Cuando un servidor público sufre algún tipo de discapacidad, el Decreto Legislativo N° 276 señala que la entidad empleadora podrá determinar su cese, siempre que se acredite por parte de una junta médica evaluadora, de forma expresa e inequívoca, la condición de incapacidad permanente.

BASE LEGAL:

Ley Nº 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad: art. 52.2.

Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público: art. 35 lit. c).

Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General: arts. 10 nums. 1 y 2; 3 y 6 num. 6.1.

FALLO DE REFERENCIA

“(…) se puede concluir que un Informe Médico que determine incapacidad Permanente expedido conforme a ley, no puede ser desvirtuado mediante la presentación de un certificado médico de incapacidad temporal; por lo que el informe médico mantiene su validez y por lo tanto sus efectos.

En ese orden de ideas, esta Sala determina que corresponde cesar al impugnante con fecha 5 de julio de 2012, fecha de emisión del Informe Médico N° 0205732012 que determinó la incapacidad permanente” (Resolución N° 01397-2013-SERVIR/TSC-Segunda Sala).

Palabras clave

Persona con discapacidad / Ajustes razonables / Cese por incapacidad permanente / Derecho a la debida motivación

Resolución : Nº 01283-2016-SERVIR/TSC-Primera Sala

Expediente : Nº 375-2016-SERVIR/TSC

Impugnante : Maritza Marlene Zapata Grimaldo

Entidad : Seguro Social de Salud

Régimen : Decreto Legislativo Nº 276

Materia : Terminación de la relación de trabajo.

Cese por incapacidad

SUMILLA: Se declara la NULIDAD de la Resolución Nº 924-GRA-ICA-ESSALUD-2015, del 20 de diciembre de 2015, emitida por la Gerencia de la Red Asistencial Ica del SEGURO SOCIAL DE SALUD, por carecer de uno de los elementos esenciales para su validez.

Lima, 30 de junio de 2016

ANTECEDENTES

1. Mediante Carta Nº 144-GRA-ICA-ESSALUD-2014, del 20 de enero de 2014, la Gerencia de la Red Asistencial Ica del Seguro Social de Salud, en adelante la Entidad, remitió a la Comisión Médica Evaluadora y Calificadora de Incapacidades (COMECI), en adelante la Comisión Médica, el Informe Social Nº 05-BAR-GLV-SGBP-GDP-GCGP-ESSALUD-2013, del 18 de abril de 2013, en el cual se recomendó realizar una nueva evaluación médica a la señora MARITZA MARLENE ZAPATA GRIMALDO, en adelante la impugnante, debido a problemas relacionados al deterioro de su salud.

2. Con Carta Nº 084-CMEI.LEY 26790/DL19990.HIV.AHM.ESSALUD.2014, del 29 de enero de 2014, la Presidencia de la Comisión Médica remitió a la Dirección del Hospital IV “Augusto Hernández Mendoza” el Informe Médico de Incapacidad Nº 00292014, del 29 de enero de 2014, en el cual se determinó que la naturaleza de la incapacidad de la impugnante era no temporal.

3. Mediante Carta Nº 208-OA-GRA-ICA-ESSALUD-2014, del 26 de febrero de 2014, la Jefatura de la Oficina de Administración de la Entidad solicitó a la Gerencia de la misma que ordene a la Comisión Médica emita nuevo dictamen médico debiendo precisar si la incapacidad era temporal o permanente, y utilizar el formato establecido para dicho supuesto.

4. El 12 de marzo de 2014 la Comisión Médica, a través de la Carta Nº 196-CMEI.LEY 26790/DL19990.HIV.AHM.ESSALUD.2014, remitió a la Dirección del Hospital IV “Augusto Hernández Mendoza” el Informe Médico de Incapacidad Nº C506292014, del 11 de marzo de 2014, en el cual se determinó que la naturaleza de la incapacidad de la impugnante era permanente.

