Es claro que la reposición laboral es la consecuencia directa de un despido nulo, fraudulento o incausado, doctrina establecida por el Tribunal Constitucional. Estos despidos poseen una lógica fundada en el respeto de parámetros constitucionales infranqueables, pero que no necesariamente son absolutos, pues en el presente artículo el autor identifica algunos despidos atentatorios de derechos constitucionales que no son nulos ni fraudulentos ni incausados, y sobre los cuales no necesariamente se podría aplicar la doctrina del Tribunal Constitucional, por lo que estudia las características y problemáticas de dichos fenómenos, a fin de establecer soluciones alternativas para encausar la pretensión restitutoria contra dichos despidos.

INTRODUCCIÓN

En el escenario actual, es conocido por cualquier operador jurídico en temas laborales que, frente a un despido que pueda considerarse como incausado, nulo o fraudulento, el trabajador puede demandar su reposición, es decir, puede solicitar a nivel judicial el retorno a su puesto de labores como pretensión principal, derivada, entre otros hechos, de la prohibición de discriminación íntimamente vinculada al principio de igualdad, motivo por el cual debe ser considerado su consecuencia lógica.

Esa pretensión, sin embargo, enfrenta complicaciones formales, como, por ejemplo, determinar a través de qué vía procesal se puede reclamar la reposición, pues dependiendo de la vía procesal elegida, el resultado final podría ser distinto, incluso si en ambas sedes, hipotéticamente, el resultado de la solicitud de reposición fuese coincidente. ¿Un amparo laboral o un proceso judicial laboral? Encontrar una respuesta a esta interrogante no es cuestión sencilla, más aún si hace poco nuestro Tribunal Constitucional (TC en adelante), a través del dictado del precedente constitucional vinculante contenido en la STC Exp. 02383-2013-PA/TC1 (caso Ríos Núñez vs. Proyecto Especial Pichis Palcazú), ha establecido reglas sobre la procedencia del amparo laboral que no resultan tan claras como se hubiera esperado.

Por otro lado, también debe analizarse, en caso se acuda a la vía del proceso laboral, a través de qué vía procedimental se desenvolverá el litigio bajo la vigencia de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, ya que el proceso abreviado laboral sería la vía adecuada para solicitar únicamente la reposición, sin embargo, no se puede asegurar la reposición si antes no se discute la naturaleza del vínculo (lo que se ha denominado petitorio implícito) o si se debe aplicar el proceso ordinario laboral, a además, qué otras pretensiones pueden acumularse junto a la pretensión de reposición; en específico, si es posible demandar el pago de los “sueldos caídos”2 y cómo debe canalizarse dicho reclamo3 (si como “remuneraciones devengadas” o como una “indemnización por daños y perjuicios).

Estas cuestiones, sin embargo, no pretenden ser analizadas en el presente trabajo, siendo que las interrogantes que nos hemos planteado anteriormente resultan accesorias frente a esa posibilidad, con la que finalmente cuenta el trabajador, de retornar a su puesto de labores cuando ha sido afectado mediante un despido nulo, fraudulento o incausado.

Lo que en realidad nosotros pretendemos analizar es qué ocurre con los despidos que no calcen con precisión en esta tipología de despidos; es decir, qué puede hacer el trabajador que ha sido despedido pero mediante una forma que no pueda ser considerada como fraudulenta, incausada o nula. ¿Cabe la reposición en estos casos? Y si la respuesta a esta última pregunta es afirmativa, ¿a través de qué vía procesal puede efectuarse este reclamo?

Esta última cuestión encierra desde nuestra óptica complicaciones prácticas que han sido expuestas por nuestra propia Corte Suprema en recientes juicios laborales. Precisamente, este escenario “confuso” que existe hoy en día es lo que nos ha motivado a desarrollar la investigación que desarrollaremos a continuación. Por lo que en las siguientes líneas determinaremos, concisamente, los distintos tipos de despidos que ameritan, como consecuencia de sus efectos perniciosos, la reposición como remedio; para arribar al desarrollo del otro tipo de despidos que denominamos: despidos diferentes al nulo, incausado o fraudulento.

I. LA TIPOLOGÍA CERRADA DE DESPIDOS EN EL ÁMBITO NACIONAL. ¿CUÁLES SON LOS DESPIDOS “DIFERENTES” AL NULO, INCAUSADO O FRAUDULENTO?

1. Definición del despido nulo, fraudulento e incausado

En nuestro país, ha sido el propio TC el que ha diseñado esta tipología de despidos que merecen ser tutelados con el otorgamiento de la tutela restitutoria (reposición o readmisión en el empleo) y que estaría conformada por el despido nulo, fraudulento e incausado. Doctrina constitucional basada en la supremacía de la Constitución, que obliga, durante el desarrollo de la relación laboral, su extinción y hasta en el desenvolvimiento del proceso y juzgamiento, tener como punto de partida la observancia de las garantías constitucionales, como son la restricción al despido arbitrario, derecho a la defensa, pluralidad de instancias, dignidad, etc.

