron como suele ser normal”38.

Dentro de los orígenes de esta doctrina, cabe citar la resolución del Tribunal Constitucional alemán, de fecha 25 de julio de 1979 que, conociendo la demanda de un paciente que, a raíz de una intervención para extirparle un tumor benigno en el cuello, sufre una serie de daños irreversibles, y atendiendo al principio constitucional de “igualdad de armas en el proceso”, el alto tribunal, aprobando expresamente el desarrollo de las facilitaciones de prueba y matizando el principio general de distribución probatoria, exige que en cada caso en concreto se determinen cuidadosamente las normas decisivas sobre la carga de la prueba para ponderar hasta dónde se le puede exigir al demandante la aportación de las mismas. Considera así, el referido tribunal, que solo a través de este mecanismo, en procesos particularmente sensibles como pueden ser los de responsabilidad civil médica, en donde existe una manifiesta asimetría de información de las partes, el derecho constitucional a un proceso justo y la igualad de armas pueden ser satisfechos39.

Actualmente, en materia de responsabilidad civil de los médicos se conocen en Alemania los siguientes casos donde resulta de aplicación la prueba prima facie: si después de una operación fueron extraídas de la herida por otro médico restos de apósito y se prueba que en el intermedio no trató al lesionado ningún otro médico, debe admitirse que el operador dejó al intervenir dichos restos en la herida; si después de la operación se deja en el vientre del paciente una pinza, la primera impresión demuestra la culpa del cirujano40.

La finalidad de los mecanismos estudiados es la misma: presumir la culpa e inclusive el nexo causal a través de la evidencia (res ipsa loquitur), de la anormalidad del resultado (culpa virtual) o de máximas de experiencia (prueba prima facie) que, en el fondo encierran la misma idea de que según las reglas de la lógica, o de la experiencia humana, la conducta del médico tuvo que ser negligente para causar ese resultado. Pueden calificarse por ello como instrumentos que pretenden facilitar la prueba del paciente41.

II. ¿RESULTAN DE UTILIDAD EN EL PERÚ LAS HERRAMIENTAS QUE FLEXIBILIZAN LA CARGA PROBATORIA DEL PACIENTE?

Una de las cuestiones que afectan de manera directa el régimen probatorio en responsabilidad civil médica es la vinculada al encuadramiento de la actuación del profesional médico en el ámbito de la responsabilidad civil contractual o extracontractual.

En el ámbito contractual el artículo 1329 del Código Civil establece que se presume que la inejecución de la obligación o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso obedece a culpa leve del deudor, esta presunción se debe a una razón elemental: si alguien debe saber por qué no se cumplió o por qué el cumplimiento es parcial, tardío o defectuoso, es el deudor. Nadie más que el deudor conoce el motivo por el cual no se cumplió la obligación, amén de que la experiencia de la vida enseña que por lo común se incumple por culpa del deudor. Como el caso fortuito o la fuerza mayor no son cosa de todos los días es lógico que se impute culpa al deudor, siendo él quien debe desvirtuarla42.

Para Bullard el principio recogido en la presunción de culpa leve del artículo 1329 tiene vinculación con los principios de colaboración y solidaridad. Quien desarrolla una actividad y controla la misma está en mejor aptitud para demostrar cómo se llevó a cabo esta y a qué estándares se ajustó. Por tanto, le es más fácil al deudor poder acreditar cómo se desarrolló su conducta y a qué estándares se ajustó, que al acreedor demostrar cómo se desarrolló la conducta de la otra parte. Para crear incentivos de que el deudor acredite cómo se comportó en el cumplimiento de su obligación, se le impone una presunción de culpa leve, que le atribuye responsabilidad si es que se queda inactivo y no produce prueba alguna en la confianza que la otra parte no podrá demostrar si hubo o no culpa. En ese sentido la ley impone a quien inejecuta una obligación la carga de demostrar que no tuvo la culpa.

En este sentido, basta al acreedor (paciente) afirmar el actuar culpable del deudor (médico), para estar liberado de la carga de probar su afirmación, porque la culpa leve de este se presume según lo indicado por el artículo 1329 del Código Civil y, si el que afirma disfruta a su favor de una presunción legal, no debe probar. Consecuentemente, es al deudor a quien le corresponderá acreditar que obró con la diligencia ordinaria requerida o que la inejecución de la obligación se debe al caso fortuito, fuerza mayor, al hecho de tercero o a causa imputable a la propia víctima.

Contrariamente, el incumplimiento de la obligación por dolo o culpa inexcusable deberá ser demostrado por el acreedor perjudicado, es decir, en el caso que nos ocupa será el paciente agraviado quien deberá demostrar en el correspondiente proceso judicial, que el daño sufrido ha sido consecuencia de un actuar doloso o culposo (inexcusable) del profesional de la salud conforme lo exige el artículo 1330 del Código Civil en cuanto estipula que “la prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”, dicha regla se reafirma en el artículo 196 del Código Procesal Civil que dispone: “salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando hechos nuevos”.