5. Mediante Carta Nº 562-DHIV-AHM-GRA-ICA-ESSALUD-2014, del 13 de marzo de 2014, la Dirección del Hospital IV “Augusto Hernández Mendoza” remitió a la Gerencia de la Entidad el Informe Médico de Incapacidad Nº C506292014, del 11 de marzo de 2014.

6. Con Resolución Nº 192-GRA-ICA-ESSALUD-2014, del 4 de abril de 2014, la Gerencia de la Entidad resolvió cesar a la impugnante a partir del 8 de abril de 2014, invocando la causal establecida en el literal c) del artículo 351 del Decreto Legislativo Nº 276. Para dicho efecto, tomó en consideración las conclusiones arribadas en el Informe Médico de Incapacidad Nº C506292014 emitido por la Comisión Médica.

7. El 30 de abril de 2014 la impugnante interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 192-GRA-ICA-ESSALUD-2014, el cual fue ampliado con escrito presentado el 16 de mayo de 2014, señalando lo siguiente:

i. Afectación del derecho de defensa, toda vez que no se le informó sobre los motivos por los cuales se conformó un Equipo de Trabajo para el estudio de su comportamiento, ni se le puso en conocimiento las cartas remitidas por algunos trabajadores para la presentación de descargos.

ii. El Informe Social Nº 05-BAR-GLV-SGBP-GDP-GCGP-ESSALUD-2013 no tiene efectos legales, toda vez que ha sido realizado de manera unilateral y sin haberse demostrado cuáles eran las presuntas agresiones en la que había incurrido.

iii. El Informe Médico Nº 0029-2014 es nulo y no tiene valor alguno, toda vez que la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud no prevé que la Comisión Evaluadora de Incapacidades pueda determinar el cese de un trabajador.

iv. El Certificado Médico Nº 6017, el cual constituye nueva prueba, precisa que el estado de salud de la impugnante es normal.

v. Las funciones propias al cargo se han cumplido regularmente, vulnerándose el Derecho Laboral de progresar sin discriminación, y el nivel de carrera alcanzado.

vi. El Informe médico de incapacidad solo era válido para el pago del subsidio por incapacidad temporal para el trabajo y no para fines pensionarios, laborales ni legales.

vii. Se le ha denegado el otorgamiento de la copia del Informe Médico de Incapacidad.

viii. Vulneración del Principio de Inmediatez.

ix. Se habría configurado acto de abuso de autoridad al haberse declarado vacante su plaza, sin que la vía administrativa se haya agotado.

Asimismo, solicitó se dicte una medida cautelar conforme a lo dispuesto en los numerales 1, 2, 3, y 4 del artículo 146 de la Ley Nº 27444 –Ley del Procedimiento Administrativo General2.

8. Mediante Resolución Nº 311-GRA-ICA-ESSALUD-2014, del 3 de junio de 2014, la Gerencia de la Entidad declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la impugnante contra la Resolución Nº 192-GRA-ICA-ESSALUD-2014, señalando que el Certificado Médico Nº 1350495, suscrito por un médico particular, no puede desvirtuar el Informe Médico emitido por la Comisión Médico Evaluadora de Incapacidades.

9. El 4 de julio de 2014 la impugnante interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 311-GRA-ICA-ESSALUD-2014, solicitando se declare su nulidad y, en consecuencia, se disponga su reposición a su centro de labores, así como el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde el día de su cese, señalando los siguientes argumentos:

i. Vulneración del derecho a la salud (protección al discapacitado), así como los principios laborales previstos en el artículo 26 de la Constitución Política del Perú, y los principios de la administración pública previstos en el artículo 139 del mismo cuerpo normativo.

ii. Vulneración de los principios del procedimiento administrativo establecidos en la Ley Nº 27444.

iii. La evaluación médica no habría sido objetiva, toda vez que la Junta Médica estuvo conformada por médicos que no resultaban ser idóneos, toda vez que la impugnante al no haber estado internada ni haber sufrido lesión física de traumatología que requiera rehabilitación, no debió ser evaluada por el médico de Medicina Interna ni por el médico de Medicina Física y Rehabilitación. Asimismo, cuestionaba haber sido evaluada por un médico psiquiatra, quien no tiene una opinión homogénea con relación a su verdadero estado de salud.

