Como el matrimonio se contrae con el firme propósito de llevar vida conjunta, proyectándose con base en dos personas, el decaimiento matrimonial por sí mismo causa un daño en la personalidad del cónyuge, más si llegaron a procrear un hijo; por lo que la responsabilidad cae en el cónyuge que decidió unilateralmente salir de la casa conyugal, relación que ha estado acompañada de omisiones por parte del demandado, quien se dedica al ejercicio de su profesión como médico, contando con ingresos propios suficientes que permiten sufragar sus gastos y necesidades, por lo que en aplicación de lo dispuesto por la Corte Suprema en el III Pleno Casatorio, se concluye que la demandante es la cónyuge más perjudicada con la separación de hecho, debiendo otorgársele una indemnización de S/ 10 000.00.

BASE LEGAL

Constitución Política: art. 139 inc. 6.

Código Civil: arts. 24, 333 inc. 12, 318 inc. 3, 335, 345-A, 348, 349, 350 y 353.

Código Procesal Civil: arts. 196, 197, 412 y 461.

FALLO DE REFERENCIA

“A fin de restablecer el equilibrio económico resultante de la ruptura matrimonial, deberá fijarse un monto indemnizatorio acorde con el perjuicio que la separación y el divorcio en sí ocasiona a la reconviniente, que incluyen el daño personal y el daño moral. Asimismo, que la demandante percibe un ingreso como ayudante de costura, pero no se trata de un trabajo fijo ni estable; siendo así, este Supremo Tribunal fija con criterio de conciencia la suma cinco mil nuevos soles el monto por concepto de indemnización que deberá percibir la reconviniente por los perjuicios ocasionados a consecuencia del daño personal infringido, y que incluye el daño moral” (Cas. Nº 5060-2011-Huaura).

PALABRAS CLAVE

Divorcio por separación de hecho / Indemnización a la cónyuge perjudicada del divorcio por separación de hecho / Alimentos para la cónyuge perjudicada

3er JUZGADO DE FAMILIA DE CUSCO - S.exmeson Urb. La Florida C-14

Expediente : Nº 00001-2014-0-1001-JR-FC-03

Materia : Divorcio por causal

Juez : Edwin Romel Bejar Rojas

Especialista : Joselin Pezo Huallpa

Apoderada : 3a Fiscalía de Familia

Demandado : Arteaga Mujica, Marco Jhamil

Demandante : Céspedes Del Carpio, Elizabeth

SENTENCIA

Resolución Nº 14

Cusco, trece de agosto del año dos mil quince.

VISTO.- El expediente que contiene el proceso por divorcio por causal, con la resolución que pone autos en mesa para emitir sentencia.

I. ANTECEDENTES

1. Argumentos de la demanda

1.1. Pretensión: Por escrito (pp. 7 al 9 y 21 al 23), Elizabeth Céspedes del Carpio, interpone demanda contra su cónyuge Marco Jhamil Arteaga Mujica, sobre divorcio con la causal de separación de hecho por más de cuatro años, con la pretensión acumulada de tenencia, alimentos a favor de su hijo y a favor de la demandante.

1.2. Fundamentos: La demandante Elizabeth Céspedes del Carpio con el demandado Marco Jhamil Arteaga Mujica han contraído Matrimonio Civil ante la Municipalidad Distrital de San Jerónimo - Cusco, en fecha 2 de setiembre de dos mil tres, fijando como su domicilio conyugal en el PP.JJ. Manco Cápac Nº B-17 del distrito de Santiago, provincia y departamento de Cusco.

Fruto de su vínculo matrimonial nació su hijo de nombre Ítalo Fernando Arteaga Céspedes de 13 años actualmente.

Durante el vínculo matrimonial la recurrente y el demandado ha sido con normalidad.

Que el demandado sin mediar justificación hizo retiro del hogar conyugal en fecha 19 de enero del año 2005, lo que queda acreditado con la denuncia por abandono del hogar.

Durante su relación conyugal no han adquirido bienes muebles susceptibles de liquidación.

Se ha invitado al demandado a una conciliación con la finalidad de fijar la tenencia de su hijo a favor de la demandante, sin embargo no se ha llevado a cabo por inconcurrencia del demandado, tal como consta en el acta del Centro de Conciliación por una Conciencia de Paz.

