El autor efectúa un análisis crítico de las disposiciones del Código Procesal Penal sobre medidas corporales desarrollando los derechos que limita, los presupuestos generales y especiales que legitiman su adopción, los procedimientos que se siguen al imputado o a un tercero como testigo. Finalmente, desarrolla algunos casos de intervenciones corporales, tales como la extracción de saliva, la toma de muestra de cabello, la extracción de líquido cefalorraquídeo, la prueba de ADN y la prueba de alcoholemia.

PALABRAS CLAVES

Intervenciones corporales, derecho a la integridad física, derecho a la intimidad, derecho a la presunción de inocencia, principio de igualdad de armas, el derecho a la no autoincriminación, principio de legalidad, principio de proporcionalidad, principio de reserva judicial, principio de causa suficiente

Recibido: 09/05/2016 Aprobado: 25/05/2016

Introducción

El Código Procesal Penal de 2004 regula un elenco de medidas restrictivas de derechos para obtener fuentes de prueba importantes para el esclarecimiento de la verdad procesal.

En este trabajo realizaremos una mirada crítica a las disposiciones del estatuto procesal penal en cuanto a la regulación de las intervenciones corporales, para lo cual empezaremos por desarrollar el modelo constitucional de proceso penal como punto de abordaje de los distintos tópicos que involucra la regulación de las intervenciones corporales en el NCPP, para luego pasar a la definición de las intervenciones corporales, su clasificación, los derechos que limita (y en este acápite plantearemos nuestra posición respecto a la limitación del derecho a la autoincriminación), los presupuestos generales y especiales que legitiman su adopción, los procedimientos que se siguen sea que el imputado sea el intervenido o que lo sea un tercero como testigo y, finalmente, hacemos un escueto desarrollo de las intervenciones corporales en concreto.

I. El programa constitucional del nuevo proceso penal

1. En el marco de un Estado Constitucional de Derecho –y el Perú lo es, además de ser un Estado convencional también– no existen órganos ni zonas exentos de control constitucional. Precisamente por ello en el proceso penal se exige a todos los sujetos procesales orientar su actuación hacia una conducta constitucionalmente conforme. Así, el juez, el fiscal, el actor civil, la defensa, el tercero civil tienen derechos y deberes que dimanan de la Constitución y que implican a la vez el condicionamiento de su válida actuación.

Dentro de este orden de ideas, como dice Binder, en los tiempos que corren se puede hablar de un diseño constitucional del proceso –o, en términos de Andrés Ibáñez, de una “exigente disciplina constitucional del proceso, en particular, del proceso penal”1– porque la Constitución forma parte de una especie de escudo protector de la dignidad humana, de manera que la Constitución conforma círculos concéntricos, cuyo punto central es la persona en la dimensión completa de su dignidad. De ahí que de todas las protecciones que el Estado provee a las personas, dentro del primer círculo concéntrico de protección se halla la protección estatal frente a todos los ejercicios de la fuerza o violencia estatal, y de ellas la más grande y firme protección tiene lugar frente a la coerción penal por ser esta la más intensa, la que puede provocar daños más graves2.

Así las cosas, en los tiempos que corren el modelo o programa constitucional del proceso penal exige un respeto escrupuloso por las garantías del debido proceso tanto en su faz sustantiva –razonabilidad e interdicción de la arbitrariedad– cuanto en su faz adjetiva –garantías que conforman su contenido constitucionalmente protegido o esencial–. Bajo estos preceptos se realizará el análisis de las disposiciones que conforman el acápite de las intervenciones corporales porque en razón de que estos actos de investigación se realizan al interior del proceso penal deben superar el test exigido por el modelo constitucional del proceso.

II. Definición de las intervenciones corporales

2. Los poderes públicos, tanto la Administración como el Poder Judicial, se ven obligados con cierta frecuencia a practicar diversas diligencias que tienen por objeto el examen –superficial o en profundidad– del cuerpo humano de una persona viva3.

Si nos ceñimos al Poder Judicial, y específicamente al proceso penal contemporáneo las intervenciones corporales tienen gran virtualidad en el proceso penal debido a los avances de la Medicina Legal y por la necesidad de asegurar la prueba4.

Aun cuando el artículo 211 inciso 1 del NCPP no contiene una definición sobre intervenciones corporales, la doctrina sí ha formulado una conceptualización uniforme. El maestro Moreno Catena las define como un medio de investigación que consiste en una injerencia física en el cuerpo de una persona para extraer de él sustancias o elementos para un posterior análisis5. El colombiano Gonzales Navarro señala que son “medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de la coacción directa si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos en él”6. En la misma línea, Gonzales-Cuéllar sostiene que las intervenciones corporales son medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas con el fin de descubrir circunstancias de interés para el proceso en relación con la situación del sujeto7.

La doctrina nacional asume que la intervención corporal es un acto aseguratorio de la prueba que afecta a la integridad física en razón de la posible comisión de un ilícito por parte del imputado8. Los actos de intervención corporal consisten en un examen físico que se hace al imputado y que puede incluir el análisis sanguíneo, pruebas genético-moleculares y exploraciones radiológicas9.

Pues bien, conjugando las opiniones expuestas, podríamos hablar de una triple dimensión de las intervenciones corporales: como diligencia posdelictual, como fuente de prueba, como pericia. Se trata de una diligencia de investigación posdelictual, dirigida a hacer una búsqueda sobre el cuerpo del imputado, de la víctima o de terceros que tengan alguna relevancia para la investigación, con el fin de constatar o esclarecer los hechos, lograr la identificación del autor y determinar las circunstancias bajo las cuales estos se produjeron. También se ha señalado su función como medida protectora de los medios probatorios, cuando están orientadas a la recuperación de elementos de prueba que se encuentren ocultos en el cuerpo de la persona. En algunos casos, cuando es necesaria la intervención de personal médico o científico, se les ha reconocido también una dimensión pericial10.

1. Clases de intervenciones corporales

3. Existen distintos criterios para clasificar a las intervenciones corporales. Por ejemplo, se les puede clasificar en intervenciones corporales de carácter evaluativo (extracción de saliva, toma de muestra de cabello, extracción de sangre, semen) y de carácter invasivo (extracción de líquido cefalorraquídeo)11. Sin embargo, ha sido el Tribunal Constitucional español, en su sentencia 207/199612, quien estableció una importante distinción entre inspecciones corporales e intervenciones corporales que ha sido seguida por la doctrina13:

- Las inspecciones o registros corporales constituyen reconocimientos del cuerpo humano, que sirven para la determinación del imputado (reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, entre otros), la acreditación de circunstancias relacionadas con la comisión del hecho punible (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.) o para el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.). En principio, en este tipo de medidas, puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad personal si recaen sobre parte íntimas del cuerpo o sobre la privacidad personal.

- Las intervenciones corporales pueden constituir una intromisión en el derecho a la integridad física, pues consisten en la extracción –del cuerpo de una persona– de ciertos elementos que pueden ser externos (no es difícil imaginar personas que transportan drogas en la cavidad anal o vaginal) o de elementos internos del cuerpo (como puede ser la extracción de cabellos, vellos, uñas, sangre u otros fluidos corporales). Lo extraído del cuerpo es sometido a exámenes de laboratorio o radiología para determinar la comisión de algún delito (por ejemplo, en un caso de violación del cabello de un imputado se toma su ADN el que será comparado con las muestras del recogido en el cuerpo de la víctima).

Teniendo en cuenta esta clasificación, nos parece inadecuada la denominación de examen corporal que regula el Código Procesal Penal de 2004 porque un concepto así se reduce a la inspección corporal, esto es, una mera revisión externa del cuerpo del imputado, mas no de los orificios del cuerpo o de partes del cuerpo, no una injerencia en el cuerpo. Por ello, postulamos el cambio de denominación hacia intervención corporal que es un concepto más inclusivo de contenido.

1.2. Diferencia con el registro de personas según el Nuevo Código Procesal Penal

4. El registro de personas es también una forma de pesquisa donde la Policía, por sí –dando cuenta al Fiscal– o por orden de aquel, cuando existan fundadas razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito, procederá a registrarla14. El personal policial debe identificarse con su nombre y dependencia de trabajo y debe realizar una invitación a la persona intervenida para que tenga la oportunidad de exhibir y entregar el bien por sí misma15.

El Código Procesal Penal de 2004 le dispensa regulación en el artículo 210 estableciendo específicamente en su inciso 3 que el registro puede comprender no solo las vestimentas que llevare el intervenido, sino también el equipaje o bultos que portare y el vehículo utilizado. Este registro se trata de una revisión externa del imputado, no de una intervención o invasión en su cuerpo, por lo cual se diferencia con la intervención corporal por su menor grado de intensidad y aflicción.

III. Derechos fundamentales limitados con la práctica de las intervenciones corporales

Un aspecto de importancia basilar en el análisis de las intervenciones corporales es preguntarnos ¿qué derechos fundamentales limita o restringe?

1. Limitación del derecho a la integridad física

Parece claro que, debido a que las intervenciones corporales suponen una injerencia en el cuerpo del imputado, el derecho que se restringe es el derecho a la integridad física. Inicialmente, el Tribunal Constitucional español afirmó que este era el único derecho afectado “en tanto [las intervenciones corporales] implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa”16. Por su parte, el Tribunal Constitucional nacional ha señalado que el derecho a la integridad personal reconoce a la persona el atributo a no ser sometido o a no autoinflingirse medidas o tratamientos susceptibles de anular, modificar o lacerar la voluntad, las ideas, pensamientos, sentimientos o el uso pleno de las facultades corpóreas17. Y, en ese orden de ideas, la integridad física presupone el derecho a conservar la estructura orgánica del ser humano; y, por ende, a preservar la forma, disposición y funcionamiento de los órganos del cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo18.