iv. No se ha merituado el Certificado Médico Nº 1350495, del 21 de marzo de 2014, expedido por un médico psiquiatra reconocido, y en el cual se ha determinado que la impugnante se encuentra en óptimas condiciones de salud mental, siendo su diagnóstico mentalmente sana.

v. Asimismo, la impugnante solicita la realización de un nuevo informe médico por otra comisión, porque considera que la evaluación que se le realizó fue parcializada, toda vez que solo uno de los médicos era psiquiatra.

10. Mediante Resolución Nº 02069-2015-SERVIR/TSC-Primera Sala, del 26 de noviembre de 2015, la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil, en adelante el Tribunal, declaró la nulidad de la Resolución Nº 311-GRA-ICA-ESSALUD-2014, del 3 de junio de 2014, y la Resolución Nº 192-GRA-ICA-ESSALUD-2014, del 4 de abril de 2014, por la vulneración de los principios de legalidad y debida motivación.

Asimismo, declaró improcedente el recurso de apelación en el extremo que se solicitó el pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante el periodo en que fue cesada la impugnante, por no ser competencia del Tribunal.

11. Con Resolución Nº 924-GRA-ICA-ESSALUD-2015, del 20 de diciembre de 20153, la Gerencia de la Entidad resolvió cesar a la impugnante por incapacidad permanente, a partir del 8 de abril de 2014, invocando la causal establecida en el literal c) del artículo 35 del Decreto Legislativo Nº 276.

En la resolución se precisó que la impugnante sufre de incapacidad mental que le imposibilita ejercer sus funciones, la cual ha sido calificada por la Comisión Médica como una incapacidad no temporal (permanente).

Asimismo, señaló textualmente que “(...) durante su permanencia laboral en EsSalud se le ha tratado de aplicar lo dispuesto en el artículo 52 inciso 52.2; habiéndole sido imposible desempeñar labor alguna en las oficinas que se le designaba debido a su terrible deterioro mental; o sea que NUNCA pudo desempeñar labor efectiva en todo su tiempo de permanencia en EsSalud”.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN

12. Al no estar de acuerdo con la decisión de la entidad, el 18 de enero de 2016 la impugnante interpuso recurso de apelación contra Resolución Nº 924-GRA-ICA-ESSALUD-2015, solicitando que se revoque el acto impugnado, disponiéndose su reincorporación y el pago de las remuneraciones por el periodo no laborado, lo que sustenta principalmente en lo siguiente:

i. En ningún momento se le notificó para dar cumplimiento al numeral 2 del artículo 52 de la Ley Nº 29997 - Ley General de la Persona con Discapacidad, referido a ajustes razonables en el puesto de trabajo.

ii. Se vulneró el principio de legalidad y la igualdad ante la Ley, porque de forma previa no se puso en conocimiento el Informe Social Nº 05-BAR-GLV-SGBP-GDP-GCGP-ESSALUD-13, del 18 de abril de 2013, en el que se sustenta la resolución impugnada.

iii. La Comisión Médica que se conformó para evaluarla no estaba conformada por médicos especialistas, al no ser psicólogos.

13. Con Carta Nº 716-GRA-ICA-ESSALUD-2016 la Entidad remitió al Tribunal el recurso de apelación presentado por la impugnante, así como los antecedentes que dieron origen al acto impugnado.

ANÁLISIS

De la competencia del Tribunal del Servicio Civil

14. De conformidad con el artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 10234, en su versión original, el Tribunal tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, en materia de acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario, terminación de la relación de trabajo y pago de retribuciones; siendo la última instancia administrativa.

15. No obstante, desde la entrada en vigencia de la Ley Nº 29951 - Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013, acorde a lo dispuesto por su Centésima Tercera Disposición Complementaria Final5, el Tribunal carece de competencia para conocer y emitir un pronunciamiento respecto del fondo de los recursos de apelación en materia de pago de retribuciones.