1.3. Fundamentos jurídicos: Ampara jurídicamente su pretensión en lo dispuesto en el artículo 2 inciso 20 de la Constitución Política del Estado, artículos 348, 349, 333, 350 del Código Civil.

2. Actividad jurisdiccional

Auto admisorio: Por Res. Nº 01 de fecha 28 de enero de 2014 (p. 24), se admitió a trámite la demanda, en la vía del proceso de conocimiento con citación al Ministerio Público y corriéndose traslado al demandado por el plazo de ley, siendo notificada el demandad conforme se tiene de la cédula (p. 34).

Absolución de la demanda: Por Res. Nº 02 (p. 38) se da por absuelto el traslado de la demanda por la representante del Ministerio Público, solicitando que se declare infundada.

Declaración de rebeldía: al no haber cumplido el demandado con absolver la demanda dentro del término de Ley, se le ha declarado rebelde por Res. Nº 04 de fecha 17 de julio del 2014, (p. 38).

Saneamiento Procesal: Por Res. Nº 04 de fecha 17 de julio de 2014, se declaró saneado el proceso y por existente una relación jurídica procesal válida.

Fijación de puntos controvertidos: Por Res. Nº 06 de fecha 13 de agosto de 2014 (pp. 47 al 49), se fijó punto controvertidos para la pretensión principal y para la pretensión acumulada, se admitió medios probatorios de la demandante y de oficio y se señaló fecha para audiencia de pruebas.

Audiencia de pruebas: La que se verificó en fecha 2 de octubre de 2014 (pp. 52-54), actuándose los medios probatorios admitidos.

Auto que prescinde medio probatorio: Por Res. Nº 12 de fecha 6 de julio de 2015 se prescinde de las pruebas de oficio consistentes en evaluación psicológica de las partes y del menor Ítalo Fernando Arteaga Céspedes, así como del informe socioeconómico del demandado.

Tramitada la causa conforme a su naturaleza, el proceso se encuentra expedito para emitir sentencia.

II. FUNDAMENTOS

1. Divorcio por la causal de separación de hecho

1.- Nuestro Código Civil de 1984, ha regulado la institución jurídica del divorcio, estableciendo en su artículo 349, que se puede demandar el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333, incisos del 1 al 13, (art. modificado por ley Nº 27495); habiéndose determinado como una de estas causales la de separación de hecho de los cónyuges, debiendo para ello transcurrir un periodo ininterrumpido de dos años desde la fecha de separación y en el caso de tener hijos menores de edad, dicho plazo será de cuatro años, conforme a lo dispuesto por el numeral 12 del artículo 333 del Código Civil1. Asimismo, respecto a su configuración se puede señalar:

1.1. Doctrinariamente diversos autores han desarrollado esta causal de divorcio, como Alex Plácido, quien refiere que la causal de separación de hecho consiste en la verificación del cese o ruptura de la vida en común sin la voluntad de unirse, asimismo Eulogio R. Umpire Nogales expone “que quedan incluidos dentro de esta causal, la separación o interrupción de la cohabitación decidida por ambos cónyuges, el abandono de hecho de uno de los esposos, y el abandono de hecho recíproco, así como los casos en que uno de los cónyuges interrumpe la cohabitación debido a la inconducta del otro. No será de aplicación el artículo 335 del Código Civil, esto significa que el mismo cónyuge que alejándose arbitrariamente del hogar conyugal, ha propiciado la separación de hecho, podrá interponer la demanda una vez transcurridos los plazos previstos en la ley2.

1.2. La separación de hecho como causal de divorcio, jurisprudencialmente se conceptúa como la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos, es por ello que cuando ya se ha producido la desunión por decisión unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un cónyuge “culpable” y de un cónyuge “perjudicado” y, a través de esta causal es posible que el accionante funde su pretensión en hechos propios. Cualquiera de los cónyuges puede de manera irrestricta actuar como sujeto activo en una acción conforme a esta causal, ya que no está limitada por la Ley3.