En este último supuesto, si la víctima no pudiera probar que el daño sufrido fue como consecuencia del actuar doloso o culposo (inexcusable) del profesional de la salud, la institución sanitaria o el galeno no serían responsables, toda vez que se podría alegar que el profesional actuó con la máxima diligencia ordinaria requerida y pese a ello se produjo el daño al sujeto, afirmación que tiene respaldo en el artículo 1314 del Código Civil que estipula: “Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso” e igualmente el artículo 1317 del Código Civil que establece: “El deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación”. Es que en el ámbito de la práctica médica, los casos en que no se puede responsabilizar al profesional de la salud por el daño ocurrido al paciente pueden ser infinitos, cuando, por ejemplo, el daño que sufre el paciente ocurrió como consecuencia de las denominadas “complicaciones médicas” que no obedecen a un ilícito del médico como lo constituiría la culpa43.

Ahora, en el ámbito extracontractual, debe advertirse en primer lugar que –a diferencia de lo que sucede con la responsabilidad contractual–, no existen matices o grados de culpa. La razón fundamental de esta ausencia de distinciones estriba en que la responsabilidad extracontractual tiene como propósito regresar a la víctima al estado indemne, reparar el daño que le ha sido causado. Por consiguiente, toda reparación debe constituir una retitutio in integrum, es decir, debe medirse por la naturaleza del daño y no por la naturaleza de la infracción. Los grados de culpa son relevantes cuando lo que se pretende es sancionar al culpable: en tal caso, sería injusto sancionar por igual a quienes tienen culpas de diferente grado. Pero cuando se trata de restituir a una persona a la condición que había tenido antes de ser la víctima de la culpa de otro, todo lo que cuenta es la magnitud del daño a efectos de determinar el monto de la reparación44.

En sede extracontractual el artículo 1969 del Código Civil establece que aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo, agregando que el descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor. Así, al accionante le basta con probar la lesión experimentada para trasladar de forma automática al facultativo la prueba de que no actuó culposa o negligentemente en tal caso.

Conforme a las reglas expuestas, considero que las herramientas de aligeración de la carga probatoria en nuestro país básicamente resultarían de utilidad en el ámbito de la responsabilidad civil contractual, cuando el actor-paciente impute inejecución del demandado-galeno en virtud de un actuar culposo (inexcusable) o doloso. Es que en este ámbito al no admitirse una inversión de la carga probatoria ni presunción de culpabilidad del médico-deudor, necesariamente deberán aplicarse las normas generales –196 del CPC– que entregan al accionante la carga de probar sus alegaciones; por tanto, muchas veces resulta importante recurrir a los alivios probatorios antes comentados, que facilitan la acreditación de la culpa inexcusable del responsable.

NOTAS:

* Fiscal provincial titular de la Segunda Fiscalía de Familia de Chiclayo. Magíster en Derecho Civil y Comercial. Egresado del Doctorado en Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Piura. Cursa Maestría de Derechos Humanos en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

1 ELIZARI URTASUN, Leyre. El daño desproporcionado en la responsabilidad de los médicos y los centros sanitarios. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 56.

2 MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. 4ª edición, Thomson Reuters, diciembre de 2005, pp. 112-113.

3 PEYRANO, Jorge W. Problemas y soluciones procesales. Editorial Juris, Rosario, 2008, p. 335. En el mismo sentido, el procesalista Guasp establece que la carga de la prueba es una instrucción para el juez sobre el contenido del fallo que debe dictar cuando no tiene certeza sobre la veracidad de una afirmación de hecho que se emitió en el transcurso del proceso. Así, la sentencia deberá dictarse inapelablemente en contra de la parte sobre la que recae la carga de la prueba respecto de los hechos no probados o no suficientemente aclarados durante el proceso (GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I, Civitas, Madrid, 1968, p. 326.

4 PEYRANO, Jorge W. Ob. cit., pp. 348-351.

5 JARAMILLO, Carlos Ignacio. Responsabilidad civil médica. La relación médico-paciente. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2011, p. 185.

6 LLAMAS POMBO, Eugenio. “Prueba de la culpa médica en el Derecho español”. En: Responsabilidad civil. Derecho de daños. Tomo V, Grijley, Lima, 2006, pp. 176 y 177.

7 JORDANO FRAGA, Francisco. “Aspectos problemáticos de la responsabilidad contractual del médico”. En: Revista general de legislación y jurisprudencia, N° XC, 1985, p. 75.

8 ELIZARI URTASUN, Leyre. Ob. cit., p. 60. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo español en la Sentencia de 29 de noviembre de 2002, donde destaca: “El deber procesal recae también sobre los facultativos demandados, que por su propios conocimientos técnicos en la materia litigiosa y por los medios poderosos a su disposición goza de una posición procesal mucho más ventajosa que de la propia víctima, ajena al entorno médico y, por ello, con mucha mayor dificultad a la hora de buscar la prueba, en posesión muchas veces sus elementos de los propios médicos o de los centros hospitalarios a los que, qué duda cabe, aquellos tienen mucho más fácil acceso por su profesión” (FACHAL NOGUER, Nuria. “Las reglas de la carga de la prueba en la responsabilidad civil médica. Cuestiones complejas”. En: ABEL LLUCH, Xavier y PICÓ I JUNOY, Joan (Dir.). Objeto y carga de la prueba civil. Bosch, Barcelona, 2007, p. 211).

