En ese sentido, los órganos jurisdiccionales competentes para conocer el mencionado proceso constitucional (las salas de las cortes superiores y la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema) deberán declarar improcedentes las demandas interpuestas contra todo aquello que no sea una norma de rango infralegal de carácter general.

Si bien el evaluar la procedencia de una demanda de acción popular, según el objeto del cuestionamiento, parece algo sencillo, para los órganos jurisdiccionales tal labor no ha estado exenta de dificultades.

En el caso específico de las normas expedidas por los órganos del Poder Ejecutivo, hay que tener presente que el inciso 8 del artículo 1182 de la Constitución Política del Perú establece la potestad del Presidente de la República para reglamentar leyes. En concordancia con ello, el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley Nº 29158 (LOPE), ha establecido la facultad normativa del Presidente de la República, precisando que puede expedir normas de rango infralegal como decretos y resoluciones supremas. Este último tipo de norma, tal como señala la LOPE, contiene decisiones de carácter específico.

Tomando en cuenta lo señalado, podría resultar relativamente fácil determinar que una resolución suprema –por tomar un ejemplo– que ratifica la decisión de Proinversión de incorporar un proyecto relacionado a la Isla San Lorenzo como un proyecto de inversión pública, no es una norma de carácter general. Ello toda vez que se pronuncia sobre un proyecto específico y no establece ningún tipo de regulación o reglamentación y –mucho menos– puede ser aplicado a otros proyectos de inversión.

Sin embargo, en el marco de las funciones normativas del Poder Ejecutivo, no solo el Presidente de la República puede emitir normas, sino que también lo hacen los ministerios y otros entes adscritos a un sector del Poder Ejecutivo. Por ejemplo, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) puede emitir directivas que son aplicables a los procesos de contrataciones con el Estado y que –al ser normas infralegales de carácter general– pueden ser cuestionadas por medio de un proceso de acción popular. Sin embargo, ¿qué sucede cuando esta entidad emite un comunicado precisando reglas establecidas en las normas legales e infralegales? ¿Puede ser considerado como una norma de rango infralegal y –por ende– pasible de ser cuestionado por medio de un proceso de acción popular?

En realidad, tales cuestionamientos fueron respondidos en su momento por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República mediante la Resolución de acción popular de fecha 5 de setiembre del 2013 (Expediente Nº 6859-2012), a través de la cual se declaró improcedente una demanda de acción popular por considerar que “el pronunciamiento cuestionado [un comunicado del OSCE] carece de efecto normativo o regulatorio”3. En esa ocasión, además, la Corte Suprema revocó la sentencia de primera instancia (que había declarado fundada la demanda).

Un sentido totalmente contrario al pronunciamiento antes señalado lo representa el pronunciamiento del Primer Pleno Jurisdiccional en Materias Constitucional y Contencioso-Administrativa de las Salas de Derecho Constitucional y Social Permanente y Transitorias (en adelante, el Primer Pleno Jurisdiccional), por medio del cual se precisó lo siguiente:

“1. Un comunicado de una entidad pública puede ser objeto de control constitucional mediante el proceso de acción popular siempre que se trate de una norma infralegal de carácter general que se incorpora al ordenamiento jurídico con vocación de permanencia.

2. Para identificar las normas –reglamentos, normas administrativas, decretos y resoluciones de carácter general– que son objeto de control en los procesos constitucionales de acción popular, y en consecuencia evaluar su procedencia, los jueces deberán observar los criterios de (1) pertenencia al ordenamiento jurídico, (2) consunción y (3) generalidad”.

El primer párrafo precisa que un comunicado puede ser objeto de un proceso de acción popular. El segundo párrafo expone criterios para identificar normas de rango infralegal de carácter general. De estos dos párrafos, el primero me parece sumamente cuestionable, por los motivos que expondré en las líneas siguientes.