Al respecto, es importante tener en cuenta la decisión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso X y Y vs. Argentina, relativo a la imposición del requisito de inspecciones vaginales a una madre y una hija que pretendían visitar a un preso. La CIDH concluye en la violación a la integridad de las mujeres en razón de que “cuando el Estado realiza cualquier tipo de intervención física en un individuo, debe observar ciertas condiciones para asegurar que no produzca más angustia y humillación que lo inevitable”19. Así, para la CIDH deben cumplirse dos condiciones: un control judicial previo para evitar que la persona objeto de la medida “se sienta indefensa”, y la ejecución de la medida por “personal idóneo” con el fin de que la persona afectada no se sienta “afectada en su integridad mental y moral”.

2. Limitación del derecho a la intimidad

Luego, el Tribunal Constitucional español consideró que las intervenciones corporales también violentaban la intimidad, debido “no ya por el hecho en sí de la intervención, sino por razón de su finalidad, es decir, porque a través de la práctica de esa prueba se puede obtener una información que el sujeto no quiera desvelar, lo que puede suponer una intromisión añadida en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal”. El Tribunal Constitucional peruano considera que las intervenciones corporales constituyen afectaciones al derecho a la intimidad del intervenido20.

3. Limitación al derecho a la presunción de inocencia

Por esta presunción iuris tantum, a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad, vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario21, presunción que tiene cuatro manifestaciones en el proceso penal: como principio informador del proceso penal; como regla de tratamiento del imputado; como regla probatoria; y como regla de juicio22. En cuanto a la regla probatoria se exige que la carga de la prueba la detenta el Ministerio Público y, como contrapartida, el imputado no tiene la obligación de aportar en la carga de prueba ni acreditar su inocencia.

Por eso, se podría plantear válidamente que las intervenciones corporales limitan el derecho a la presunción de inocencia, ya que suponen una colaboración del imputado en la carga de la prueba, pese a que esta la detenta el fiscal.

4. Limitación al principio de igualdad de armas

Se ha sostenido también que el principio de igualdad de armas, como manifestación del principio genérico de igualdad, se ve comprometido con las intervenciones corporales, ya que si este supone un reconocimiento de los mismos medios de ataque y defensa a la fiscalía y al imputado, ¿acaso no supone una contradicción a este principio el hecho de que se obligue al procesado a someterse a su acusador para que éste pueda fortalecer su argumento acusatorio? Frente a esta ventaja otorgada al fiscal, ¿qué alternativa se le ofrece al imputado para salvaguardar la igualdad procesal?23 Me parece plausible el argumento aunque debería pasar el tamiz de considerar que no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana, ya que solo es reprochable de discriminatoria aquella distinción de trato que no posea una justificación objetiva y razonable (fórmula de la arbitrariedad)24.

5. Limitación al derecho a la no autoincriminación

5.1. El derecho a la no autoincriminación: ¿derecho nuevo o manifestación implícita de un derecho viejo?

Si pasamos revista al catálogo de derechos fundamentales que nuestra Norma Suprema se encarga de reconocer, caemos en cuenta de que no se encuentra el derecho a la autoincriminación25. Así, cabe preguntarnos acerca de la naturaleza de este derecho fundamental, ¿acaso se trata de un derecho nuevo o, más bien, de un contenido implícito en un derecho ya reconocido?

Un derecho nuevo, no enumerado, no escrito, implícito, que nace de la cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales contenida en el artículo 3 de nuestra Carta Magna, es aquel que, si bien no tiene reconocimiento explícito en el texto constitucional, se deriva de la forma republicada de gobierno, de la dignidad humana o de la soberanía del pueblo. Así, la primera vez que el Tribunal echo manó de esta disposición se dio en el caso Genaro Villegas Namuche, donde reconoció al “derecho a la verdad” como un derecho fundamental no enumerado o innominado (Exp. N° 2488-2002-HC/TC). Más adelante, en los casos Rolando Apaza Chuquitarqui (Exp. N° 02432-2007-PHC/TC) y Karen Mañuca Quiroz Cabanillas (Exp. N° 2273 -2005-PHC/TC) el Colegiado Constitucional reconoció al “derecho a no ser privado del documento nacional de identidad” como un derecho tutelable en el marco del proceso de hábeas corpus. Finalmente, en el caso Santos Eresminda el TC sostuvo que existe un nuevo “derecho al agua potable” (Exp. N° 06534-2006-PA/TC).

Distintamente, un contenido implícito o nuevo de un derecho viejo o ya reconocido viene a ser un nuevo contenido protegido de un derecho que ya figura y que no es necesario que se extraiga de los principios de dignidad, soberanía o forma republicana de gobierno. Por ejemplo, el TC ha reconocido como contenidos implícitos del derecho al debido proceso –artículo 139, inciso 3 de la Ley Fundamental– el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable en el caso Berrocal Prudencio (Exp. N° 549-2004-HC/TC) y la prohibición de la reforma peyorativa en el caso Salazar Montalván (Exp. N° 1918-2002-HC/TC). Así también ha reconocido dentro del ámbito protegido del derecho al libre desarrollo de la personalidad –artículo 2, inciso 1 de la Constitución– el derecho a la visita íntima en el caso Venturo Ríos (Exp. Nº 01575-2007-PHC/TC), el derecho a la autodeterminación reproductiva en el caso ONG Acción de Lucha Anticorrupción (Exp. Nº 02005-2009-PA/TC) y la libertad de fumar en el caso de la demanda de inconstitucionalidad contra la ley de consumo de tabaco (Exp. Nº 00032-2010-PI/TC). Finalmente, también ha reconocido que el derecho a la libertad de conciencia” comprende como una dimensión implícita el derecho a la objeción de conciencia en el caso Rosado Adanaque (Exp. N° 0895-2001-AA/TC).

Dentro de este contexto, el derecho a la no autoincriminación es una manifestación implícita del macro derecho al debido proceso26, porque, si bien no lo reconoce la Constitución, así está regulado en los artículos 14 inciso 3 g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por el artículo 8 inciso 2 literal g) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

5.2. El derecho a la no autoincriminación y su contenido constitucionalmente protegido: ¿libertad de no declaración contra sí mismo o libertad de no colaborar con la incriminación contra sí mismo?

5.2.1. Concepción clásica: el derecho a la no autoincriminación como libertad de no declaración contra sí mismo

Se concibe al derecho a la no autoincriminación como un derecho que solo reclama la prohibición de obligar a declarar al imputado, porque se distingue entre el imputado como órgano de prueba, en cuya virtud no puede ser obligado a declarar y con su relato incorporar datos sobre un objeto de prueba, y el imputado como objeto de prueba, en cuyo supuesto sí puede ser objeto de investigación y extracción de elementos de su cuerpo, ya que no se le obliga a hacer algo sino a tolerar que le hagan algo.

Esta concepción hunde sus raíces en la jurisprudencia pergeñada por la Corte Suprema de Estados Unidos de América. Inicialmente, en el año 1952, en el caso “Rochin”, donde por primera vez se pronunció sobre intervenciones corporales, consideró inconstitucional –el voto en minoría se pronunció por la violación del derecho a la autoincriminación– que la policía haya explorado el estómago de un sospechoso y utilizado dicho material como evidencia que sustentó su condena27 bajo los siguientes argumentos:

La mayoría de la Corte, siguiendo el voto del juez Frankfurter, sostuvo que “esta es una conducta que sacude la consciencia. Ingresar ilegalmente en el domicilio del peticionante, luchar para abrirle su boca y quitarle lo que se encontraba en ese lugar, extraerle en forma coactiva contenido de su estómago, procedimiento éste realizado por agentes del Estado para obtener evidencia, ofende aún las sensibilidades más duras. Son métodos demasiados cercanos al potro y al torniquete para permitir su admisión constitucional”. Por ello, la Corte excluyó el material probatorio por resultar el mismo fue obtenido en violación de la garantía del debido proceso legal, contemplado en la décimo cuarta enmienda.

La minoría arribó a la misma solución pero por distintos fundamentos: recurrió a la quinta enmienda, que regula el privilegio contra la autoincriminación coaccionada. El juez Black afirmó que la protección contra la autoincriminación coaccionada regulada resultaba de aplicación en procesos estaduales y que “una persona es compelida a ser un testigo contra sí mismo no solo cuando es obligada a declarar, sino también cuando la evidencia incriminatoria es obtenida de su organismo en forma coactiva, valiéndose de los aportes de la ciencia moderna”28.

Sin embargo, la Corte Suprema cambió de parecer en el caso “Schmerber” (1966), en el cual a una persona, que fue hospitalizada luego de un accidente de tránsito, se le obtuvo contra su voluntad muestras de sangre que posteriormente sirvieron de evidencia para su condena por conducción bajo intoxicación. En este caso, el imputado recurrió la sentencia alegando que la obtención de las muestras sanguíneas resultaba violatorio del privilegio contra la autoincriminación. La Corte Suprema desestimó su alegato señalando que la protección constitucional del privilegio contra la autoincriminación solo alcanza las manifestaciones del acusado y la entrega por parte de este de material que lo incrimine. La Corte estimó que en el caso concreto no se advertía que la extracción de muestras sanguíneas o la concreción del análisis químico posterior implicaran forzar al imputado a declarar, ya que su participación en la prueba, excepto como donante, resultaba irrelevante para los resultados del test29. Otra discusión se produjo en el caso “Lee” de 1985 donde la Corte Suprema declaró violatorio del principio de protección a pesquisas y aprehensiones arbitrarias por considerar irrazonable la extracción de una bala, a través de una intervención quirúrgica, al autor de un robo con armas –Rudoplh Lee– y utilizar ese proyectil como evidencia en el proceso.