1.3. Tres son los elementos ineludibles que configuran la separación de hecho. Uno, objetivo o material, que consiste en la evidencia del quebrantamiento permanente y definitivo, sin solución de continuidad de la convivencia, lo que sucede con el alejamiento físico de uno de los esposos de la casa conyugal. Elemento subjetivo o psíquico, que es la falta de voluntad de unirse, esto es, la intención cierta de uno o ambos cónyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en común por más que algún deber se cumpla; ello supone que la separación de hecho debe haberse producido por razones que no constituyen verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza mayor, esto es, sin que una necesidad jurídica lo imponga4. Y el elemento temporal, mediante el cual se exige el transcurso ininterrumpido de dos años si los cónyuges no tienen hijos menores y 4 años si los tienen. De lo expuesto, se concluye que la separación de hecho es el estado en que se encuentran los cónyuges, quienes sin previa decisión judicial definitiva, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga, ya sea por voluntad expresa o tácita de uno o de ambos esposos.

2. Delimitación de la controversia

2.- Del análisis del contenido de la demanda, se desprende que es objeto del presente proceso:

Para la pretensión principal

2.1. Determinar si los cónyuges Marco Jhamil Arteaga Mujica y Elizabeth Céspedes del Carpio contrajeron matrimonio y si se encuentran separados de hecho desde el 19 de enero del año 2005, en forma continua sin solución de continuidad.

2.2. Establecer si existe un cónyuge perjudicado por la separación de hecho y si corresponde fijar una indemnización por daño moral y a la persona o adjudicación preferente de los bienes sociales.

Para la pretensión acumulada

2.3. Determinar si concurren los presupuestos fácticos y legales para reconocer la tenencia del adolescente Italo Fernando Arteaga Céspedes a favor de su progenitora y fijar un régimen de visitas a favor de su progenitor.

2.4. Fijar régimen de alimentos a favor del menor Italo Fernando Arteaga Céspedes de 10 años de edad, por S/ 1500.00, determinando sus necesidades y las posibilidades económicas de su progenitor.

2.5. Determinar si concurren los presupuestos fácticos y legales para que una vez disuelto el matrimonio se otorgue una pensión de alimentos a favor de la demandante por parte del demandado, por el monto de S/ 500.00.

3. Presupuestos de carga y valoración de la prueba

3. A efectos de resolver el presente caso, es necesario precisar que la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuren su pretensión o contradice alegando hechos nuevos y que los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada, conforme así lo dispone en los artículos 196 y 197 del Código Procesal Civil. En ese sentido, para que se declare fundada la demanda de divorcio con causal de separación de hecho, es imperativo que de la actuación y valoración de los medios probatorios presentados, deban estar acreditados dentro del proceso, la concurrencia de los elementos objetivo, subjetivo y temporal.

Previamente, es necesario señalar que la demandada ha sido notificada con la demanda y anexos conforme a ley, respetando un debido proceso y a efectos de que ejerza su derecho constitucional a la defensa; sin embargo, no ha contestado la demanda, siendo declarado rebelde mediante Res. Nº 04; en consecuencia, se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 461 del Código Procesal Civil, que establece el principio de que la rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda.

De la revisión y análisis del proceso y de la valoración conjunta de los medios probatorios actuados, se verifica lo siguiente:

5.1. El vínculo matrimonial entre los justiciables, se encuentra acreditado con el acta de matrimonio (p. 06), de cuyo contenido se desprende que han contraído Matrimonio Civil ante la Municipalidad Distrital de San Jerónimo de la Provincia y Departamento del Cusco, en fecha dos de setiembre del año dos mil tres; el que se presume válido y vigente al no existir en el proceso prueba alguna que acredite que haya sido materia de impugnación alguna.

5.2. Fruto del vínculo matrimonial las partes han llegado a procrear a su hijo de nombre Italo Fernando Arteaga Céspedes de 13 años actualmente, acreditado con la partida de nacimiento (p. 04).

5.3. Los justiciables fijaron como domicilio conyugal el inmueble del PP.JJ. Manco Cápac Nº B-17 del Distrito de Santiago, Provincia y Departamento de Cusco, hasta el 19 de enero del año 2005, cuando el demandado hizo abandono de hogar tal como lo ha referido la demandante (lo cual constituye declaración asimilada), corroborada con los medios probatorios presentados consistente en denuncia de abandono de hogar y acta de conciliación con la controversia de tenencia de menor (pp. 5 y 21); afirmaciones y pruebas que no han sido rebatidas por el demandado, más aún si ha sido declarado rebelde; no existiendo prueba que evidencie que luego de tal acontecimiento hayan reanudado su unión conyugal; en consecuencia, queda acreditado el elemento objetivo, al haberse producido el alejamiento de los cónyuges, considerando además que la separación de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o injustificado) de parte de uno de los cónyuges; por el contrario, se trata de una situación fáctica que tanto puede resultar el abandono unilateral como de mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados5.