16. Asimismo, conforme a lo señalado en el fundamento jurídico 23 de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2010-SERVIR/TSC6, precedente de observancia obligatoria sobre competencia temporal, el Tribunal es competente para conocer en segunda y última instancia administrativa los recursos de apelación que sean presentados ante las entidades a partir del 15 de enero de 2010, siempre y cuando, versen sobre las materias establecidas en el artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1023.

17. En tal sentido, al ser el Tribunal el único órgano que resuelve la segunda y última instancia administrativa en vía de apelación en las materias de acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario, y terminación de la relación de trabajo, con la resolución del presente caso asume dicha competencia, pudiendo ser sus resoluciones impugnadas solamente ante el Poder Judicial.

18. Se advierte que el recurso de apelación suscrito por la impugnante:

i. Ha sido interpuesto después del 15 de enero de 2010.

ii. Ha sido interpuesto dentro del plazo de los quince (15) días de notificado el acto materia de impugnación, conforme lo dispone el artículo 17 del Reglamento del Tribunal, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2010-PCM y modificado por Decreto Supremo Nº 135-2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria y Modificatoria del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM.

iii. Cumple formalmente con los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 18 del Reglamento del Tribunal.

19. Considerando que es deber de todo órgano decisor, en cautela del debido procedimiento, resolver la controversia puesta a su conocimiento según el mérito de lo actuado; y, habiéndose procedido a la valoración de los documentos y actuaciones que obran en el expediente, corresponde en esta etapa efectuar el análisis jurídico del recurso de apelación.

Del régimen laboral aplicable

20. De la revisión del expediente se aprecia que la impugnante se encuentra bajo el régimen laboral público regulado por el Decreto Legislativo Nº 276, por lo que son aplicables al presente caso, además de la norma señalada y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM; el Reglamento de Organización y Funciones, el Manual de Organización y Funciones, así como cualquier otra disposición en la cual se establezcan funciones y obligaciones para el personal de la entidad.

Del cese por incapacidad permanente

21. El artículo 35 del Decreto Legislativo Nº 276, modificado por la Octava Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 29973 - Ley General de la Persona con Discapacidad7, señala como una de las causales para el cese definitivo de un servidor: “c) Las deficiencias físicas, intelectuales, mentales o sensoriales sobrevenidas cuando, realizados los ajustes razonables correspondientes, impiden el desempeño de sus tareas; (...)”.

22. Asimismo, en el artículo 1879 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276, se estableció que: “La incapacidad permanente física o mental para el desempeño de la función pública, (...) se acreditará mediante pronunciamiento emitido por una Junta Médica designada por la entidad oficial de salud y/o de la seguridad social, la que en forma expresa e inequívoca deberá establecer la condición de incapacidad permanente”.

23. Sobre el derecho de los trabajadores con discapacidad, la Ley Nº 29973 establece en el numeral 50.1 del artículo 502 que: “La persona con discapacidad tiene derecho a ajustes razonables en el lugar de trabajo. Estas medidas comprenden la adaptación de las herramientas de trabajo, las maquinarias y el entorno de trabajo, así como la introducción de ajustes en la organización del trabajo y los horarios, en función de las necesidades del trabajador con discapacidad”.

24. En ese mismo sentido, se debe de tener en cuenta que el numeral 52.2 el artículo 52 de Ley Nº 29973, ha previsto con relación a la conservación del empleo de la persona con discapacidad, lo siguiente: “El personal que adquiere una discapacidad durante la relación laboral tiene derecho a conservar su puesto de trabajo cuando, realizados los ajustes razonables correspondientes, esta no es determinante para el desempeño de sus tareas. Caso contrario, dicho personal es transferido a un puesto que sea compatible con sus capacidades y aptitudes, en la medida que exista vacante, y que no implique riesgos para su seguridad y su salud o las de otras personas”.