Los tribunales argentinos también se suman a esta posición30 y existe, por lo demás, una pletórica doctrina que se adhiere a esta postura31.

5.2.2. Toma de posición. Necesidad de un cambio de concepción: el derecho a la autoincriminación como protección de la libertad de no colaborar con la incriminación contra sí mismo

La posición clásica entiende al derecho a la no autoincriminación como un derecho que simplemente exige una obligación del Estado de no forzar una declaración, un relato, una descripción verbal por parte del imputado, así, este derecho prohíbe que la prueba no sea producto de la mente del imputado. Sin embargo, en los tiempos actuales, donde la protección del ser humano se erige en el corazón del ordenamiento jurídico y más aún en el proceso penal donde la afectación de derechos se torna más intensa, es de extrema importancia que se reconozcan nuevos contenidos a este derecho. Nuestra posición de dotar de un nuevo contenido a este derecho se sustenta en una premisa fundamental: la interpretación evolutiva o mutación interpretadora del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales.

5.2.2.1. La mutación de la Constitución y la interpretación evolutiva de los derechos fundamentales

Existen circunstancias en las que se presenta una incongruencia entre las normas constitucionales y la realidad constitucional32 y a esta situación se la llama mutación constitucional33, porque supone que la realidad para la cual emanaron las normas constitucionales ya no coinciden con ellas34. Hsü Dau-Lin diferencia cuatro clases de mutación constitucional35 identificando a una de ellas como la mutación de la Constitución mediante su interpretación, es decir, cuando la Constitución experimenta una mutación en tanto que sus normas reciben otro contenido, en la medida que sus preceptos regulan otras circunstancias distintas de las antes imaginadas36. Esta mutación de la Constitución a través de su interpretación se emparente con el criterio de interpretación conocido como interpretación evolutiva. Se llama interpretación evolutiva –como refiere Guastini– a aquella que adscribe a una disposición un significado nuevo y diferente de su significado histórico –antítesis de la interpretación histórica que adscribe a la disposición uno de los significados que se le atribuyeron en la época en que fue creada la norma o reconocido el derecho–37. Para Díaz Revorio, “la interpretación evolutiva es sinónimo de interpretación de acuerdo con la realidad social de cada momento dado, lo que conlleva una evolución en el significado concreto de los valores constitucionales”38 y ello es posible, como anota Canosa Usera, merced a la apertura constitucional y el contenido axiológico de la Constitución39.

El Tribunal Constitucional ha reconocido la validez de esta interpretación40 y la Corte Interamericana la ha aplicado para reconocer nuevos contenidos a los derechos consagrados en la Convención41 cuanto para ampliar un concepto de una grave violación a los derechos humanos42.

5.2.2.2. La interpretación evolutiva del derecho a la no autoincriminación y la protección del derecho a no colaborar con la incriminación

El derecho a la autoincriminación debe interpretarse en atención de los tiempos y las condiciones de vida actuales y, por ello, debe reconocerse que es un derecho que no se reduce al “derecho a no ser forzado a dar una declaración”, sino ampliamente en un “derecho a no colaborar con su incriminación”. Así, lo que se protege en el derecho a la autoincriminación es la voluntariedad de la declaración del imputado que implica reconocer su absoluta libertad para decidir qué información desea introducir al proceso43. Esa es la razón por la que la falta de colaboración del acusado con la acusación no se puede hacer derivar ninguna consecuencia negativa en su contra44. Es decir, el reconocimiento de este derecho importa evitar la coacción45.

¿Se viola la cláusula contra la autoincriminación cuando se obliga a que sea sometido a una extracción sanguínea para un posterior cotejo de ADN; a tomar medicamentos para lograr que vomite la droga que transporta en su cuerpo; a que sople dentro de una bolsita para ver si conduce alcoholizado? ¿cómo reaccionar cuando se le realiza al imputado un enema para lograr que evacue esos elementos, cuando se lo somete a una intervención quirúrgica para obtener el proyectil de arma de fuego que ingresó en su cuerpo y acredita su intervención en el hecho o cuando se le introduce un catéter en la vejiga para obtener muestras de orina?46 Más que decir que se viola, consideramos que en esos supuestos se limita el derecho a la autoincriminación, porque un contenido que si bien no está a viva letra, pero que también vive dentro de la autoincriminación, es proclamar que nadie está obligado a colaborar, sea a través de sus palabras, sea a través de su cuerpo, con la incriminación en su contra, nadie está compelido a ser testigo en su contra sea a través de que la prueba provenga de su mente –declaración– o de su cuerpo –intervenciones corporales no consentidas–. El imputado debe ser respetado en su dignidad y no puede forzársele a colaborar con la prueba de cargo porque para su formación existe el Ministerio Público.

IV. Presupuestos de legitimidad de las intervenciones corporales

1. Presupuestos generales

La estrategia de investigación, diseñada por el representante del Ministerio Público, por excelencia, debe estar orientada a la búsqueda de fuentes de prueba47. Sin embargo, la investigación adelanta por la Fiscalía solo será válida a condición de que respete determinados principios, de lo contrario –cuando estos no se hayan cumplido– significa una intromisión abusiva que determina la inutilidad de dichos actos de investigación, y que, además, da lugar a las sanciones previstas por ley48.

1.1. Principio de legalidad

Desde antiguo se reconoce al principio de legalidad como el principal muro contendor del poder público estatal. Ya en 1789 la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano expresaba en su artículo 4 que “(…) el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos límites solo pueden ser determinados por la Ley”.

El principio de legalidad, como condición de legitimidad para la intervención de los derechos fundamentales, encuentra asiento en el artículo 30 del Pacto de San José que establece que “[l]as restricciones permitidas (…) al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.

La Corte Interamericana ha interpretado esta disposición en doctrina vinculante:

“[E]n la protección a los derechos humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal”49. “El artículo 30 no puede ser interpretado como una suerte de autorización general para establecer nuevas restricciones a los derechos (…) que se agregaría a las limitaciones permitidas en la regulación particular de cada uno de ellos. Por el contrario, lo que el artículo pretende es imponer una condición adicional para que las restricciones, singularmente autorizadas, sean legítimas” (énfasis agregado)50.

“Por ello, la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución” (énfasis agregado)51.

“Para que los principios de legalidad y reserva de ley constituyan una garantía efectiva de los derechos y libertades de la persona humana, se requiere no solo su proclamación formal, sino la existencia de un régimen que garantice eficazmente su aplicación y un control adecuado del ejercicio de las competencias de los órganos” (énfasis agregado)52.

La ley debe estar en condiciones de responder a las siguientes interrogantes: cuándo, cómo, cuándo, se limita un derecho fundamental53. Por ello, el primer paso para determinar una limitación legítima a los derechos del imputado a través de las intervenciones corporales exige una regulación precisa de las causas y el procedimiento para aplicarlas.

No obstante su trascendencia, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “(…) la sujeción al principio de legalidad de la actividad limitativa de este derecho no puede entenderse en el sentido de que basta que una ley o norma con rango de ley establezca un límite a cualquiera de las potestades por él protegidas para que estas se consideren válidas en sí mismas, pues este último juicio solo podrá considerarse constitucionalmente correcto si, a su vez, se respeta el contenido constitucionalmente declarado del derecho y se satisfacen los principios de razonabilidad y proporcionalidad”54.

1.2. Principio de proporcionalidad

1.2.1. Los derechos fundamentales como derechos limitables

Los derechos fundamentales son, a la vez que características esenciales de la persona individual, atributos para su desarrollo en comunidad55. Sin embargo, como se tratan de principios y no de reglas56, es decir, como se tratan de normas abiertas, mandatos de optimización que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible57 y no normas que se resuelven bajo un juicio subsuntivo, en algunas circunstancias su ejercicio se contrapone con el ejercicio de otros derechos o valores constitucionalmente relevantes.

En otras palabras, debido a que los derechos fundamentales no tienen la calidad de absolutos58, pueden ser limitados y regulados en su ejercicio. Estos límites pueden ser impuestos por la misma norma que reconoce el derecho o por el ejercicio de uno o más derechos constitucionales, o por el ejercicio de uno o varios bienes jurídicos constitucionales59. Sin embargo, ello no autoriza a que el legislador los pueda vaciar de contenido, suprimir o disminuirlos. En efecto, la limitación de un derecho no comporta su disminución o supresión, sino solo el establecimiento de las condiciones dentro de las cuales deberá realizarse su ejercicio. No se puede despojar de contenido a un derecho so pretexto de limitarlo o, acaso, suprimirlo, pues la validez de tales limitaciones depende que ellas respeten el contenido esencial de los derechos sobre los cuales se practica la restricción60.

1.2.2. El test de proporcionalidad como técnica de resolución de conflictos entre derechos fundamentales y otros principios (derechos o bienes constitucionales)

Ahora bien, ¿si los derechos son limitables cómo se resuelven los conflictos que genera su ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales? Las antinomias se suelen resolver bajo criterios formales: el jerárquico –ley superior deroga a la inferior–, el de competencia –la norma competente para disciplinar una materia desplaza a la no competente– y el cronológico –ley posterior deroga la anterior–. Pero también existen criterios sustanciales como el de especialidad –ley especial prevalece sobre la general–, el de excepcionalidad –ley excepcional sobre la común–, así como el criterio axiológico. El principio de proporcionalidad vendría a ser un criterio sustancial de tipo axiológico que sirve para determinar la prevalencia desde el punto de vista ético-normativo61. Así, el mérito del principio de proporcionalidad es el de constituir un procedimiento racional, y no intuitivo62, porque supone un proceso de identificación, valoración y comparación de intereses contrarios63.