5.4. El elemento subjetivo, se encuentra acreditado, siendo que en la actualidad el demandante y la demandada no viven juntos, tal como ha referido la demandante, el demandado vive en la Urb. Santa Mónica A-10 del Distrito del Cusco (frente al Colegio San Antonio), y que la demandada reside en la Calle Ruiz Caro Nº 779 del distrito de Santiago, Provincia y Departamento del Cusco, corroborado con el informe social realizado a la demandada (pp. 54-55) demostrando que viven en diferentes domicilios por tanto ha quedado suspendido la relación conyugal, demostrando el actor estar separado de hecho del cónyuge, suspendiendo los deberes de cohabitación y con la intención cierta de no continuar con la relación matrimonial, conforme se evidencia con la presentación de la demanda por la actora y el desinterés de la demandada al ser declarado rebelde.

5.5. Con relación al elemento temporal, a efectos del cómputo de los años de separación, este debe realizarse desde el momento de producido el alejamiento de uno de los cónyuges del domicilio conyugal y considerando que durante el matrimonio procrearon un hijo que es menor de edad en la actualidad, el tiempo de separación debe ser de cuatro años ininterrumpidos; en tal sentido, desde la separación de hecho desde el 19 de enero de 2005 (conforme fuera establecido en el fundamento 5.3), hasta la fecha de la interposición de la demanda en fecha 3 de enero de 2014, han transcurrido más de cuatro años; por tanto, se ha cumplido con el requisito de temporalidad.

5.6. Asimismo, de la revisión del proceso, no se evidencia que el distanciamiento haya sido motivado por razones laborales o por existir estado de necesidad o fuerza mayor u otras que la justifiquen.

5.7. Frente a las pruebas analizadas y valoradas no existe por parte del demandado otra fehaciente que rebata las conclusiones arribadas.

6.- Teniendo en cuenta que la separación de hecho es divorcio remedio, por el quebrantamiento definitivo, permanente sin solución de continuidad de la convivencia y por la falta de voluntad de unirse de uno o de los dos cónyuges, que en el presente proceso es más de cuatro años y que de la valoración conjunta y razonada de los medios probatorios señalados precedentemente ha quedado probado que el actor y la demandada han suspendido su vida en común desde el 19 de enero del año 2005 es decir, por más de cuatro años, cumpliéndose el supuesto de hecho y los presupuestos legales establecidos por el literal 12 del artículo 333 del Código Civil, es que debe ampararse la pretensión demandada.

4. Determinación de la patria potestad, tenencia, alimentos y separación de gananciales

7. Que habiéndose acreditado la causal de divorcio por separación de hecho entre los cónyuges, es de aplicación lo dispuesto por el artículo 345 del Código Civil, por el cual, el juez fija el régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o del marido, observando en cuanto sea conveniente debiendo otorgarle un régimen de visitas, el que será por dos horas los días sábados de las 15:00 horas a las 17:00 horas y previa coordinación con la demandante, los intereses de los hijos menores de edad y la familia o las que ambos cónyuges acuerden. Por lo que en atención a la norma citada se tiene que:

Respecto a la patria potestad y tenencia, teniendo en cuenta que el menor ha vivido desde los cinco años solo con su madre y que no ha visto a su padre desde que se fue de casa, tal como lo ha referido el menor en su opinión dada en la audiencia de pruebas, por lo que en aplicación de la norma y el interés superior del niño tendría que otorgarse la tenencia y patria potestad a favor de su madre, la demandante; Tanto más, que el demandado no ha mostrado oposición alguna a dicha pretensión.

Asimismo, por el divorcio no solo se disuelve el vínculo matrimonial, sino que también pone fin a la sociedad de gananciales que existía entre las partes, debiendo disponerse la liquidación de los bienes sociales, sin embargo, debe valorarse que de las pruebas actuadas en el proceso y lo vertido por la demandante en su demanda, no se ha llegado a establecer la existencia de bien alguno; por lo que en aplicación del artículo 318 inciso 3 del Código Civil, al declararse el divorcio se dispondrá el fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales desde la fecha de ocurrida la separación de hecho.