25. De acuerdo a las disposiciones legales antes señaladas, se concluye que no se podrá cesar a un trabajador que adquiere una discapacidad durante la vigencia de la relación laboral, luego de que la entidad empleadora haya realizado los ajustes razonables correspondientes y se encuentre acreditado que el menoscabo físico o sensorial del que adolece el trabajador, no sea determinante para el desempeño de sus tareas.

26. Asimismo, si fuera el caso que el menoscabo físico o sensorial sea determinante para el desempeño de las labores del trabajador, este deberá ser transferido a un puesto que sea compatible con sus capacidades y aptitudes, en la medida en que exista vacante, y que no implique riesgos para su seguridad y su salud o las de otras personas.

27. En consecuencia, existe una obligación legal por parte de los empleadores de efectuar los ajustes o medidas razonables para la conservación del puesto de trabajo de aquellos trabajadores que hayan adquirido una discapacidad durante la vigencia de la relación laboral.

Respecto a la validez de la Resolución Nº 924-GRA-ICA-ESSALUD-2015

28. La debida motivación, en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico, constituye un requisito de validez del acto administrativo8 que se sustenta en la necesidad de permitir apreciar su grado de legitimidad y limitar la arbitrariedad en la actuación pública9; por lo que no son admisibles como tal la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto, tal como se desprende del numeral 4 del artículo 3 y del numeral 6.3 del artículo 6 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

29. El incumplimiento del deber de motivación del acto administrativo comprende 2 supuestos esenciales: la carencia absoluta de motivación y la existencia de una motivación insuficiente o parcial. En el segundo caso, por tratarse de un vicio no trascendente, prevalece la conservación del acto a la que hace referencia el artículo 14 de la Ley Nº 2744410. En el primero, al no encontrarse dentro del supuesto de conservación antes indicado, el efecto es la nulidad de pleno derecho del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 10 de la misma Ley11.

30. Siendo ello así, de la revisión de la Resolución N2 924-GRA-ICA-ESSALUD-2015 se aprecia que la Gerencia de la Entidad pretende acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 52.2 del artículo 52 de la Ley Nº 29973, especificando que durante la permanencia laboral de la impugnante se le ha efectuado los ajustes razonables, sin que pudiese desempeñar labor alguna en las oficinas en las que se le designaba, debido a su deterioro mental.

31. Ahora bien, véase que al momento de emitir el acto administrativo impugnado la Entidad no ha justificado diversos aspectos relacionados con el cumplimiento de la Ley Nº 29973, pues si bien asegura que ha realizado los ajustes razonables, no ha precisado lo siguiente:

i. Si la incapacidad de la impugnante es determinante para el desempeño de sus tareas, y por lo cual no se ha determinado si la impugnante podría o no seguir prestando su servicio en el mismo puesto de trabajo que desempeña. Este aspecto es trascendental atendiendo que solo ante la imposibilidad concurrente de prestar servicio en el mismo puesto de trabajo es que se procederá a su rotación u otro ajuste razonable.

En ese sentido, este análisis es necesario para determinar si corresponde efectuar los ajustes razonables en su mismo puesto de trabajo o si se crea la necesidad que sea rotada a otro.

ii. No se ha señalado cuáles son los ajustes razonables que realizó la entidad al puesto de trabajo de la impugnante.

iii. No se ha justificado la concurrencia de la imposibilidad de continuar prestando servicios en dicho puesto de trabajo, después de haberse efectuado los ajustes razonables.

iv. No establece si por la incapacidad de la impugnante era necesaria su rotación a otro puesto de trabajo, y si ello fuese así, tampoco señaló los puestos de trabajo a los que fue rotada y por qué no pudo desempeñar un servicio idóneo en tales cargos.

v. Además de haber sido rotada, no precisa si en el nuevo puesto de trabajo se han efectuado ajustes que le permitan desempeñar labor alguna acorde a su incapacidad, y pese a ello, concurría la imposibilidad.

vi. Asimismo, si bien se narran hechos relacionados a la conducta de la impugnante ocurridos antes de la emisión del certificado médico de discapacidad, no se precisa cuáles son aquellos hechos ocurridos después de declarada su discapacidad que permitan corroborar que la impugnante se encuentra impedida de continuar desempeñando sus tareas.