Ha sido en la STC Exp. N° 976-2001-AA/TC en la que el TC ha señalado que “(…) tales efectos restitutorios (readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos humanos4, se generan en los tres casos siguientes: a) Despido nulo (…); b) Despido incausado (…) y c) Despido fraudulento”5.

El despido nulo6 ha sido conceptualizado en nuestra normativa laboral en el artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y, sobre la base de esta previsión normativa, se entenderá que estamos frente a un despido nulo cuando el despido lesiona determinados derechos fundamentales por parte del trabajador como, por ejemplo, el ejercicio de la libertad sindical, la tutela judicial efectiva, la igualdad, el derecho de la madre trabajadora a embarazarse, la discriminación por razón de VIH o por discapacidad.

El despido incausado, en cambio, se produce cuando “(s)e despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique”7.

El despido fraudulento, según el TC, se produce cuando “se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales”8; lo cual ocurriría: a) cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios; b) cuando se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad; o; c) se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad; o, d) mediante la “fabricación de pruebas”.

2. Los despidos distintos al nulo, incausado y fraudulento

Los tres tipos de despidos señalados en el punto anteriores serían los reconocidos por el TC con una nomenclatura propia. Ahora bien, tal como ha señalado la doctrina laboral, “existen pronunciamientos del TC que invalidan despidos cuyos supuestos no encuadran estrictamente en ninguna de estas categorías pero que, indudablemente, entrañan la lesión de derechos fundamentales”9 ¿Cuáles serían, pues, estos “otros” despidos?

Blancas Bustamante10 enumera como parte de este listado residual aquellos despidos en los que se han producido lesiones de los siguientes derechos del trabajador: principio de proporcionalidad, secreto de las comunicaciones, libertad de expresión, el debido proceso y derecho de defensa, y la presunción de inocencia.

En buena cuenta, consideramos que, adicionalmente a los ejemplos mencionados por Blancas, pueden presentarse otros despidos en los que se lesionen derechos fundamentales laborales o inespecíficos del trabajador y que no calcen con exactitud en la tipología de los despidos incausados, nulos o fraudulentos.

Es decir, será finalmente la realidad la que nos mostrará supuestos de despidos lesivos de otros derechos fundamentales y, en tales situaciones, también deberá el ordenamiento jurídico peruano brindar tutela resarcitoria frente a estas afectaciones ius fundamentales.

3. ¿Cabe la reposición en sede judicial laboral frente a los despidos distintos al nulo, incausado y fraudulento?

Pero ¿por qué hacemos la distinción resaltada en el punto anterior? ¿Por qué queremos enfatizar que hay despidos distintos al nulo, incausado o fraudulento?

Nuestra disquisición busca enfatizar que actualmente, bajo un criterio estrictamente formal, en la vía del proceso judicial laboral y a partir de lo establecido en el Primer Pleno Jurisdiccional Laboral Supremo11, no cabría demandar la reposición en sede del proceso laboral cuando se ha sido afectado con un despido distinto al nulo, incausado o fraudulento.

Como vemos, tal como también lo indica Elmer Arce Ortiz, “el Pleno Jurisdiccional Supremo de 2012 amplía la protección de la reposición solo a los despidos incausados y fraudulentos, dejando fuera de ella a un vasto número de despidos violatorios de derechos constitucionales”12, siendo que, con ello, se “acarrea una evidente indefensión del bloque de constitucionalidad laboral”13.

Entonces, quedaría esclarecido que, frente a los distintos despidos que no calcen en la tipología del despido incausado, nulo o fraudulento, no cabría demandar la reposición en sede del proceso laboral (sea bajo los alcances de la Ley N° 26636 como de la Ley N° 29497). Esa sería la posición formal que se desprendería de lo señalado por el Pleno Supremo Laboral del 2012 y por lo descrito por nuestra doctrina laboralista.

¿Y qué ha señalado nuestra Corte Suprema en relación a esta cuestión? Lo detallaremos en el punto siguiente a partir del análisis de tres recientes casos que han llegado al despacho de esta última instancia jurisdiccional.

II. RECIENTES SENTENCIAS CASATORIAS QUE ANALIZAN LA REPOSICIÓN FRENTE AL DESPIDO NO CONSIDERADO COMO NULO, INCAUSADO O FRAUDULENTO

1. Recientes sentencias casatorias que rechazan la existencia de un despido fraudulento

En la búsqueda de pronunciamientos que sustenten este trabajo de investigación, hemos ubicado tres sentencias casatorias recientes que analizan pretensiones de reposición frente a despidos que no sería considerados como nulos, incausados o fraudulentos.

a) Casación N° 15830-2013-Callao: No es despido fraudulento aquel despido cuya causa justa no se prueba en juicio

En esta sentencia, se declaró fundado con efectos anulatorios el recurso de casación interpuesto por el empleador en contra de la sentencia de vista que había declarado fundada una demanda de reposición por despido fraudulento. Así, se anuló la sentencia de vista por una indebida motivación, pues a criterio de la Corte Suprema el hecho de que no se pruebe la comisión de una falta grave por parte del trabajador en el juicio laboral no configura un despido fraudulento.