Así también, por el divorcio se pierde los derechos hereditarios respecto uno del otro cónyuge y también tiene como efecto la prohibición de la actora a llevar el apellido del demandado, conforme lo señalan los artículos 24 y 353 del Código Civil.

De los alimentos a favor del menor Italo Fernando Arteaga Céspedes

Respecto a los alimentos del menor, se aprecia que no se tiene determinado monto alguno y no se ha probado la existencia de algún proceso de alimentos, mucho menos que el padre esté cumpliendo con estos, siendo que el derecho a alimentos, es un derecho humano fundamental de atención prioritaria, que se encuentra estrechamente ligado a la subsistencia y desarrollo de la persona, por ello goza de protección, no solo en la legislación nacional, sino en tratados internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 27 del cual el Perú es Estado parte. Asimismo, la finalidad del otorgamiento de una pensión alimentaría se sustenta en el deber constitucional de asistencia familiar, debido a ello lo esencial para su otorgamiento no radica en la naturaleza de los ingresos de la persona obligada, sino en brindar adecuada alimentación (vestido, educación, salud, transporte, distracción, etc.) para quienes disfrutan de un derecho de alimentación por razones de vínculo familiar6. Por lo que teniendo en cuenta que el menor se encuentra estudiando y ejerciendo actividades que ocasionan gastos (boletas de pp. 14-19) demostrando de esta manera la necesidad del menor; sin embargo, la demandante no ha acreditado fehacientemente la capacidad, económica del demandado no obstante de haber sido declarado rebelde no se ha establecido la posibilidad económica de este, lo que tampoco determinaría que el menor no sea beneficiario del derecho alimentario a su favor; por ello, con un criterio de equidad y conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, el juzgado llega a la convicción de que el monto por alimentos debe ser de quinientos nuevos soles, tanto, más que los alimentos es obligación de ambos padres.

De los alimentos a favor de la demandante

12.- De otro lado, la actora solicita se disponga que el demandado otorgue una pensión de alimentos por la suma de S/ 500.00. En ese sentido, se debe tener en cuenta lo siguiente:

12.1. En el caso del cónyuge considerando que uno de los efectos del divorcio es el cese de la obligación alimentaria, para su continuación no es suficiente acreditar el vínculo familiar, sino, debe acreditarse la necesidad impostergable de quien lo pide, siempre que se encuentre inmersa en alguno de los supuestos establecidos por el artículo 350 del Código Civil7, como es, que careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio.

12.2. No obstante lo ya indicado, para el caso específico de la causal de separación de hecho, además de la indemnización es posible se otorgue o se continúe con la pensión de alimentos a favor del cónyuge más perjudicado, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 345-A del Código Civil, por el cual, el juez debe velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Debiendo señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder.

12.3. Ahora bien, para el caso concreto, se aprecia que la demandada cuenta con una profesión (médico cirujano) y no se ha acreditado en el proceso que se encuentre en estado de necesidad y que esté imposibilitada de trabajar o satisfacer sus necesidades por otro medio, no concurriendo alguna de las causales establecidas en el artículo 350 para que continúe con la prestación de alimentos a su favor; por ello, se debe dar por extinguida la obligación alimentaria entre los cónyuges.

5. De la indemnización

Al respecto, es imperativo para los Jueces de Familia observar lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la República en sentencia, dictada en el tercer pleno Casatorio Civil, Casación Nº 4664- 2010-Puno, respecto a que el segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil8, en forma imperativa, exige al juez velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por el daño personal o moral que se le cause, señalando como regla en el numeral 4. Para una decisión de oficio o a instancia de parte sobre la indemnización o adjudicación de bienes, del proceso debe verificarse y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condición de cónyuge más perjudicado a consecuencia de la separación de hecho o del divorcio en sí. El juez apreciará en el caso concreto, si se ha establecido alguna de las siguientes circunstancias: a) el grado de afectación emocional o psicológica; b) la tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicación al hogar; c) si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para él y sus menores hijos, ante el incumplimiento del cónyuge obligado; d) Si ha quedado en una manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial con relación al otro cónyuge y a la situación que tenía durante el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes.