32. Al respecto, es pertinente recordar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, sobre cuál es el contenido constitucionalmente protegido a la motivación de resoluciones, precisando que se produce su afectación, entre otros, en los siguientes casos:

“7. El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales.

Así, en el Exp. Nº 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini (Exp. Nº 1744-2005-PA/TC), este Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos:

a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico”.

33. En ese sentido, atendiendo a las omisiones advertidas en el numeral 31 de la presente resolución, se advierte que la entidad al emitir la Resolución Nº 924-GRA-ICA-EsSalud-2015 ha vulnerado el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de resoluciones judiciales por contener una motivación aparente, pues si bien se ha expuesto la forma en la que se ha pretendido dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en la Ley Nº 29973, no es menos cierto que no se ha dado cuenta de las razones mínimas que sustentan su decisión, con criterios objetivos y verificables, como ha sido detallado en los párrafos precedentes.

34. Tal situación, a criterio de esta Sala, constituye una inobservancia por parte de la entidad de las garantías con las cuales se encuentra premunido todo administrado, por lo que la Resolución Nº 924-GRA-ICA-ESSALUD-2015 se encuentra inmersa en las causales de nulidad previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley Nº 27444 12, al contravenir lo previsto en el inciso 4 del artículo 3 y el inciso 6.1 del artículo 613 de la citada norma, debiéndose retrotraer el procedimiento hasta antes de la emisión del acto administrativo impugnado, a efectos que la entidad emita una nueva decisión teniendo en cuenta los criterios especificados en la presente resolución.

35. Es preciso aclarar que en tanto se declare la nulidad de la Resolución Nº 924-GRA-ICA-ESSALUD-2015, el cese de la impugnante queda sin efecto, debiéndose disponer su retorno al puesto de origen.

Sobre el pago de remuneraciones solicitado por la impugnante

36. Sin perjuicio de lo antes expuesto, cabe mencionar que la impugnante solicitó se ordene el pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante el periodo en que fue cesada; es decir, que su petitorio, en dicho extremo, corresponde a la materia de pago de retribuciones.

37. Al respecto, en atención a lo dispuesto en la Centésima Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29951, referida en el numeral 15 de la presente resolución, y en estricto cumplimiento de lo establecido en la Directiva aprobada por Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 072-2013-SERVIR-PE14,este Tribunal no es competente para pronunciarse sobre los petitorios referentes a la materia de pago de retribuciones, por lo que no resulta pertinente emitir pronunciamiento sobre la pretensión de la impugnante en dicho extremo.

Por las consideraciones expuestas, este cuerpo Colegiado estima que debe declararse la nulidad de la Resolución Nº 924-GRA-ICA-ESSALUD-2015.

En ejercicio de las facultades previstas en el artículo 172 del Decreto Legislativo Nº 1023, la Primera Sala del Tribunal de Servicio Civil;

RESUELVE:

Primero.- Declarar la NULIDAD de la Resolución Nº 924-GRA-ICA-ESSALUD-2015, del 20 de diciembre de 2015, emitida por la Gerencia de la Red Asistencial Ica del SEGURO SOCIAL DE SALUD, por carecer de uno de los elementos esenciales para su validez.

Segundo.- Declara IMPROCEDENTE el recurso de apelación de la señora MARITZA MARLENE ZAPATA GRIMALDO en el extremo en que la solicita el pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante el periodo en que fue cesada, dado que el Tribunal del Servicio Civil no es competente para conocer el mismo.

Tercero.- Retrotraer el procedimiento al momento de la emisión de la Resolución Nº 924-GRA-ICA-ESSALUD-2015, del 20 de diciembre de 2015, debiendo tener en cuenta la Red Asistencial Ica del SEGURO SOCIAL DE SALUD, al momento de determinar la situación jurídica de la señora MARITZA MARLENE ZAPATA GRIMALDO, los criterios establecidos en la presente resolución, así como lo dispuesto en el numeral 52.2 del artículo 52 de la Ley Nº 29973.