En efecto, la técnica normalmente utilizada por los jueces constitucionales para resolver los conflictos entre principios constitucionales es la que se conoce como ponderación, que consiste en establecer entre los dos principios en conflicto una jerarquía axiológica móvil. O sea, supone otorgarle peso a los principios en juego y darle un mayor valor a uno de ellos64. Ello es así porque el uso de la máxima de proporcionalidad tiene como punto de partida evitar una ponderación apriorística y abstracta de los bienes constitucionales en colisión65, en otras palabras, se debe comenzar por asumir que no existen bienes constitucionales jerárquicamente superiores a los que entran en conflicto normativo.

El principio de proporcionalidad exige someter la medida de intervención o limitación a un triple juicio, el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y el juicio de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto66. Así, mientras los subprincipios de idoneidad y necesidad expresan el mandato de optimización relativo a las posibilidades fácticas, por su parte, el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto se refiere a las posibilidades jurídicas67.

El subprincipio de idoneidad o mandato de la adecuación técnica se satisface cuando se puede comprobar una relación empírica entre el medio escogido y el fin perseguido por la medida68. La expresión “fin” suele ser utilizada para referirse a un estado de cosas que se persiguen alcanzar o logar. En buena cuenta, se trata de un examen medio-fin.

El subprincipio de necesidad se satisface cuando se determine que no existe medida menos gravosa que la adoptada para limitar el derecho en cuestión. Para ello se requiere una comparación entre medios (el adoptado para limitar el derecho y otros hipotéticos). En resumen, se trata de un examen medio-medio.

Finalmente, el subprincipio de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto tiene que ver con lo que dice Alexy, en la solución de una colisión entre derechos fundamentales lo que la Constitución garantiza puede protegerse en un grado mínimo o en un grado superior69. La máxima de ponderación es superada cuando se determina que el grado de satisfacción con lo alcanzado por la intervención al derecho es mayor al grado de restricción del derecho intervenido. Cuanto mayor sea la afectación en el ámbito del derecho mayor debe ser el grado de satisfacción o cumplimiento de los objetivos constitucionales. Por ello, supone un examen fin-fin.

1.2.3. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia comparada y su aplicación por parte del Tribunal Constitucional peruano

La aplicación del principio de proporcionalidad se dio por primera vez en el caso Lüth del Tribunal Constitucional Federal Alemán –Bundesverfassungsgericht–; y desde allí ha desplegado sus efectos como la técnica del bilanciamento de la Corte Constitucional Italiana –Corte Costituzionale–70 y en el propio Tribunal Constitucional español. Nuestro Tribunal Constitucional, al igual que la Corte Constitucional de Colombia71, como es obvio, no ha sido ajeno a su recepción y la consagró en el leading case Colegio de Abogados del Cono Norte, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 045-2004-AI72, para determinar la infracción al principio de igualdad y luego ha extendido su aplicación a las colisiones constitucionales en general73.

Y que además del mismo modo, ha sido recogido en el ámbito del sistema interamericano, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “para determinar cuándo es válida una injerencia, restricción o limitación estatal en la esfera de un derecho individual protegido por la Convención, se debe evaluar dicha medida a la luz del principio de proporcionalidad74, el cual comprende los tres subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto”75. El Tribunal de Estrasburgo también ha echado mano de este principio pero basado en su exigencia de restricción del derecho necesaria en una sociedad democrática76.

Este examen de proporcionalidad determina, entonces, que únicamente pueden adoptarse las intervenciones corporales cuando el Estado ha agotado las demás alternativas que tuviera para investigar los hechos y recoger elementos de prueba, caso contrario la medida devendría en desproporcional y, por tanto, arbitraria.

1.3. Principio de reserva judicial (flexibilizada)

El tránsito del Estado legislativo de Derecho al Estado constitucional de Derecho77 tiene como gran revolución, como dice Prieto Sanchís, la “muerte de la ley” al afirmarse la superioridad constitucional78 y, como correlato de este posicionamiento, al juez le corresponde jugar un rol importante como último guardián de los valores constitucionales. Como bien refiere Ferrajoli, la sujeción a la ley y antes que nada a la Constitución, transforma al juez en garante de los derechos fundamentales79.

Es sobre todo en el proceso penal en el que se calibra con mayor sinceridad el grado de civilización de una sociedad porque representa el escenario donde el Estado hace uso del poder de coerción más dañoso que tiene que es el ius puniendi– donde el juez debe ser garante de derechos, un verdadero juez de garantías o de control, porque, como bien dice el guardián de las libertades fundamentales, “el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución”80.

Conforme a lo glosado, es requisito de validez de las intervenciones corporales que estén ordenadas por el juez de la investigación preparatoria. A este requisito se le denomina doctrinariamente principio de jurisdiccionalidad o de reserva de intervención judicial81. Sin embargo, aun cuando el artículo 211 en su inciso 1 parte por disponer que la intervención corporal, a rogación del fiscal, la ordena el juez, en los incisos 3 y 5 establece una excepción a la orden judicial previa en dos supuestos:

- El fiscal puede ordenar la intervención corporal si existe urgencia o hay peligro por la demora en esperar la orden judicial. Luego de su adopción el fiscal instará la confirmación judicial (inciso 3, artículo 211).

- La Policía, con conocimiento del fiscal, y el propio fiscal sin orden judicial podrán disponer mínimas intervenciones para observación, como pequeñas extracciones de sangre, piel o cabello que no provoquen ningún perjuicio para su salud, siempre que el experto que lleve a cabo la intervención no la considere riesgosa (inciso 5, artículo 211).

Estas excepciones constituyen un relajamiento inaceptable de esta garantía en punto a que no podamos hablar de un requisito de orden judicial previo en puridad, porque en la práctica estas excepciones son regla, y los agentes policiales y los miembros del Ministerio Público realizan intervenciones corporales para posteriormente buscar la convalidación judicial, sin embargo, nos preguntamos ¿qué ocurre si la intervención corporal realizada por el fiscal o los policías sin orden judicial resultó desproporcional? Evidentemente, el juez de control llegará tarde y su no confirmación o convalidación de la medida será irrelevante porque la lesión a los derechos constitucionales del imputado ya se produjo. De cualquier modo, si el juez de la investigación preparatoria es juez de garantías y su autorización legitima el acto de búsqueda de prueba, ¿cómo es posible que se le pida confirmación si esta supone un acto de revalidación de lo aprobado y el juez ex ante no aprobó nada? Como dice Platón, “lo que está hecho no puede ser deshecho”.

También es criticable que se permita a la Policía realizar intervenciones mínimas con conocimiento del fiscal, sin precisar si ese conocimiento o ese dar cuenta se hace antes, durante o después de la intervención corporal.

Sumado a lo anterior, debemos reparar en que si se garantiza la reserva judicial de este tipo de medidas limitativas de derechos es precisamente porque con el NCPP se quiere evitar los riesgos de una “policialización”82 y fiscalización de la investigación penal, ya que a diferencia de la fiscalía y la policía que tienen su propio interés en la investigación como parte acusadora, el juez de la investigación que es un juez de control, es un juez imparcial, supra partes. Por tanto, consideramos que debería restringirse la adopción de las intervenciones corporales al mandato motivado del juez de la investigación preparatoria y es necesaria una reforma en esa dirección.

1.4. Principio de causa suficiente

Se le llama también principio de suficiencia indiciaria83 o intervención indiciaria84 y exige que el juez al dictar la medida limitativa de derechos de intervención corporal debe contar con suficientes elementos de convicción, es decir, datos objetivos, plausibles, no meras sospechas infundadas de la comisión del delito85.

Al respecto, la suficiente cara indiciaria halla fundamento en que, como sostiene Matías Pinto, si bien no puede prohibirse al Estado que busque determinada información a cambio se le debe pedir que demuestre justas razones para efectuar esta actividad, o sea, que muestre motivos suficientes y razonables86.

Evidentemente, esta exigencia de probable cause no se le exige al juez de investigación preparatoria el estado intelectual de certeza, sino tan solo de probabilidad de que el imputado ha cometido un hecho punible.

2. Presupuestos especiales

Son las condiciones de validez que son predicables únicamente a las intervenciones corporales y no a cualquier acto limitativo de derechos fundamentales.

2.1. Minimun de pena: 4 años

El juez de la investigación preparatoria, conforme al inciso 1 del artículo 211, únicamente puede ordenar una intervención corporal al imputado para establecer hechos significativos de la investigación siempre que el delito esté sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro años.

No cabe duda de que esta exigencia de pena mínima tiene como raíz el principio de proporcionalidad, porque no puede ordenarse una medida lesiva de los derechos fundamentales del imputado si es que la imputación delictiva no es de gran envergadura.

2.2. Motivación especial

Justificar una decisión –como la orden de intervención corporal–supone identificar los argumentos que la sustentan (justificación interna), justificando estos argumentos como buenas razones y los razonamientos justificativos como razonamientos apropiados (justificación externa)87.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la motivación “es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión”88. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha precisado que toda resolución que emita una instancia jurisdiccional debe estar debidamente motivada, lo cual significa que debe quedar plenamente establecido a través de sus considerandos, la ratio decidendi por la que se llega a tal o cual conclusión89. Sin embargo, la Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación90, sino que reclama que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso”91.