Ahora bien, de oficio corresponde determinar si se cuenta con pruebas, presunciones o indicios de la existencia de un cónyuge más perjudicado con el divorcio por separación de hecho; en ese sentido, examinados los medios probatorios actuados en el presente proceso, se aprecia lo siguiente:

14.1 Que fue el demandado quien dejó el hogar conyugal, cuando su hijo aún tenía cinco años, cuya tenencia de hecho fue asumida por la demandante.

14.2 Es la demandada quien se encargó del cuidado y bienestar de su menor hijo, teniendo que retrasar el ejercicio de su profesión.

14.3 Que el demandante conforme refiere en su declaración la demandante y el menor prestada ante el juzgado en audiencia de pruebas, nunca ha vuelto a buscarlos, tanto así es que el menor no lo recuerda y no siente afecto por él, teniendo como figura paterna a su abuelo materno.

La demandada ha sufrido daño. El daño a la persona está vinculado al proyecto de vida, el daño moral es aquel perjuicio sufrido a la psiquis de una persona, es la trasgresión a los derechos personalísimos de una persona a través de un agravio a la dignidad, honorabilidad, sosiego, integridad física, privacidad, o cualquier elemento que altere la normalidad facultativa mental o espiritual, constituyéndose en el dolor, angustia, aflicción física o espiritual. En cuanto al matrimonio no hay duda de que se contrae con el firme propósito de llevar vida conjunta, proyectándose con base en las dos personas, por ello el decaimiento matrimonial por sí mismo causa un daño en la personalidad del cónyuge, máxime que llegaron a procrear un hijo; y para el caso particular la responsabilidad cae en el cónyuge que decidió unilateralmente salir de la casa conyugal, relación que ha estado acompañada de omisiones por parte del demandado.

14.4 De otro lado, es de valorar, que el demandado se dedica al ejercicio de su profesión como médico, contando con ingresos propios suficientes que permite sufragar sus gastos y necesidades.

Verificada la concurrencia de algunos de los elementos establecidos por la Corte Suprema, conforme el fundamento precedente, y atendiendo a que el Pleno Casatorio ya referido determina que la indemnización tiene la naturaleza de una obligación legal cuyo fundamento no es la responsabilidad civil contractual o extracontractual sino equidad y la solidaridad familiar, existiendo perjuicio por la separación de hecho, este juzgado determina que la demandante es la cónyuge más perjudicada con la separación de hecho debiendo otorgársele indemnización, acorde a los hechos descritos; en consecuencia, analizados y valorados los medios probatorios, presunciones e indicios referidos en el fundamento precedente, se llega a la convicción, que el monto que el cónyuge demandado le debe otorgar a la cónyuge perjudicada como indemnización debe ser de S/ 10,000.00, (diez mil con 00/100).

De conformidad con lo dispuesto por el Código Procesal Civil, el reembolso de las costas y costos del proceso corresponde a la parte vencida, este es la demandada; sin embargo, en el desarrollo del proceso no ha mostrado oposición alguna, incluso siendo declarada rebelde. Por lo que, en uso de la facultad contenida en el artículo 412 del Código Procesal Civil debe ser exonerado de dicho pago el demandado.

Por los fundamentos de derecho expuestos, valorando los medios probatorios y de conformidad a lo dispuesto por el numeral 6 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, artículo 22 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los artículos 333 inciso 12, 348 y 349 del Código Civil; el Tercer Juzgado de Familia de Cusco, administrando Justicia a Nombre del Pueblo de quien emana tal voluntad resuelve.

III. FALLO

Primero.- Declarar FUNDADA la demanda con la pretensión principal de divorcio con causal de separación de hecho y con las pretensiones accesorias de tenencia y alimentos a favor de Ithalo Fernando Arteaga Céspedes, interpuesta por Elizabeth Céspedes del Carpio contra Marco Jhamil Arteaga Mujica, por los fundamentos expuestos en la sentencia; en consecuencia declaro:

Disuelto el vínculo matrimonial existente entre Elizabeth Céspedes del Carpio y Marco Jhamil Arteaga Mujica, por el matrimonio civil contraído el 2 de setiembre de 2003, ante la Municipalidad Distrital de San Jerónimo, Provincia y Departamento del Cusco.

El fenecimiento del régimen de la sociedad de gananciales desde el 19 de enero del año dos mil cinco.

Sin derecho a heredar entre sí.