El criterio principal de este pronunciamiento lo encontramos en el considerando sexto de la sentencia casatoria en mención:

“Sexto: Bajo dicho contexto, se aprecia que la Sala Superior, al confirmar la sentencia de primera instancia, a efectos de resolver la controversia de autos, ha asumido el criterio respecto a que la falta de acreditación de la causa justa invocada por el empleador para proceder al despido, debe calificarse como un despido fraudulento, sin embargo, la conceptualización de despido fraudulento realizada, no ha observado las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional en los Expedientes N° 976-2001-AA/TC, de fecha trece de marzo de dos mil tres y N° 206-2005-PA/TC, de fecha veintiocho de noviembre de dos mil cinco, conforme a las cuales, el despido fraudulento se configura en los siguientes supuestos: i) cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios; ii) se le atribuye una falta no prevista legalmente; iii) se produce la extinción de la relación laboral con vicio de la voluntad, y, iv) se produce la extinción de la relación laboral mediante la “fabricación de pruebas”; siendo en este marco que debe evaluarse la pretensión principal de la demandante (despido fraudulento); teniéndose en cuenta, además, la carga probatoria que establece el artículo 23 numeral 23.3. de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo –el cual si bien fue mencionado en la sentencia, no ha sido aplicado–; más no como lo ha realizado el órgano jurisdiccional al pronunciarse más bien sobre la configuración de un despido arbitrario (inexistencia de la causa justa alegada), lo cual implica que la sentencia recurrida adolezca de motivación incongruente” (el resaltado es nuestro).

Es claro, entonces, que en este caso la Corte Suprema desliza la idea de que aquel despido que ha seguido el procedimiento previo establecido legalmente (carta de preaviso, descargos y carta de despido) y que señala con precisión las faltas imputadas al trabajador no podrá ser considerado como fraudulento incluso si en el juicio laboral correspondiente no llega a demostrarse la comisión de dichas faltas.

Nuestra inquietud, frente a este criterio de la Corte Suprema, sería la siguiente. Cuando el TC ha señalado que un supuesto de despido fraudulento se presenta cuando “se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios”, ¿no se puede comprender en este supuesto al despido cuyo sustento fáctico (comisión de la falta grave) no es probado en el juicio laboral? ¿Cuál sería la diferencia? ¿La “notoriedad” de la inexistencia o falsedad del hecho grave cometido por el trabajador que originó su despido?

Nosotros consideramos que el despido fraudulento producido cuando se imputa al trabajador hechos “notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios”, también se encuentra presente cuando estamos frente a un despido cuya causa justa no queda probada en el juicio laboral correspondiente. Es decir, que lo que la Corte Suprema define como despido arbitrario (el despido cuya causa justa no queda demostrada en el juicio), es también un despido fraudulento; ya que, desde nuestra posición y a partir de la regulación contenida en el artículo 34 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, el despido arbitrario (regulado legalmente) comprendería tanto al despido incausado y también al fraudulento.

Por otro lado, sorprende que la Corte realice esta distinción tajante entre el despido arbitrario y el despido fraudulento, cuando existen pronunciamientos emitidos por esta misma instancia en los que ha precisado que el despido fraudulento es un supuesto de despido arbitrario. Por ejemplo, en la Casación N° 16988-2013-Arequipa, se ha expuesto lo siguiente:

“TERCERO: A fin de resolver las infracciones normativas invocadas en el considerando que antecede, es necesario señalar que, esta Suprema Corte, ha tenido la oportunidad de efectuar un amplio desarrollo, en reiteradas sentencias casatorias, respecto a la discusión, si el despido fraudulento invocado en el caso materia de análisis, se encuentra dentro del supuesto de hecho del artículo 34 del Decreto Supremo N° 003-97-TR; y en ese sentido, a fin de dar respuesta a las causales mencionadas en el primer considerando, corresponde señalar algunos fundamentos esenciales, como los siguientes: i) Que, la categoría del despido arbitrario es un concepto de contenido amplio y como tal, también posibilita la adscripción del despido fraudulento, que se configura cuando el despido es inexistente en el plano fáctico, al no existir una causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley. (…) La justificación se encuentra en el mismo hecho de que, más allá de su motivación, se trata de un despido en el que la arbitrariedad se encuentra indiscutiblemente presente porque la supuesta causa en la que se sustentan es inexistente; por ello, efectuando una interpretación extensiva del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, se arriba a la conclusión que el despido fraudulento puede ser clasificado como un despido incausado y, por tanto, como arbitrario por cuanto el presupuesto de este tipo de despidos es que la causa invocada es fruto del engaño y la invención, por lo tanto, es uno que carece de causa legal que lo justifique, lo que presupone incausalidad y arbitrariedad. (…)”.