Ahora bien, tratándose de una resolución judicial que dispone la limitación de un derecho fundamental en sede de investigación penal, el Tribunal Constitucional ha remarcado que su cumplimiento acabado hace con la denominada “motivación cualificada”, aquella en la que resulta indispensable una especial justificación para el caso de que, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales. En estos casos, la motivación de la sentencia opera como un doble mandato, referido tanto al propio derecho a la justificación de la decisión como también al derecho que está siendo objeto de restricción por parte del juez o Tribunal92. Por eso estimamos que este es un aspecto fundamental porque en este acto el juez de la investigación preparatoria explicitará la observancia del principio de legalidad, el triple juicio de proporcionalidad y planteará los indicios que lo llevan a dictar esta medida limitativa de los derechos del imputado.

V. Procedimientos en intervención corporal del imputado e intervención corporal de terceros

La intervención corporal puede aplicársele al imputado o también a terceros, siempre considerados como testigos, y en la medida en que dentro de su cuerpo contengan alguna huella o secuela del delito. El procedimiento que se le sigue es el mismo, salvo una diferencia importante: el testigo puede oponerse a que se le realice una intervención corporal por los motivos previstos en el artículo 165 del Código de Procedimientos Penales, el imputado no.

La intervención corporal, sea que se realice contra el imputado o contra el testigo, siempre es realizada por un médico o un profesional especializado (inciso 1, artículo 211). La norma procesal señala que si se teme un daño grave a la salud del imputado o del testigo es necesario que exista un dictamen pericial previo. Ahora bien, ¿cuándo estamos ante un temor fundado de daño grave a la salud? ¿cuándo estamos ante un daño medio? ¿cuándo estamos ante un daño leve? Consideramos que esta regulación es bastante abierta contrariando un principio fundamental de la restricción de derechos que establece que esta siempre debe ser cerrada o numerus clausus.

Es un acierto del Código Procesal Penal, acorde con el temperamento constitucional y respetuoso de la intimidad de la mujer, reconocer que cuando la intervención corporal se realiza a una mujer y la misma puede resultar aflictiva de su pudor, esta tiene derecho a que la intervención la presencia una mujer o un familiar de su confianza (inciso 2, artículo 211). Es de señalar además que cumple con los estándares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pues ya el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha tenido oportunidad de exigir que “[p]or lo que respecta al registro personal y corporal, deben tomarse medidas eficaces para garantizar que esos registros se lleven a cabo de manera compatible con la dignidad de la persona registrada. Las personas sometidas a registro corporal por funcionarios del Estado o por personal médico que actúe a instancias del Estado serán examinadas solo por personas de su mismo sexo”93.

Por lo demás, toda intervención corporal que se realice, aun la que realiza el fiscal o la policía en situaciones urgentes o de peligro en la demora, debe estar traducida en un acta. El imputado tiene derecho a que su abogado esté presente, salvo que no pudiere asistir o que la intervención deba hacerse lo más rápido posible por existir fundado peligro de que la prueba se perjudique en cuyo caso lo reemplazará una persona de la confianza del intervenido que pueda ser ubicada en el acto (inciso 4, artículo 211).

VI. La intervención corporal sin consentimiento del imputado: ¿el regreso del garrote?

El artículo 211, inciso 1 establece que el juez de la investigación preparatoria puede ordenar un examen corporal del imputado y con esta finalidad, “aún sin el consentimiento del imputado, pueden realizarse pruebas de análisis sanguíneos, pruebas genético-moleculares u otras intervenciones corporales, así como exploraciones radiológicas, siempre efectuadas por un médico u otro profesional especializado”.

Esta regulación es una reproducción del artículo 81 a) de la Ordenanza Procesal Penal alemana y aunque algunos autores hilvanen argumentos a favor de su licitud94, lo cierto es que nos encontramos ante una disposición propia de la inquisición donde un acto que choca con la resistencia del imputado95, que avasalla la voluntad del imputado es tomado como válido y, lo que es peor, generador de convicción en el proceso penal. Sin duda, consideramos que esta disposición es inconstitucional porque instrumentaliza al imputado (contrariando la norma de apertura constitucional que proclama que la defensa de la persona y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado) y debe ser reformada lo más pronto posible, porque ya la judicatura ha empezado a inaplicarla vía control difuso96.

VII. Intervenciones corporales específicas

Las intervenciones corporales pueden ser de diferente intensidad, según el grado de afectación de la integridad física del sujeto, pues no es lo mismo obtener saliva, extraer un cabello o cortar una parte de una uña, o incluso unas gotas de sangre, que practicar una punción lumbar o realizar otras pruebas más agresivas97. Por ello, haremos un recuento de las medidas de intervención corporal que se presentan en la práctica y que disciplina el NCPP.

1. La extracción de saliva

Esta clase de injerencia es la de más fácil obtención, ya que en condiciones normales no constituye riesgo alguno para quien debe soportarla. Se realiza con la obtención de material celular suficiente para generar una huella de ADN98. Se trata de una intervención corporal leve.

2. La toma de muestra de cabello

Para esta clase de intervención se debe necesariamente conservar la raíz del cabello, porque allí se encuentran las células vivas que pueden posibilitar las tareas de identificación genética99. Se trata de una intervención corporal leve.

3. Extracción de líquido cefalorraquídeo

Es una intervención corporal extremadamente grave. Se realiza con una aguja de gran longitud que se aplica directamente sobre la columna vertebral del intervenido. Las complicaciones que lleva consigo este tipo de intervención siempre son latentes100.

4. Prueba de ADN

La prueba de ADN, como lo ha dicho el Tribunal Constitucional, se ordena en todo tipo de proceso judicial cuando esté de por medio el derecho a la identidad de las personas101. La doctrina entiende que la realización de la prueba pericial de ADN puede implicar la vulneración de derechos fundamentales como son el derecho a la intimidad y el derecho a la integridad física102.

En el sistema interamericano de protección de los derechos humanos se planteó un caso interesante contra el Perú, el caso Simeón Caballero Denegri y Andrea Denegri Espinoza, que fue admitido por la Comisión Interamericana mediante informe Nº 68/11 de fecha 31 de marzo de 2011. El caso se resume en los procesos judiciales incoados por Andrea Victoria Denegri Espinoza a fin de lograr el reconocimiento de la paternidad de su hijo Simeón Miguel Caballero Denegri por parte de Simeón Caballero Bustamante y/o sus herederas. Ello debido a que Simeón Caballero fallece dos años después de que nace el menor y no se le pudo practicar la prueba de ADN para determinar la filiación, por eso 5 años después una acción judicial declaratoria de paternidad contra la viuda de Simeón Caballero y sus tres hijas. En el marco de dicho proceso, se interpone una medida cautelar a fin de que los restos mortales de que el señor Caballero no sean trasladados, a fin de asegurar la posibilidad de la realización de un examen de ADN, pero, en virtud de la apelación de las demandadas, el tribunal de alzada revoca la medida cautelar y se cremaron los restos. Por eso es que luego en el proceso judicial se les requiere a las herederas de Simeón Caballero a realizarse las pruebas de ADN correspondientes a fin de determinar la paternidad del menor, no obstante lo cual ellas no concurren a las citaciones. Por ello y por la cremación de los restos de Simeón Caballero, tanto el Juzgado de Familia como la Corte Superior, aplicando la presunción de paternidad respecto de los actos de las demandadas, declaran que el menor es hijo de Caballero Bustamante. Sin embargo, luego la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia declara fundado un recurso de casación y resuelve improcedente la pretensión de paternidad. El gran punto de discusión en este caso es si existe un derecho del hijo a obtener material genético de los hijos del presunto padre fallecido. La CIDH parece decantarse por dar una respuesta positiva, sin embargo, la comisionada Shelton expresó su parecer disidente en el entendido de que “los herederos tienen derecho a la privacidad y a la protección de su familia que debe respetarse y el Estado no viola ningún derecho de la peticionaria negándose a obligar a esas personas a proporcionar evidencia sobre una supuesta relación colateral con el hijo de la peticionaria”103.

Ahora bien, ha sido en el caso Flores Llerena, donde el TC abordó la prueba de ADN como un acto de intervención corporal. En este caso el recurrente interpuso demanda de hábeas corpus contra el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria del Distrito Judicial de Huaura y la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Huaura por la alegada violación a sus derechos a la inviolabilidad de domicilio, de defensa, a la tutela procesal efectiva y al debido proceso, en conexión con la libertad individual. Cuestiona la expedición de una resolución del juzgado emplazado por la cual se le ordenó que el Laboratorio Biomolecular y de Genética del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público le practique la intervención corporal, a fin de obtener su muestra de ADN en el marco del proceso penal que se le seguía por la presunta comisión del delito de violación sexual. El Tribunal declaró infundada la demanda de hábeas corpus bajo el fundamento de que la intervención corporal fue proporcional al interés constitucional perseguido.

5. La prueba de alcoholemia

A diferencia de las intervenciones corporales específicas mencionadas anteriormente, esta intervención corporal ostenta regulación autónoma. En efecto, el artículo 213, inciso 1 del NCPP establece que la policía, en su misión de prevención de delitos o en el curso de una inmediata intervención como consecuencia de la posible comisión de un delito mediante la conducción de vehículos, podrá realizar la comprobación de tasas de alcoholemia en aire aspirado. El NCPP establece que si el resultado de la comprobación es positiva –o, de modo equivalente– si el indiciado presenta signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas u otro tipo de sustancia prohibida será retenido y conducido al centro de control sanitario correspondiente para realizar la prueba de intoxicación en sangre o en otros fluidos según la prescripción del facultativo (inciso 2, artículo 213).