Cuarto.- Notificar la presente resolución a la señora MARITZA MARLENE ZAPATA GRIMALDO y a la Red Asistencial Ica del SEGURO SOCIAL DE SALUD, para su cumplimiento y fines pertinentes.

Quinto.- Devolver el expediente a la Red Asistencial Ica del SEGURO SOCIAL DE SALUD, debiendo la entidad considerar lo señalado en el artículo 119 de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General.

Sexto.- Disponer la publicación de la presente Resolución en el Portal Institucional (www.servir.gob.pe).

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS. SANDRO ALBERTO NÚÑEZ PAZ, LUIGINO PILOTTO CARREÑO, ANA ROSA CRISTINA MARTINELLI

NOTAS:

1. Decreto Legislativo Nº 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público

“Artículo 35.- Son causas justificadas para cese definitiva de un servidor:

(...)

c) Las deficiencias físicas, intelectuales, mentales o sensoriales sobrevenidas cuando, realizados los ajustes razonables correspondientes, impiden el desempeño de sus tareas”.

2 Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General

“Artículo 146.- Medidas cautelares

146.1 Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisión motivada y con elementos de juicio suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en esta Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables, mediante decisión fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su adopción se arriesga la eficacia de la resolución a emitir.

146.2 Las medidas cautelares podrán ser modificadas o levantadas durante el curso del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento de su adopción.

146.3 Las medidas caducan de pleno derecho cuando se emite la resolución que pone fin al procedimiento, cuando haya transcurrido el plazo fijado para su ejecución, o para la emisión de la resolución que pone fin al procedimiento.

146.4 No se podrán dictar medidas que puedan causar perjuicio de imposible reparación a los administrados”.

3 Notificada a la impugnante el 29 de diciembre de 2015.

4 Decreto Legislativo Nº 1023 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil,

Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos

“Artículo 17.- Tribunal del Servicio Civil

El Tribunal del Servicio Civil - el Tribunal, en lo sucesivo - es un órgano integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema.

El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia.

Conoce recursos de apelación en materia de:

a) Acceso al servicio civil;

b) Pago de retribuciones;

c) Evaluación y progresión en la carrera;

d) Régimen disciplinario; y,

e) Terminación de la relación de trabajo.

El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa.

Por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, previa opinión favorable de la Autoridad, se aprobarán las normas de procedimiento del Tribunal”.

5 Ley Nº 29951 - Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013

Disposiciones Complementarias Finales

“CENTÉSIMA TERCERA.- Deróguese el literal b) del artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1023, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos”.

6 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17 de agosto de 2010.

7 Publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de diciembre de 2012.

8 Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General

“Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos

Son requisitos de validez de los actos administrativos:

4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico”.

9 Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General

“Artículo 6.- Motivación del acto administrativo

(...)

6.3 No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto”.

10 Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General

“Artículo 14.- Conservación del acto

14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora.

14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:

14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación.

14.2.2 El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial”.

11 Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General

“Artículo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

(...)

2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14”.

12 Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General

“Artículo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias (...)

2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14”.

13 Ley Nº 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General

“Artículo 6.- Motivación del acto administrativo

6.1 La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado”.

14 Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 072-2013-SERVIR-PE - Directiva que establece el procedimiento que desarrolla la Centésima Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29951, Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013, que deroga la competencia del Tribunal del Servicio Civil en materia de pago de retribuciones. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 19 de abril de 2013.

“Artículo 5.- Procedimiento general de resolución de los recursos de apelación sobre pago de retribuciones

Las entidades públicas deberán establecer un procedimiento administrativo que les permita resolver los recursos de apelación presentados por los administrados en materia de pago de retribuciones. Las características del procedimiento se ajustarán a las disposiciones contenidas en la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, los Decretos Legislativos Nº 276, 728 y 1057, y sus modificatorias, así como en sus respectivos Reglamentos Internos de Trabajo o Directivas internas, según corresponda.