9 GUERRA CERRÓN, María Elena. “La prueba en los procesos de indemnización por responsabilidad médica”. En: La prueba en el proceso civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 140.

10 JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. cit., pp. 209 y 210.

11 Ibídem, p. 186.

12 ALONSO PÉREZ, Mariano. “La relación médico-paciente, presupuesto de responsabilidad civil (en torno a la lex artis)”. En: Responsa iusperitorum digesta. Volumen II, Ediciones Universidad de Salamanca, enero de 2001, p. 69.

13 GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad civil médica. 4ª edición, Thomson Reuters, marzo de 2014, p. 129.

14 PARRA SEPÚLVEDA, Darío. La responsabilidad civil del médico en la medicina curativa. Tesis Doctoral. Universidad Carlos III de Madrid, p. 217, disponible en: <e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/.../dario_parra_tesis.pdf?...1>.

15 JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. cit., p. 229.

16 GALÁN CORTÉS, Julio César. Ob. cit., pp. 176 y 177.

17 GARCÍA GARNICA, María del Carmen. Ob. cit., p. 80.

18 FALCÓN, Enrique. Tratado de la prueba. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003, p.1056.

19 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. La responsabilidad civil médica y el consentimiento informado. Motivensa, Lima, 2011, p. 665.

20 GALÁN CORTÉS, Julio César. Ob. cit., p. 185.

21 Sentencia citada por PARRA SEPÚLVEDA, Darío. Ob. cit., p. 235.

22 GALÁN CORTÉS, Julio César. Ob. cit., p. 260.

23 ESPINOZA ESPINOZA, Ob. cit., p. 153.

24 ALONSO PÉREZ, Mariano. Ob. cit., p. 39.

25 JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. cit., p. 215.

26 LLAMAS POMBO, Eugenio. Ob. cit., p.181.

27 AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis. “La prueba difícil: culpa médica”. En: Libro homenaje a Jorge Avendaño Valdez. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2004, p. 902.

28 NAVARRO MICHEL, Mónica. Sobre la aplicación de la regla res ipsa loquitur en el ámbito sanitario. Disponible en formato pdf, en: <https://www.boe.es/.../abrir_pdf.php?...Sobre_la_aplicación_de_la_regla...>.

29 BULLARD GONZÁLES, Alfredo. “Cuando las cosas hablan: el res ipsa loquitur y la carga de la prueba en la responsabilidad civil”, en: Libro de ponencias del V Congreso Nacional de Derecho Civil. Instituto Peruano de Derecho Civil, Lima, 2010, pp. 61 y 62.

30 Ídem.

31 GALÁN CORTÉS, Julio César. Ob. cit., p. 263.

32 Fuente: RPP noticias, disponible en < http://rpp.pe/vida-y-estilo/salud/defensoria-essalud-debe-indemnizar-a-anciano-que-sufrio-amputacion-noticia-238032>

33 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. “El problema de la culpa presunta contractual y las obligaciones de medio y obligaciones de resultado: sus implicancias para la responsabilidad médica”. En: Responsabilidad médica. Iñigo De La Maza (compilador), Cuadernos de análisis jurídico, colección de derecho privado IV. Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2010, p. 29.

34 IZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Ob. cit., pp. 408 y 409.

35 GESUALDI, Dora Mariana. “La prueba de la culpa en la responsabilidad profesional”. En: Las responsabilidades profesionales. Libro homenaje al Dr. Luis O. Andorno. Editora Platense, La Plata, 1992, p. 251.

36 Sentencia citada por SILLERO CROVETTO, Blanca. “La responsabilidad civil médico-sanitaria”. En: CAMAS JIMENA, Manuel (Coordinador). Responsabilidad médica. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 206.

37 DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. . Ob. cit., p. 28.

38 IZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Ob. cit., p. 405.

39 PARRA SEPÚLVEDA, Darío. La responsabilidad civil del médico en la medicina curativa. Tesis Doctoral. Universidad Carlos III de Madrid, p. 217, disponible en: <e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/.../dario_parra_tesis.pdf?...1 >.

40 Santos Briz citado por IZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Ob. cit., p. 406.

41 ELIZARI URTASUN, Leyre. Ob. cit., p. 84.

42 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “Artículo 1329. Presunción de culpa leve”, en: Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual. Comentarios a las normas del Código Civil. Tomo I, Carlos Alberto Soto Coaguila (Director) Instituto Pacífico, Lima, 2015, pp. 324-325.

43 CÓRDOVA LÓPEZ, Ocner. “La carga probatoria del daño en la responsabilidad civil de las instituciones sanitarias”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 148, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2011, p. 120.

44 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “Artículo 1969. Indemnización por daño moroso y culposo”. En: Soto Coaguila, Carlos Alberto (Director). Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual. Comentarios a las normas del Código Civil. Tomo I, Instituto Pacífico, Lima, 2015, pp. 324 y 325.