La prueba de alcohol tiene por finalidad la prevención y comprobación de delitos cometidos con ocasión del uso y circulación de vehículos104. Las actuaciones en que esta prueba consiste en la comprobación del aire espirado para determinar la tasa de alcohol en el mismo por medio de etilómetros, y subsidiariamente, la comprobación de la tasa de alcohol en sangre mediante alcoholímetros105.

San Martín Castro señala que las notas que justifican la prueba de alcoholemia, en punto a la presunta comisión de un delito, serán:

a) Cuando el usuario o conductor aparezca como responsable en un accidente de tránsito,

b) Cuando existan síntomas evidentes o manifestaciones de su conducta que permitan advertir que se está bajo la influencia de debidas alcohólicas o de sustancias prohibidas, y

c) Cuando infrinja las normas de la legislación sobre tránsito106.

La Policía, cuando interviene en operaciones de prevención del delito tiene la obligación de elaborar un acta de las diligencias realizadas, para lo cual debe dar apertura a un Libro-Registro en el que se harán constar las comprobaciones de aire aspirado realizadas, y comunicará lo ejecutado al Ministerio Público adjuntando un informe razonado de su intervención (inciso 3, artículo 213).

Esta prueba, una vez corroborada por el informe pericial correspondiente, y por la declaración de los agentes que intervinieron, tiene naturaleza de prueba preconstituida107.

Por último, no sobra mencionar que la Ley Nº 27753 –Ley que modifica los artículos 111, 124 y 274 del Código Penal referidos al homicidio culposo, lesiones culposas y conducción en estado de ebriedad o drogadicción y el artículo 135 del Código Procesal Penal sobre mandato de detención– establece en su artículo 4 una tabla de alcoholemia interesante para determinar la proporcionalidad de la intervención corporal constitutiva de la prueba de alcoholemia.

Conclusiones

1. En un Estado Constitucional debe partirse por reconocer que existe un modelo constitucional del proceso penal que se traduce en el reconocimiento de un conjunto de derechos y garantías a favor del imputado, límite de la persecución penal.

2. Las intervenciones corporales son medios de investigación que consiste en una injerencia física en el cuerpo de una persona para extraer de ella sustancias o elementos para un posterior análisis que generará convicción en el juzgado respecto de los extremos de la imputación.

3. Las intervenciones corporales suponen límites o restricciones a un conjunto de derechos fundamentales, tales como el derecho al a integridad física, el derecho a la intimidad, el derecho a la presunción de inocencia y el principio de igualdad de armas.

4. Existe un debate fuerte hacia considerar que el derecho a la autoincriminación constituye un derecho limitado con las intervenciones corporales. La concepción clásica descarta esta posición señalando que el contenido protegido del derecho se funda en la no obligación de declaración, de proferir un relato que lo incrimine, no así que el imputado tolere pasivamente intervenciones a su cuerpo. Sin embargo, nuestra posición es que, por medio de una interpretación evolutiva del derecho a la no autoincriminación, debe reconocerse que este derecho no puede entenderse sin más en un derecho a no ser constreñido a declarar, sino en general a no ser forzado a colaborar, sea por declaración activa o por tolerancia pasiva de su cuerpo, en su propia incriminación, en la formación de la prueba de cargo.

5. En razón de las aflicciones para los derechos del imputado que comporta la práctica de las intervenciones corporales, y en reconocimiento de que no todo se vale para recoger pruebas, las intervenciones corporales para ser legítimas, esto es, para detentar validez, deben sujetarse al cumplimiento estricto de presupuestos generales como el de legalidad, proporcionalidad, reserva judicial, causa suficiente y de presupuestos especiales como que el delito materia de procesamiento supere los 4 años de pena privativa de libertad y que el juez de la investigación preparatoria motive especialmente –exigencia de motivación cualificada- la orden de intervenciones corporales. A falta de uno de estos requisitos la evidencia generada por la restricción de derechos será inválida, no podrá ser utilizada ni valorada.

6. La intervención corporal puede aplicársele al imputado o también a terceros, siempre considerados como testigos, y en la medida que dentro de su cuerpo contengan alguna huella o secuela del delito. El procedimiento que se le sigue es el mismo, con la única salvedad de que el tercero puede oponerse a que se le realice una intervención corporal por los motivos previstos en el artículo 165 del Código de Procedimientos Penales, el imputado no. Por lo demás, el procedimiento es idéntico, es decir, lo lleva a cabo por un médico o un profesional especializado y si se teme un daño grave a la salud del imputado o del testigo es necesario que exista un dictamen pericial previo. El error es que la norma procesal no define cuándo estamos ante un temor fundado de daño grave a la salud.

7. Por otro lado, es particularmente criticable la regulación del artículo 211, inciso 1 que le da la facultad al juez de la investigación preparatoria para ordenar un examen corporal del imputado “aún sin el consentimiento del imputado.

Esta regulación es propia de la Inquisición porque instrumentaliza al imputado y, por esa razón, es inconstitucional.

8. Finalmente, las intervenciones corporales pueden ser de diferente intensidad, según el grado de afectación de los derechos del sujeto intervenido, por eso se reconocen como intervenciones corporales la extracción de saliva, la toma de muestra de cabello, la extracción de líquido cefalorraquídeo, la prueba de ADN y la prueba de alcoholemia, esta última es la única que tiene regulación autónoma en el artículo 213 inciso 1 del NCPP.

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NOTAS:

(*) Abogado por la Universidad de San Martín de Porres.

1 ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Justicia penal, derechos y garantías. Palestra y Temis, Lima y Bogotá, 2007, p. 108.

2 Cfr. BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 66 y 67.

3 HERRERO-TEJEDOR ALGAR, Fernando. Intervenciones corporales: jurisprudencia constitucional, disponible en <http://enj.org/portal/biblioteca/penal/la_prueba_proceso_penal/16.pdf>.

4 Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 2007, p. 400.

5 Cfr. MORENO CATENA, Víctor. “Los elementos probatorios obtenidos con afectación de derechos fundamentales durante la investigación penal”. En: Prueba y proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 96. En similar sentido, NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral. Idemsa, Lima, p. 628, quien refiere que “las intervenciones corporales consisten en la utilización del cuerpo del propio imputado mediante actos de intervención en él a los efectos de investigación y comprobación de los delitos”.

6 GONZALES NAVARRO, Antonio Luis. Los actos de investigación en el proceso penal acusatorio. Leyer, Bogotá, p. 351.

7 GONZALES-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Colex, Madrid, 1990, p. 290.

8 Cfr. CÁCERES JULCA, Roberto e IPARRAGUIRE ALARCÓN, Ronald. Código Procesal Penal Comentado. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 282.

9 “Las intervenciones corporales deben respetar el principio de proporcionalidad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 137, Gaceta Jurídica, Lima, febrero, 2010, p. 270.

10 Cfr. GONZALES NAVARRO, Antonio Luis. Los actos de investigación en el proceso penal acusatorio. Leyer, Bogotá, pp. 351 y 352.

11 Cfr. AQUINO ESPINOZA, Herve Michell. “Las intervenciones corporales en la investigación del delito. Sobre su legalidad y presupuestos procesales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 131, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2009, pp. 252-254.

12 Sentencia de fecha 16 de diciembre de 1996, uno de los jueces fue el maestro Vicente Gimeno Sendra.

13 “Las actuaciones que pueden llevarse a cabo sobre el cuerpo humano pueden clasificarse como “inspecciones o registros corporales” e “intervenciones corporales strictu sensu”. En el primer caso no resulta afectado el derecho a la integridad física, ya que no se producen lesiones sobre la persona, pero si puede afectarse su intimidad corporal si recaen sobre partes íntimas del cuerpo (examen ginecológico).

En las inspecciones corporales se reconoce en general que el bien jurídico tutelado es el pudor; la intimidad personal en principio inmune a la injerencia de los poderes públicos que debe evaluarse conforme a criterios sociológicos.

El ámbito de intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad física del cuerpo humano, porque no es una entidad física sino cultural y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad, aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo humano sobre las que se opera, o por los instrumentos mediante las que se realizan, no constituyen según un sano criterio, violación del pudor o recato de la persona”. GONZALES NAVARRO Antonio Luis. Los actos de investigación en el proceso penal acusatorio. Leyer, Bogotá, p. 365.

14 ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 792.

15 Cfr. ANGULO ARANA, Pedro. “La búsqueda de pruebas a través de pesquisas”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2009, p. 315.

16 STC 207/1996, del 16 de diciembre de 1996.

17 RTC. Exp. Nº 2333-2004-HC. Caso Foronda Crespo y otras, fundamento jurídico 2.

18 RTC. Exp. Nº 2333-2004-HC. Caso Foronda Crespo y otras, fundamento jurídico 2.1.

19 CIDH. Caso X y Y vs. Argentina, Caso N° 10.506, de 15 de octubre de 1996, párr. 87.

20 Cfr. STC. Exp. N° 00815-2007-PHC/TC. Caso Justo German Flores Llerena, fundamento jurídico 10.

21 STC. Exp. N° 618-2005-HC/TC. Caso Ronald Winston Díaz Díaz, fundamento jurídico 21; y Exp. N° 10107-2005-PHC/TC. Caso Noni Cadillo López, fundamento jurídico 4.