De la lectura de este fallo, puede verse que para la propia Corte Suprema, el despido fraudulento debe ser considerado, para efectos normativos, como un tipo de despido arbitrario. ¿Y con qué finalidad realizó en este caso dicha equiparación? Con la finalidad de dejar en claro que el plazo de caducidad establecido en el artículo 36 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, también es aplicable en el caso del despido fraudulento.

No obstante, con independencia de esta finalidad buscada por la Corte Suprema en este caso específico, lo que nos interesa resaltar es la equiparación realizada por esta instancia judicial entre el despido arbitrario y el despido fraudulento; esto es, que se ha afirmado que aquel despido cuya causa justa no quede probada en juicio debe ser considerado como fraudulento y, desde un apego a nuestra normativa, como un despido arbitrario. Este criterio es, evidentemente, totalmente distinto al perfilado en la Casación Nº 158302-103-Callao, en la que se distingue tajantemente el despido fraudulento y el arbitrario; lo que demostraría una contradicción de la Corte Suprema al momento de definir y relacionar estos dos tipos de despido.

b) Casación N° 16565-2013-Lima: Para la configuración del despido fraudulento debe probarse el “ánimo perverso” del empleador

En esta sentencia, al igual que en el caso anterior, se declaró fundado con efectos anulatorios el recurso de casación interpuesto por el empleador en contra de la sentencia de vista que había declarado fundada una demanda de reposición por despido fraudulento.

Principalmente, y tal como se describe en el considerando sexto del fallo casatorio, para la Corte Suprema existe una indebida motivación por parte de la segunda instancia, ya que se ha otorgado tutela restitutoria al demandante sin haberse analizado la existencia de un despido fraudulento sino que, más bien, se ha determinado únicamente la existencia de un despido arbitrario. Y es claro que para nuestro vocales supremos despido arbitrario es algo muy distinto a despido fraudulento.

Pero, ¿cuál es la diferencia entre un despido fraudulento y uno arbitrario? La Corte Suprema explica esta diferenciación en el considerando octavo del fallo casatorio:

“OCTAVO: Bajo esta perspectiva, se desprende que la singularidad de este tipo de despido proviene esencialmente de la existencia de una conducta pérfida del empleador como base del despido. En este sentido, el despido fraudulento se distingue del despido arbitrario en la medida que para la configuración de aquel no basta verificar la injusticia del despido sino que, además de ello, se requiere que el juzgador adquiera también convicción sobre el ánimo perverso con el cual ha actuado el empleador; y es por ello que, por ejemplo, no será suficiente en estos casos la acreditación de la inexistencia o falsedad de la conducta atribuida al trabajador como base del despido, en tanto que esta evaluación se enmarca todavía dentro del estándar de valoración de la injusticia del despido, sino que deberá llegarse a la convicción también de que esta inexistencia o falsedad era notoria, en el sentido de ser clara o evidente para el empleador, pues solo a través de esto último se hará patente el ánimo desleal que ha motivado la actuación de aquel.

(…)

DÉCIMO: A partir de lo anterior, puede desprenderse que la fundamentación expuesta por el Ad quem para sustentar su decisión se encuentra restringida esencialmente a evidenciar la ausencia de acreditación de la causa justa de despido –la inexistencia de la conducta atribuida al trabajador– y evaluar, además, la falta de inmediatez del acto. Empero, según se ha explicado en los parágrafos precedentes, este análisis resulta incongruente con la valoración que resulta propia de un supuesto de despido arbitrario, en vista a que se limita únicamente a escudriñar la injusticia del despido, sin indagar respecto a si los hechos expuestos por el demandante y acreditados –de acuerdo al criterio de la Sala– demuestran también la existencia del ánimo pérfido del empleador como base del despido”.

Como vemos de la lectura de esta sentencia casatoria, para que se configure un despido fraudulento, según la Corte Suprema, no es suficiente con que se demuestre que no existe la falta grave que ha sustentado el despido sino que, además, debe probarse que el empleador actuó con un ánimo perverso al momento de despedir al trabajador.

La Corte Suprema agrega que este ánimo perverso se demostraría, por ejemplo acreditando que la inexistencia o falsedad de la falta grave imputada era “notoria”, “clara o evidente” para el empleador, pues solo a través de esto último se hará patente el “ánimo desleal que ha motivado la actuación de aquel”. Es decir, no basta con demostrar que no existió falta grave, sino que hay que demostrar que era “evidentísimo” que no existió dicha falta.