Artículo 6 Opciones de los recurrentes

Una vez vigente la presente Directiva, los recurrentes podrán optar por una de las siguientes posibilidades:

a) Acogerse al silencio administrativo negativo por falta de pronunciamiento del TSC, y recurrir ante el Poder Judicial a través de la acción contencioso-administrativa, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 188.3 y 188.5 del artículo 188 de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General y el numeral 3 del artículo 19 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo.

b) Continuar el procedimiento sobre pago de retribuciones ante la Entidad de origen, para que dicha entidad se pronuncie en última y definitiva instancia conforme al procedimiento indicado en el artículo 5 de la presente Directiva.

c) Dar por concluido el procedimiento administrativo sobre pago de retribuciones con la decisión de primera instancia. Para estos efectos, comunicará a la entidad de origen que se desiste del recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 1902 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General”.

NUESTRA OPINIÓN

De esto se colige que existe obligación legal por parte de los empleadores de efectuar los ajustes o medidas razonables para la conservación del puesto de trabajo de aquellos trabajadores que hayan adquirido discapacidad durante la vigencia de la relación laboral.

Este criterio es considerado en el presente caso, donde el Tribual del Servicio Civil resuelve la situación de una trabajadora que fue cesada de su centro laboral, al haberse acreditado su situación de discapacidad permanente.

Según los antecedentes contenidas en la resolución, la Gerencia de la Red Asistencial de Ica del Seguro Social de Salud (la entidad), recomendó a la Comisión Médica Evaluadora y Calificadora de Incapacidades (Comeci), en adelante la Comisión Médica, realizar una evaluación médica a la señora Maritza Marlene Zapata Grimaldo (la impugnante), debido a problemas relacionados con el deterioro de su salud; llegándose a determinar que esta sufría de incapacidad permanente, siendo cesada por ello de su cargo, de acuerdo a lo dispuesto en el literal c) del artículo 35 del Decreto Legislativo Nº 276, el cual estipula que es causal para el cese definitivo de un servidor las deficiencias físicas, intelectuales, mentales o sensoriales sobrevenidas, cuando realizados los ajustes razonables, impidan el desempeño de sus labores.

Ante este hecho, la impugnante presentó recurso de reconsideración, siendo declarado infundado. Es así que la gerencia de la entidad resolvió cesar a la impugnante por adolecer de incapacidad mental permanente, lo cual según aquella, la imposibilita ejercer sus funciones. Asimismo, manifiesta que durante su permanencia en EsSalud, se le había tratado de aplicar lo dispuesto en el artículo 52.2 de la Ley Nº 29973, habiéndole sido imposible desempeñar labor alguna en las oficinas que se la había designado, debido a su terrible deterioro mental.

Al no encontrarse conforme con dicha decisión, interpuso recurso de apelación, solicitando ser repuesta a su centro de labores, así como el pago dejado de percibir; para lo cual argumenta que en ningún momento se le notificó para dar cumplimiento al numeral 2 del artículo 52.2 de la citada ley; se ha vulnerado el principio de legalidad y la igualdad ante la ley y que la comisión médica que se conformó para evaluarla no contaba con médicos especialistas, al no ser psicólogos.

Sobre el particular, en lo que respecta al supuesto cumplimiento del artículo 52.2 de la Ley General de la Persona con Discapacidad, manifestada por la entidad demandada, la Sala determina que no se encuentra debidamente justificado, toda vez que la citada entidad no ha precisado si la incapacidad de la impugnante es determinante para el desempeño de sus tareas y que no se ha señalado cuáles fueron los ajustes razonables realizados, no estableciendo, además, si era necesaria o no su rotación a otro puesto de trabajo, entre otros. Por ello la Sala determina que la entidad no ha dado las razones mínimas que sustenten su decisión.

En ese sentido, correctamente la Sala llega a determinar que en el presente caso existe una clara vulneración del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación, razón por la cual la resolución con el que se dispuso el cese de las labores de la impugnante se encuentra inmersa en causales de nulidad, previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, debiendo por ello retrotraerse el procedimiento hasta antes de la emisión del acto administrativo impugnado.