Un cuestionamiento que se puede hacer al Primer Pleno Jurisdiccional está relacionado al motivo de su expedición. Sobre ello, hay que tener presente que el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que “[l]os integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial” (el énfasis es agregado). Sin embargo, salvo el pronunciamiento –arriba indicado– de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República que declaró improcedente la demanda de acción popular contra un comunicado del OSCE, no hay conocimiento mayor sobre la existencia de diversos pronunciamientos de la Corte Suprema que hicieran necesaria la expedición de un pronunciamiento –por medio de un pleno jurisdiccional– sobre la posibilidad de admitir demandas de acción popular contra comunicados.

Un segundo punto a observar radica en que bajo la lógica del pronunciamiento contenido en el Primer Pleno Jurisdiccional, un comunicado podría ser objeto de control por medio de un proceso de acción popular siempre y cuando se incorpore al ordenamiento jurídico. Al respecto, es importante tener presente que algo se incorpora al ordenamiento jurídico cuando establece que puede generar efectos normativos (ordenar, facultar o prohibir) tras cumplir ciertos requisitos (haber sido expedido por un ente competente, que regule ciertas materias, por nombrar algunos). No obstante, a diferencia de lo que sucede con las directivas del OSCE4, nuestro ordenamiento no le otorga tal atribución a los comunicados de las entidades públicas. Por lo tanto, ningún comunicado –en la actualidad– puede formar parte del ordenamiento jurídico peruano, siendo absurdo que se lo pueda cuestionar por medio de un proceso de acción popular.

Entonces, ¿qué se puede hacer ante los comunicados opuestos al ordenamiento jurídico? Creo que el enfoque para dar respuesta a la interrogante, definitivamente, no pasa por identificar la vía para cuestionar los comunicados, sino por determinar el correcto comportamiento que los funcionarios y los particulares deben tener ante lo dispuesto por tales comunicados. Sobre ello, por ejemplo, si un comunicado del OSCE establece algo contrario al ordenamiento, ni los funcionarios del Estado ni los particulares deben cumplirlo.

Si bien es probable que un funcionario cumpla con lo establecido en un comunicado contrario al ordenamiento jurídico, el cuestionamiento a tal actuar no sería porque se cumplió con el mencionado comunicado, sino por haber incumplido con lo establecido en el ordenamiento. Y claro está, en el supuesto señalado, el actuar indebido del funcionario puede ser impugnado por medio de los recursos ordinarios (procedimentales y procesales, como una demanda contencioso-administrativa) o, de ser el caso, por medio de un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales.

Por lo señalado, me parece que el primer párrafo del pronunciamiento dado en el Primer Pleno Jurisdiccional no resulta para nada un acierto toda vez que (i) no queda clara la necesidad de que el pleno se haya pronunciado sobre la posibilidad de interponer demandas de acción popular contra comunicados; y (ii) de ninguna manera un comunicado cumple con los requisitos para ser considerado como norma. Sin embargo, ello no significa que la aplicación de un comunicado no pueda ser cuestionada, solo que la vía no es el proceso de acción popular, pues queda la posibilidad de canalizar esta a través de los mecanismos procedimentales y procesales (ordinarios y extraordinarios) que analicen casos concretos.

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NOTAS:

(*) Abogado con estudios de maestría en Derechos Humanos por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

1 Constitución Política de 1993, artículo 200.- Son garantías constitucionales:

“(…) 5. La acción popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen (…)”.

2 Constitución Política de 1993, artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

“(…) 8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones (…)”.

3 Ver: <http://es.scribd.com/doc/237154461/06-Sentencia-de-Suprema> (consulta: 09/02/2016).

4 Así, por ejemplo, el artículo 4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, establece que “[m]ediante directivas, el OSCE establece las estrategias, los procedimientos y requisitos para la certificación, así como para la acreditación de las instituciones o empresas con la finalidad de que estas capaciten a los operadores en aspectos vinculados con las contrataciones del Estado”.