Consideramos que este criterio diseñado por la Corte Suprema puede generar una tremenda relatividad al momento de definir un despido fraudulento. Así, lo que para un juez laboral puede no ser notorio, para otro juez sí puede serlo. Por ello, nosotros pensamos que, finalmente, lo que interesa es que se demuestre la inexistencia de la falta grave imputada para, con ello, otorgar tutela restitutoria al trabajador despedido.

c) Casación N° 2185-2011-Tacna: No procede la reposición cuando estamos frente a un despido “arbitrario irracional y desproporcionado”

En esta sentencia casatoria, la Corte Suprema, a diferencia de los dos casos anteriores, analizó el recurso de casación planteado por una trabajadora que venía con resultado desfavorable en segunda instancia, ya que su demanda de reposición había sido declarada improcedente en primera instancia lo cual había sido confirmada por la Sala Laboral.

La razón por la cual se declaró en primera y segunda instancia la improcedencia de la demanda de reposición planteada por la demandante había sido que el despido denunciado en el juicio laboral era uno “arbitrario irracional y desproporcionado”. Es decir, no se había demandado la reposición frente a un despido incausado, nulo o fraudulento, sino que se denunciaba la existencia de un “arbitrario irracional y desproporcionado”.

Cuando esta controversia arriba a la Corte Suprema, esta instancia jurisdiccional confirma la sentencia de vista bajo el siguiente razonamiento:

“UNDÉCIMO: De lo expuesto precedentemente se aprecia que, si bien de conformidad con el numeral 2 del artículo 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497, se reconoce la competencia por la materia de los Juzgados Especializados de Trabajo en la vía del proceso abreviado respecto de pretensiones de reposición, no obstante las mismas están en relación a las figuras del despido precedentemente explicadas [nulo, incausado y fraudulento], y otros supuestos en los que se invoque la contravención de derechos fundamentales que no se encuentren comprendidos de forma taxativa en el artículo 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR; siendo que en el presente caso, la demandante cuestiona la extinción del vínculo laboral mediante “despido arbitrario irracional y desproporcionado” del que fue objeto, debiendo precisarse que, el despido arbitrario tiene amparo legal en el artículo 34 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, en la que se reconoce que, si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38 de la citada norma como única reparación por el daño sufrido. En este sentido, corresponde concluir que la denuncia de infracción normativa invocada deviene en infundada”.

Vemos, entonces, que para la Corte Suprema en este caso no procedía otorgar la reposición al trabajador que demanda la existencia de un “despido arbitrario irracional y desproporcionado”, ya que dicha tutela solo se otorgaría cuando estemos frente a un despido nulo, incausado o fraudulento.

Criticamos este fallo por una razón basada en una cuestión formal y que se sustentaría en la facultad con la que cuenta el juez laboral de corregir el error en la formulación de la pretensión por parte del actor (suplencia de queja deficiente), ya que se ha debido revisar el contenido mismo del despido antes que rechazar la demanda únicamente porque se ha denunciado un despido arbitrario y no un despido fraudulento, incausado o nulo.

III. VÍA PROCESAL A TRAVÉS DE LA CUAL SE PUEDE DEMANDAR LA REPOSICIÓN FRENTE A UN DESPIDO NO CONSIDERADO COMO NULO, INCAUSADO O FRAUDULENTO

Con independencia de la crítica que hemos planteado anteriormente frente a recientes sentencias emitidas por nuestra Corte Suprema que defienden un criterio restrictivo al momento de otorgar tutela restitutoria frente a un despido sin causa justa, consideramos que, en el escenario actual, el trabajador despedido debe evaluar si su despido puede ser considerado como un despido incausado, nulo o fraudulento.

En el caso del despido incausado o nulo, la cuestión no resulta tan complicada, ya que la precisión de estos tipos de despido no admite mayor ambigüedad. En cambio, cuando el despido no es incausado o nulo, únicamente queda denunciarlo como fraudulento si es que se pretende obtener la reposición en el empleo.

Sin embargo, la Corte Suprema nos ha mostrado que no tiene muy en claro qué despido debe ser considerado como fraudulento, lo que nos impide dotar de herramientas al operador jurídico al momento de definir si acude o no al proceso laboral a demandar la reposición frente a aquellos despidos que, en estricto, no pueden ser considerados como fraudulentos, nulos o incausados.

Por ello, nosotros consideramos que, frente a estos “otros” despidos, cobra importancia el proceso constitucional de amparo como un instrumento con el que contaría el trabajador para obtener su reposición en el empleo. A continuación exponemos los argumentos por los que consideramos que en la situación descrita sería viable acudir al proceso de amparo.

1. El proceso laboral no sería una vía igualmente satisfactoria que el proceso de amparo frente a los despidos distintos al nulo, incausado o fraudulento

Hemos venido indicando que, en el escenario actual, un trabajador afectado con un despido distinto al nulo, incausado o fraudulento (por ejemplo, cuando se ha sido afectado con despido desproporcionado), no podría acudir a la vía del proceso judicial laboral a demandar su reposición, ya que, en última instancia, la Corte Suprema, bajo un criterio restrictivo, podría no otorgar tutela restitutoria en estas situaciones.