Otorgar la tenencia del adolescente Ithalo Fernando Arteaga Céspedes a favor de su progenitora la demandante; y establecer un régimen de visitas a favor del progenitor el demandado, los días sábados desde las quince hasta las diecisiete horas.

El demandado MARCO JHAMIL ARTEAGA MUJICA deberá acudir a su hijo ITHALO FERNANDO ARTEAGA CESPEDES con una pensión alimentaria de quinientos nuevos soles, por mensualidades adelantadas desde la fecha de la notificación con la demanda; disponiéndose se aperture una cuenta en el Banco de la Nación a favor de la demandante en la cual se deberán efectuar los depósitos por alimentos; para lo cual deberá la demandante apersonarse al juzgado y girarse los oficios correspondientes.

Extinguida la obligación alimentaria entre los cónyuges.

Segundo.- Declarar INFUNDADA la demanda con la pretensión ACCESORIA DE ALIMENTOS, interpuesta por Elizabeth Céspedes del Carpio contra Marco Jhamil Arteaga Mujica, por los fundamentos expuestos en la sentencia.

Tercero.- Disponer que el demandado Marco Jhamil Arteaga Mujica, indemnice a la demandante Elizabeth Céspedes del Carpio por ser la cónyuge más perjudicada con la separación de hecho, con la suma de diez mil con 00/100, que deberán ser cancelados al décimo día que quede firme la presente sentencia.

Cuarto.- Una vez quede consentida o ejecutoriada la sentencia, gírese oficio transcriptorio a la Municipalidad Distrital de San Jerónimo, Provincia y Departamento del Cusco, a fin de que se efectúe la anotación correspondiente al margen de la partida matriz de matrimonio; igualmente inscríbase en el Registro de Personas de los Registros Públicos que corresponda, para cuyo fin líbrese los partes correspondientes.

Quinto.- En caso de no ser impugnada esta sentencia por los justiciables, elévese en consulta ante el Superior Jerárquico en aplicación de lo dispuesto por el artículo 359 del Código Civil; sin costas ni costos. T.R y H.S.

NOTAS:

1 Código Civil.- Artículo 333, numeral 12: La Separación de hecho de los cónyuges, durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335.

2 UMPIRE NOGALES, Eulogio R. El divorcio y sus causales. Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 2000, p. 173.

3 El Código Civil en su Jurisprudencia “Sentencias vinculadas con los artículos y figuras Jurídicas del Código Civil”, 1a edición, mayo 2007, explorador jurisprudencial.

4 “Las causales de divorcio y separación de cuerpos en la jurisprudencia civil”. Diálogo con la Jurisprudencia. 1a edición, octubre 2008, p. 314.

5 Cas. Nº 2190-2003-Santa. El Peruano, 30/09/2004.

En el presente caso, una persona interpone una demanda de divorcio por causal de separación de hecho. Sostiene que en un momento determinado de la relación, su pareja decidió retirarse del hogar dejando desamparado a ella y a su menor hijo, encontrándose separados por más de cuatro años. En ese sentido, señala que cumple con todos los requisitos que establece el Código Civil para solicitar el divorcio, solicita en su pretensión una pensión de alimentos, tenencia del menor y una indemnización.

En cuanto a la indemnización debe tenerse presente que en el tercer pleno Casatorio se estableció que el juez debe velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por el daño personal o moral que se le cause el divorcio. Así estableció como regla que para una decisión de oficio o a instancia de parte sobre la indemnización o adjudicación de bienes, del proceso debe verificarse y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condición de cónyuge más perjudicado a consecuencia de la separación de hecho o del divorcio en sí. El juez apreciará en el caso concreto, si se ha establecido alguna de las siguientes circunstancias: a) el grado de afectación emocional o psicológica; b) la tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicación al hogar; c) si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para él y sus menores hijos, ante el incumplimiento del cónyuge obligado; d) Si ha quedado en una manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial con relación al otro cónyuge y a la situación que tenía durante el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes.

Así como quedó evidenciado en el proceso que el cónyuge fue abandonada con su hijo por el demandado, quien nunca más volvió a tener contacto con ellos, a tal punto que el menor no tiene como imagen de figura paterna sino al abuelo materno, el juez consideró que la perjudicada por la separación de hecho fue la demandante, razón por la cual estamos de acuerdo con el fallo emitido.