22 Con mayor detalle véase: FERNÁNDES LÓPEZ, Mercedes. Prueba y presunción de inocencia. Iustel, Madrid, 2005, pp. 117-159.

23 Cfr. LÓPEZ TORRES, Robin Alberto y OPORTO PATRONI, Gabriela Jesús. “Intervenciones corporales, autoincriminación e igualdad de armas. Comentarios a la STC Exp. Nº 00815-2007-PHC/TC”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 29, Gaceta Jurídica, Lima, mayo, 2010, p. 205.

24 Está fórmula fue planteada por vez primera por el jurisperito Gerhard Leibholz en los años 60 en Alemania. Esta doctrina, por lo demás, fue acogida con beneplácito durante muchos años por el Tribunal Constitucional Federal Alemán y luego fue extrapolada al Tribunal Europeo y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Véase, al respecto: VILLACORTA MANCEBO, Luis. “Principio de igualdad y legislador: arbitrariedad y proporcionalidad como límites (probablemente insuficientes)”. En: Revista de Estudios Políticos. N° 130, Madrid, 2005, p. 35 y ss.

25 Tan solo se reconoce la prohibición de la tortura y malos tratos y la consiguiente invalidez de las declaraciones que son resultado de estos (art. 2, inc. 24, literal h).

26 Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 003-2005-PI/TC. Caso demanda de inconstitucionalidad contra los Decretos Legislativos Nºs 921, 922, 923, 924, 925, 926 y 927, fundamento jurídico 272.

27 La policía de California poseía información que el señor Rochin vendía narcóticos. Pese a carecer de una orden de registro, ingresaron al edificio donde residía el imputado alegando que la puerta de acceso al mismo se encontraba abierta. Luego de ello se dirigieron al segundo piso, donde forzaron la puerta de ingreso al departamento del sospechoso, ingresando al interior del dormitorio, en el cuál se encontraba Rochin sentado sobre la cama, parcialmente desnudo, mientras su mujer yacía acostada. Uno de los funcionarios policiales advirtió la existencia de dos cápsulas de material prohibido en una mesa y preguntó a quién pertenecía ese material. Ante ello, Rochin tomó las cápsulas y las colocó dentro de su boca. Los tres policías se trabaron en lucha con Rochin, pretendiendo abrirle su boca para recuperar las píldoras. Al fracasar su objetivo, los funcionarios del Estado trasladaron al sospechoso a un hospital, donde un médico le suministró una sustancia que lo indujo a vomitar lo ingerido, expulsando dos cápsulas de morfina. Rochin fue condenado por posesión de narcóticos basándose la sanción en las cápsulas de morfina secuestradas.

28 Cfr. TAPIA Juan Francisco. Intervenciones corporales en el proceso penal, disponible en: <http://new.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf>, pp. 4 y 5.

29 Ibídem, pp. 5-7.

30 Tribunal Supremo de Justicia de Córdoba. Sala Penal, sentencia del 22 de marzo de 2001. O. H. Tarditti, Cafure de Battistelli. Extraído de ABRALDES, Sandro. “El imputado, su individualización, su cuerpo y la adquisición de la prueba”. En: La injerencia en los derechos fundamentales del imputado III. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 246.

31 Cfr. MAIER, Julio. “Derecho Procesal Penal. Fundamentos”. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, pp. 675; DE LUCA, Javier. “El cuerpo y la prueba”. En: La injerencia en los derechos fundamentales del imputado III. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 43; JAUCHEN, Eduardo. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, pp. 69 y 70; URTECHO NAVARRO, Alejandro. “La restricción de derechos del imputado en caso de conducción en estado de ebriedad”. En: Gaceta… pp. 279-283.

32 HSÜ DAU-LIN. Mutación de la Constitución. Traducción a cargo de Pablo Lucas Verdú y Christian Förster. Instituto Vasco de Administración Pública, 1998, p. 29.

33 La mutación de la Constitución es un concepto que tiene origen germano, porque fue desarrollada por el profesor Paul Laband y problematizada por Georg Jellinek, y claro está no puede dejar de reconocerse que el concepto en alemán (Verfassungswandlung) fue traducido al español por el prohombre Manuel García Pelayo.

34 HSÜ DAU-LIN. Mutación de la Constitución. Ob. cit., p. 30.

35 Ibídem, p. 31.

36 Ibídem, p. 45.

37 Cfr. GUASTINI, Ricardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México Traducido por Mariana Gascón y Miguel Carbonell. México D. F., 1999, p. 50.

38 DÍAZ REVORIO, Francisco. Valores superiores e interpretación constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 132.

39 Cfr. CANOSA USERA, Raúl. Interpretación constitucional y fórmula política. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, pp. 111 y 112.

40 De hecho, todo cambio en los derechos fundamentales debe ubicarse dentro de una tendencia evolutiva orientada a fortalecer, ampliar y mejorar la esfera de autodeterminación y desarrollo en sociedad del individuo. Este principio implica que los derechos fundamentales únicamente pueden reformarse para mejorar su situación preexistente. Sin embargo, los derechos fundamentales no son absolutos; en su desarrollo histórico y concreto se han generado conflictos jurídicos –reveladores de la antinomia social sobre tal cuestión–, lo que puede acarrear la necesidad del cambio de su estatuto. Cfr. STC. Exp. N.° 0050-2004-AI/TC y acumulados. Colegio de Abogados del Cusco y del Callao y más de cinco mil ciudadanos. Fundamento jurídico 37.

41 En el caso Masacre de Mapiripán reconoció que el derecho a la libertad de circulación y residencia tenía también como contenido protegido el derecho a no sufrir desplazamiento forzado. Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005.

En la Opinión Consultiva Nº 16 reconoció el derecho a la información de asistencia consular como un nuevo derecho protegido dentro del debido proceso. Opinión Consultiva OC-16/99. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, del 1 de octubre de 1999.

42 Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Perú. Fondo. Sentencia del 18 de agosto de 2000. En este caso la Corte IDH reconoció que los malos tratos sometidos a Cantoral Benavides eran constitutivos de tortura, pese a que antes estos mismos malos tratos en el caso Loayza Tamayo habían sido declarados tratos crueles, inhumanos y degradantes.

43 Cfr. TAPIA, Juan Francisco. Intervenciones corporales en el proceso penal, disponible en: <http://new.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf>, p. 1.

44 Cfr. JAÉN VALLEJO, Manuel. Derechos fundamentales del proceso penal. Grupo Editorial Ibáñez, Madrid, p. 219.

45 Cfr. RIZZUTO, Gabriela. “El secreto profesional y la garantía de no autoincriminación, invalidez de la denuncia”. En: La injerencia en los derechos fundamentales del imputado III. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 147.

46 Cfr. TAPIA, Juan Francisco. Intervenciones corporales en el proceso penal, disponible en: <http://new.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf>, p. 3.

47 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 283.

48 Ibídem, p. 285.

49 Opinión Consultiva 6/86, del 9 de mayo de 1986. La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, párr. 21.

50 Ibídem, párr. 17.

51 Ibídem, párr. 22.

52 Ibídem, párr. 24.

53 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 285.

54 STC. Exp. Nº 2868-2004-AA/TC. Caso Álvarez Rojas. Fundamento jurídico 16. El Tribunal Constitucional ha dicho también: “La legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad, sino que la necesidad de que tal restricción satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcionalidad supone que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso”. Exp. Nº 2235-2004-AA/TC. Caso Chong Vásquez, fundamento jurídico 6.

55 Cfr. CORREA HERNAO, Magdalena. La limitación de los derechos fundamentales. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá, 2003, pp. 159 y 160. Palabras más palabras menos es lo que reconoce el Tribunal Constitucional cuando habla del doble carácter subjetivo-objetivo de los derechos fundamentales. Por todas, véase la sentencia del TC recaída en el Exp. Nº 3330-2004-AA, Fundamento jurídico 9.

56 Existe una serie de diferencias entre reglas y principios. En primer lugar, una regla es un enunciado condicional que conecta una consecuencia jurídica cualquiera con una clase de supuestos concretos y, por ello, se trata de una norma inderrotable y precisa. El principio, en cambio, es una norma fundamental que define el ordenamiento jurídico y que tiene estructura indeterminada (es derrotable porque no establece el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica de modo completo; y es genérica porque no puede ser de inmediata aplicación a casos concretos, sino que requiere de otras normas que la ejecuten, la concreten). Un ejemplo de una regla es la ley penal que castiga el delito de homicidio con 20 años de pena privativa de libertad. El supuesto de hecho señala “el que mata a otro” y la consecuencia es “la pena de 20 años”. En este caso podemos ver que se trata de una norma inderrotable porque establece completamente el supuesto y la consecuencia y es precisa porque ocurrido un caso se le aplica de inmediato. Asimismo, un ejemplo de un principio es el del derecho al trabajo, porque si bien la Constitución garantiza su protección no determina la forma en que el Estado lo hará, por tanto, tiene diversas alternativas y además requiere de otras normas –leyes, reglamentos– para su concreción o aplicación. Sobre la distinción entre regla y principio han escrito juristas de la estatura intelectual de ALEXY, DWORKIN, ATIENZA y PIETRO SANCHÍS. Sin embargo, un breve resumen de estas diferencias lo encontramos en GUASTINI, Riccardo. Teoría e ideología de la interpretación constitucional. Traducción a cargo de Miguel Carbonell y Pedro Salazar. Trotta, Madrid, 2008, pp. 73-77.

57 ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Traducción y Estudio Introductorio por Carlos Bernal Pulido. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, p. 67.