Esto generaría, a nuestro parecer, que el proceso laboral no pueda ser considerado como una vía igualmente satisfactoria que el proceso de amparo; por lo que el trabajador que acuda a este último proceso constitucional no podría ver su demanda declarada improcedente en aplicación del artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional.

Al respecto, debemos tener en cuenta que lo igualmente satisfactorio, según Castillo Córdova14, se define desde un punto de vista material, es decir, atendido al objeto de protección (la igual protección del derecho constitucional que se obtendría a través del amparo), como desde un punto de vista formal, es decir, atendido al mecanismo procesal previsto para lograr el objeto de protección (la previsión de un proceso que asegure la igual protección).

De estos dos criterios, podemos extraer algunas exigencias que permitan definir a una vía procedimental específica –en este caso, al proceso laboral– como igualmente sastisfactorio en relación al reclamo de un trabajador que busca su reposición cuando ha sido afectado con un despido que no es nulo, incausado o fraudulento.

Una exigencia sería que la vía judicial no debe servir solo para conseguir el resultado de salvación del derecho constitucional afectado, sino que dicha salvación debe mantener una relación de igual con la salvación que dispensa el proceso de amparo.

Nosotros consideramos que el proceso laboral (ya sea el proceso abreviado laboral regulado por la NLPT o el proceso ordinario laboral regulado por la Ley N° 26636), al no permitir en el escenario actual (según los recientes criterios esbozados por la Corte Suprema) la reposición del trabajador frente a aquel despido lesivo de derechos constitucionales distinto al despido nulo, incausado o fraudulento, no otorga una igual satisfacción que la otorgada en el proceso de amparo. Por ende, desde una perspectiva material, el proceso laboral no otorgaría una misma satisfacción que el proceso de amparo (en donde sí se podría obtener la reposición) y, en consecuencia, no podría ser considerado como una vía judicialmente igualmente satisfactoria.

2. El proceso de amparo y el otorgamiento de tutela restitutoria frente a los despidos distintos al nulo, incausado o fraudulento

Bajo los alcances del reciente precedente vinculante “Elgo Ríos”, podemos afirmar que, efectivamente, el proceso laboral no cumpliría con otorgar “tutela idónea” frente a aquellos despidos distintos al nulo, incausado o fraudulento. Nuestro TC ha entendido, al respecto, que para considerar a una vía judicial como igualmente satisfactoria que el proceso de amparo, entre otros requisitos, debe “(…) analizarse si la vía ordinaria podrá resolver debidamente el caso iusfundamental que se ponga a su consideración (tutela idónea)”15.

Nosotros consideramos, según lo antes expuesto y sobre la base de los criterios restrictivos de la Corte Suprema, que el proceso laboral no otorgaría una tutela idónea (como sí lo hace el proceso de amparo) frente a los despidos distintos al nulo, incausado o fraudulento; siendo que dicha tutela idónea sería la posibilidad del trabajador de obtener su reposición al empleo.

En tal escenario, el proceso de amparo recobra su vital importancia como un instrumento procesal efectivo del trabajador que ha sido afectado con un despido con lesión de sus derechos fundamentales.

Así, despidos que han cumplido con los requisitos formales de su validez (que el empleador haya seguido el procedimento de despido establecido en el artículo 31 del D.S. 003-97-TR) y que mínimamente esconden una aparente causa justa, pero que son desproporcionados o lesionan otros derechos fundamentales del trabajador (el derecho a la intimidad por ejemplo), no podría ser declarados nulos en la vía del proceso laboral y en esta vía únicamente se podría obtener la indemnización legal frente al despido.

No obstante, ante esta negativa del proceso laboral, el proceso de amparo se presenta como el mecanismo que permitiría que el trabajador retorne a su puesto de labores y, con ello, se declare la nulidad de su despido que, bajo una perspectiva formalista, no calza en los parámetros de un despido nulo, incausado o fraudulento.

Y, en este escenario, si el trabajador acude al proceso de amparo demandando su reposición cuando ha sido víctima de aquellos “otros” despidos, el juez constitucional no podrá declarar la improcedencia del amparo ya que no resultaría aplicable el artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional; con lo que, posteriormente, deberá declararse fundada la demanda de amparo y ordenarse la reposición del trabajador en caso se llegue a determinar la lesión del derecho constitucional del trabajo o de otro derecho fundamental “inespecífico” producida con el despido.

IV. COMPLICACIONES DEL PROCESO DE AMPARO COMO MECANISMO DE TUTELA FRENTE A LOS OTROS TIPOS DE DESPIDOS LESIVOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Por todo lo expuesto, podemos volver a afirmar que, hoy en día, y bajo el criterio diseñado por la Corte Suprema en recientes sentencias casatorias, el trabajador afectado con un despido que no puede ser considerado como nulo, incausado o fraudulento, no podría acudir al proceso laboral a demandar su reposición; quedándole, para tal fin, únicamente la vía del proceso de amparo.