58 STC. Exp. N° 0050-2004-AI/TC y acumulados. Caso Colegio de Abogados del Cusco y del Callao y más de cinco mil ciudadanos. Fundamento jurídico 38.

59 STC. Exp. N° 2496-2005-PHC/TC. Caso Valencia Gutierrez, Fundamento jurídico 5.

60 STC. Exp. N° 014-2002-AI/TC. Caso Colegio de Abogados del Cusco. Fundamento jurídico 93.

61 Cfr. CHIASSONI, Pierluigi. Interpretación y razonamiento jurídico. Ara Editores, Lima, 2010, pp. 310-317.

62 Cfr. MARTÍNEZ ZORRILLA, David. Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 238.

63 ALEINIKOFF, Alexander. El Derecho Constitucional en la era de la ponderación. Palestra, Lima, 2010, p. 23.

64 GUASTINI, Riccardo. Interpretación, Estado y Constitución. Ara Editores, Lima, 2010, p. 229.

65 Cfr. CASAL HERNÁNDEZ, Jesús María. “Las colisiones constitucionales en la reciente jurisprudencia constitucional”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Konrad Adenauer, Montevideo, 2009, p. 67.

66 Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurídico peruano. Especial referencia al ámbito penal”. En: Doxa. Tendencias Modernas del Derecho. Editora Normas Legales, Trujillo, 2004, pp. 160 y 161. En el mismo sentido, BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, p. 38.

67 ALEXY, Robert. “La fórmula del peso”. En: El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2008, p. 15.

68 CLÉRICO, Laura. El examen de proporcionalidad en el Derecho Constitucional. Editorial Universitaria, Buenos Aires, 2009, p. 40.

69 ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Traducción y Estudio Introductorio por Carlos Bernal Pulido. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, p. 549.

70 Véanse, por ilustrativas, las siguientes sentencias: S. 171/1963; S. 100/1966; y S. 98/120.

71 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-673/01. Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa, en especial revísese el acápite 7.2.

72 STC. Exp. Nº 045-2004-PI/TC. Caso PROFA (Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el artículo 3 de la Ley N.° 27466, modificatoria de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura), fundamentos jurídicos 31-33.

73 STC. Exp. N° 3567-2005-Aa/TC. Caso Demetrio Celino Perales, fundamento jurídico 5, Exp. Nº 579-2008-PA/TC. Caso Becerra Leiva, fundamento jurídico 25, entre otros.

74 En este sentido, véase: Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006, párr. 133; Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005, párr. 197; Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004, párr. 153; Caso Acosta Calderón. Sentencia de 24 de junio de 2005. párr. 74. Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C Nº 177, párr. 51; Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007, párr. 54; Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009, párr. 56; Caso Escher y otros vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio 2009, párr. 116; y recientemente en el Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012, párr. 164.

75 La Corte IDH ha aplicado el test de proporcionalidad para resolver conflictos constituciones de distinta índole: libertades de expresión e información vs. derecho al honor, derecho a ser elegido vs. interés del Estado de reglamentar las candidaturas, derecho a la libertad personal vs. necesidad de investigación penal. Al respecto, un trabajo recomendable es el que efectúa CLÉRICO, Laura. “Hacia la reconstrucción de un modelo integrado de proporcionalidad a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: Estado Constitucional. Año 1, Nº 3, Adrus, Lima, julio-agosto, 2011, pp. 297-313.

76 European Court of Human Rights. Sunday Times v. United Kingdom, Judgement of 26 April 1979, Series A 30; Observer and Guardian v. United Kingdom, Judgement of 26 November 1991, Series A 216; Goodwin v. United Kingdom, Judgement of 27 Mars 1996, Reports 1996-II 483; Jersild v. Denmark, judgement of 23 September 1994, Series A 298; Communist Party of Turkey and Others v. Turkey, Judgement of 30 January 1998, Reports 1998; Handyside v. United Kingdom, Judgement of 7 December 1976, Series A, Nº 24; (1979-80) 1 EHRR 737, para. 48; Müller and Others v. Switzerland, Judgement of 24 May 1988, Series A 133; The “Belgian linguistic” case v. Belgium, Judgement of 23 July 1968, Series A 6; Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. United Kingdom, Judgement of 28 May 1985, Series A 94; Hoffmann v. Austria, Judgement of 23 June 1993, Series A 255-C; Marckx v. Belgium, Judgement of 13 June 1979, Series A 31; and Vermeire v. Belgium, Judgement of 29 November 1991, Series A 214-C.

77 Sobre la evolución del Estado Legislativo hacia el Estado Constitucional, resulta estupenda la lectura del trabajo de ZAGREBELSKY, Gustavo. Del Estado de Derecho al Estado Constitucional, disponible en: <www.tc.gob.pe/cec/themes/bluemarine/.../Zagrebelsky_sesion1.doc>.

78 Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis. Constitucionalismo y positivismo. Fontamara, México D.F., 2005, pp. 16 y 17.

79 Cfr. FERRAJOLI, Luigi. El juez en una sociedad democrática, pp. 2 y 3, disponible en <www.poderjudicial.go.cr/dialogos/documentos/.../LUIGi%20Ferrajoli.doc>. El propio autor, en su clásica obra Derecho y razón, sostiene que “(…) no existen en el Estado [constitucional] de Derecho poderes sin regulación ni actos de poder incontrolables (…)”. Vide: FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1995, p. 857.

80 STC Exp. N° 206-2005-PA/TC. Caso Baylón Flores, fundamento jurídico 5.

81 Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La búsqueda de pruebas y restricción de derechos. Artículos 202 al 204 del Código Procesal Penal”. En: Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal. Ara Editores, Lima, 2009, p. 213.

82 Ibídem, p. 195.

83 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 285.

84 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit.,, p. 206.

85 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 285.

86 MATÍAS PINTO, Ricardo. “Reflexiones sobre la relación entre el derecho a la privacidad y la garantía constitucional que impide la autoincriminación”. En: Garantías constitucionales y nulidades procesales. Revista de Derecho Penal, Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, pp. 329-330.

87 Cfr. WRÓBLEWSKI, Jerzy. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Traducción de Arantxa Azurza. Civitas, Madrid, 1985, p. 57.

88 Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C Nº 170, párr. 107; y Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C Nº 182, párr. 77.

89 Cfr. STC. Exp. Nº 6712-2005-HC/TC. Caso Magaly Medina Vela y Ney Guerrero Orellana, Fundamento Jurídico 10.

90 STC. Exp. Nº 1230-2002-HC/TC. Caso César Humberto Tineo Cabrera, fundamento jurídico 11.

91 STC. Exp. N° 00728-2008-PHC/TC. Caso Giuliana Flor de María Llamoja Hilares, fundamento jurídico 7.

92 STC. Exp. N° 00728-2008-PHC/TC. Caso Giuliana Flor de María Llamoja Hilares, fundamento jurídico 7.

93 Comité de Derechos Humanos. Observación General Nº 16. Artículo 17 - Derecho a la intimidad, 32º periodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 162 (1988), párr. 8.

94 GÓMEZ AMIGO, Luis. Las intervenciones corporales como diligencias de investigación penal. Navarra, Thomson Aranzadi, 2003, p. 49. Asimismo, DE LUCA, Javier Augusto. “Pruebas sobre el cuerpo del imputado o testigos y las garantías constitucionales”. En: Garantías Constitucionales y Nulidades Procesales. Revista de Derecho Penal, Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires; y ARAZI, Rolando. “Peritación genética compulsiva y prueba ilícita”. En: La injerencia en los derechos fundamentales del imputado III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. II, 2006, p. 19.

95 AZAOLA CALDERÓN, Luis. Las intervenciones corporales, un análisis comparativo entre México y España, disponible en <http://www.fldm.edu.mx/documentos/revista5/articulo02.pdf>, p. 34.

96 En una sentencia, de fecha 25 de febrero de 2008, un juez de investigación preparatoria de Huaura, en el Exp. Nº 385-2008, inaplicó vía control difuso este extremo por considerarlo atentatorio de la dignidad y otros derechos fundamentales del imputado. Véase esta sentencia reproducida por BURGOS ALFARO, José. El nuevo proceso penal. Grijley, pp. 95-103.

97 MORENO CATENA, Víctor. “Los elementos probatorios obtenidos con afectación de derechos fundamentales durante la investigación penal”. En: Prueba y proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 97.

98 Cfr. HAIRABEDIÁN, Maximiliano y ARBONÉS, Mariano. Novedades sobre la prueba judicial, Editorial Mediterránea, 2002, p. 37.

99 Ibídem, p. 38.

100 Ídem.

101 STC Exp. N° 00227-2011-PA/TC. Caso Mariani Secada, fundamento jurídico 5.

102 CÉSPEDES SUZUKI, Erika. “La negativa a la prueba de ADN no prueba la paternidad: deficiencias de la Ley Nº 28457”. En: Suplemento Jurídico N° 57, pp. 6 y 7, 2 de agosto de 2005. En: diario oficial El Peruano.

103 Voto en disidencia de Dinah Shelton en el informe de Admisibilidad, p. 10.

104 Cfr. CÁCERES JULCA, Roberto e IPARRAGUIRE ALARCÓN, Ronald. Código Procesal Penal comentado. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 284.

105 Cfr. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons, Barcelona, 2003, pp. 187-188.

106 SAN MARTÍN CASTRO, César. Búsqueda de pruebas y restricción de derechos, registros e intervenciones corporales. Tomo 144, noviembre, 2005, p. 20. Citado por: NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, p. 632.

107 Cfr. CÁCERES JULCA, Roberto e IPARRAGUIRE ALARCÓN, Ronald. Código Procesal Penal comentado. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 284.