Sin embargo, esta posibilidad también guarda sus complicaciones y que permite plantear una crítica a este escenario actual. Nosotros reconocemos tres cuestiones que criticamos y que procedemos a analizar.

1. El pago de la indemnización por daños y perjuicios y la necesidad de iniciar un proceso judicial adicional

Como hemos señalado anteriormente, en la actualidad el trabajador que no ha sido víctima del despido nulo regulado en el artículo 29 del D.S. 003-97-TR, no puede demandar el pago de remuneraciones devengadas, sino que debe demandar el pago de una indemnización por daños y perjuicios, lo que, a su vez, genera que no pueda acudir a la vía del proceso abreviado laboral de la NLPT sino al proceso ordinario laboral. Es decir, debe transitar por un procedimiento más extenso temporalmente.

Ahora bien, si el trabajador ha sido despedido y su despido no puede ser considerado como nulo, incausado o fraudulento, no podrá acudir al proceso laboral a demandar su reposición, sino que, según lo que hemos descrito anteriormente, solo podrá acudir al proceso de amparo si desea recuperar su puesto de trabajo.

Esto implica, sin embargo, que el trabajador una vez que obtenga su reposición en sede de amparo, debe iniciar un nuevo proceso judicial laboral para reclamar el pago de su indemnización por daños y perjuicios.

A diferencia del trabajador despedido incausada o fraudulentamente, que puede iniciar un solo proceso para demandar a su vez la reposición y el pago de la indemnización por daños y perjuicios; el trabajador víctima de otro tipo de despidos debe iniciar dos procesos, primero el proceso de amparo y luego el proceso laboral, lo cual implica una duplicidad de esfuerzos, plazos y todo lo que conlleva un litigio judicial.

2. La ausencia de etapa probatoria y el riesgo de que se declare improcedente el proceso de amparo

A diferencia del proceso judicial laboral, el proceso de amparo carece de etapa probatoria y así lo establece el artículo 9 del Código Procesal Constitucional. Ello implica que el trabajador despedido encuentra, debido a la misma naturaleza célere del proceso de amparo, una limitación a su derecho de probar la veracidad de su pretensión.

Y, por otro lado, si el trabajador ha sido despedido y los hechos que envuelven su despido encierran complejidad, su demanda de amparo será declarada improcedente en aplicación del artículo 5 inciso del Código Procesal Constitucional.

Por ello, ante una situación de complejidad fáctica, el trabajador únicamente podría acudir al proceso laboral pero no a demandar su reposición sino únicamente a demandar el pago de una indemnización por despido arbitrario, lo cual resulta claramente lesivo del derecho constitucional al trabajo del trabajador injustamente despedido.

3. La falta actual de celeridad del proceso de amparo

Una última crítica que efectuáremos en este punto está vinculada con la falsa celeridad del proceso de amparo. El proceso laboral en el papel debería ser mucho más célere que el proceso de amparo y aunque en la realidad16 esta situación se ha desdibujado, consideramos que una vez que se efectúen los ajustes necesarios este proceso recobrará su celeridad inicial.

El proceso de amparo, en cambio, no es tan célere como debería serlo. La doctrina, al respecto, ha señalado que el ideal de que en el proceso de amparo se brinde una tutela urgente “se enfrenta con una realidad como la nuestra, donde al proceso de amparo le viene resultando difícil cumplir con la noble misión que se había trazado. Y es que al llevarlo a la práctica se encuentra con una serie de obstáculos o vallas que debe tratar de superar, las cuales muchas veces son difíciles de vencer, y en otras oportunidades resulta prácticamente imposible de hacerlo. En efecto, al final, cuando el afectado llega a la meta, lo hace cansado y, si obtiene una sentencia favorable, aún debe transitar una larga ruta para poder ejecutarla”17.

Precisamente, esta falta de celeridad nos hace confiar más en el proceso laboral y, por ello, consideramos que todo despido que pretenda ser impugnado debe gozar de la posibilidad de ser repelido con el otorgamiento de tutela restitutoria a favor del trabajador en sede del proceso laboral.

CONCLUSIONES

1. En nuestro país, actualmente, un trabajador que ha sido cesado mediante un despido incausado, fraudulento o nulo puede acudir a la vía del proceso laboral (tanto bajo los alcances de la Ley N° 26636 como la NLPT) demandando su reposición. También podría acudir al proceso de amparo siempre que demuestre que el proceso laboral no constituye una vía igualmente satisfactoria según lo establecido en el precedente vinculante contenido en la reciente STC Exp. N° 02383-2013-PA/TC (Caso Elgo Ríos).

2. En cambio, cuando el trabajador ha sido afectado por un despido que, en estricto, no calce en la definición de los despidos incausados, nulos o fraudulentos, la vía del proceso laboral no le permitiría conseguir su reposición en el empleo; y así lo ha dejado entrever la Corte Suprema en las recientes sentencias casatorias: Casación N° 15830-2013-Callao, Casación N° 16565-2013-Lima y Casación N° 2185-2011-Tacna.

3. Ante tal panorama, consideramos que el hecho de que el trabajador no pueda acudir al proceso laboral a demandar su reposición cuando ha sido afectado con un despido distinto al nulo, incausado o fraudulento, genera que solo pueda acudir al proceso de amparo si es que desea recuperar su puesto de trabajo. La demanda de amparo que se interponga con tal fin no podrá ser declarada improcedente, ya que, en esta situación, el proceso laboral no es vía igualmente satisfactoria al proceso de amparo ya que aquel no otorgaría una tutela idónea como sí lo ocurre con este último proceso constitucional.

4. Finalmente, debemos precisar que la posibilidad de acudir al proceso de amparo no se encontraría exenta de complicaciones. Primero, se encuentra el hecho de que el trabajador que acude al amparo a demandar su reposición, debe iniciar un nuevo proceso judicial (un proceso aparte) si desea reclamar el pago de la indemnización por daños y perjuicios como equivalente de sus remuneraciones devengadas. Segundo, el proceso de amparo carece de etapa probatoria y ello genera el riesgo de que se declare improcedente la demanda planteada por el trabajador. Y, tercero, hoy en día el proceso de amparo suele demorar más y ser menos célere que el proceso laboral.

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NOTAS:

(*) Asociado del Área Laboral del Estudio Ferrero Abogados. Abogado por la Universidad de Piura. Cursa la Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la PUCP.

1 Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 09 de julio de 2015. Puede verse el fallo en el siguiente link: <http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2015/02383-2013-AA.pdf>. Adicionalmente, puede verse un artículo nuestro elaborado en coautoría

analizando este precedente en: HUAMÁN ESTRADA, Elmer y MORALES CASUSOL, José. “El amparo como vía residual en materia de reposición laboral. Comentarios al reciente precedente vinculante contenido en la STC Exp. N° 02383-2013-PA/TC”. En: Soluciones Laborales. N° 91, Gaceta Jurídica, Julio 2015, pp. 62-70.

2 Al respecto, la Corte Suprema, en la Casación N° 8345-2013-La Libertad, ha señalado que no se puede acudir a la vía del proceso abreviado laboral cuando se demanda la reposición ante un despido incausado o fraudulento y, además, el pago de remuneraciones devengadas.

3 La Corte Suprema ha emitido varias sentencias casatorias en las que ha señalado que el pago de remuneraciones devengadas solo procede cuando el trabajador ha sido afectado con un despido nulo según lo regulado en el artículo 29 del D.S. 003-97-TR. En los demás casos (despido incausado, fraudulento, o trabajador repuesto mediante un amparo que luego acude a la vía laboral a reclamar sus devengados), la pretensión debe ser planteada como el pago de una indemnización por daños y perjuicios. Así ha sido señalado, por ejemplo, en la Casación N° 992-2912-Arequipa.

4 Como señala la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

5 Fundamento jurídico 15.

6 Fundamento jurídico 15, literal a).

7 Fundamento jurídico 15, literal b).

8 Fundamento jurídico 15, literal c).

9 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 3ª edición, Jurista editores, Lima, 2013, p. 543.

10 Ibídem, pp. 543-553.

11 Ver este pleno aquí: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/PLENO%20LABORAL%20ACUERDOS.pdf>.

12 ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. 3ª edición, Ubi Lex Asesores, Lima, 2015, p. 167.

13 Ibídem, p. 168.

14 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I. 2ª edición, Palestra, Lima, 2006, p. 295.

15 STC EXP. 2383-2013-PA/TC, F.J. 13.

16 A la fecha de elaboración del presente trabajo, sabemos de procesos laborales que han sido programados para vista de causa (informe oral en segunda instancia) para septiembre del año 2016, siendo proceso que han sido iniciado en el 2014. Si el proceso llega a la Corte Suprema, es probable que culmine en el 2017. Es decir, el proceso habría durado un mínimo de 04 años aproximadamente, lo cual contradice lo que señalaron sus autores de la NLPT una vez que esta se promulgo, quienes señalaban que “(…) se calcula que un proceso normal puede ser finiquitado en 6 o 7 meses”. Ver: PASCO COSMOPOLIS, Mario. “Oralidad: el nuevo paradigma”. En: Soluciones Laborales. N° 25, Gaceta Jurídica, Enero, 2010, p. 60.

17 ABAD YUPANQUI, Samuel. “La reforma del proceso de amparo. Avances, problemas y agenda pendiente”. En: ABAD YUPANQUI, Samuel y PÉREZ TREMPS, Pablo (coordinadores). La reforma del proceso de amparo. La experiencia comparada. Palestra, Lima, 2009, p. 224.