En el presente artículo se analizan los argumentos de la Resolución N° 00081-2016-SERVIR/TSC-Primera Sala, expedido por el Tribunal del Servicio Civil, mediante el cual declara infundado el recurso de apelación de la impugnante por supuesta vulneración de los principios de razonabilidad y tipicidad. Cabe precisar que en el presente caso se evidencia la ponderación de los bienes jurídicos en conflicto, es decir, el derecho a la identidad como derecho fundamental y la validez del despido en los procedimientos administrativos disciplinarios.

I. Aplicación del principio de razonabilidad y proporcionalidad en las medidas disciplinarias

1. Definición del principio de razonabilidad

La doctrina clásica nos señala que razonabilidad es definida como lo razonable, es decir, lo que se encuentra en la razón. Para el profesor Américo Plá “(…) el principio de razonabilidad consiste en la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones procede y debe proceder conforme a la razón”1.

Así también se debe tomar en cuenta que2 “(…) al momento de aplicar una sanción disciplinaria, el empleador también debe tener en cuenta que dicha sanción ha de ser razonable, lo que implica que la sanción a imponerse debe corresponder a la magnitud del hecho imputado al trabajador o debe existir una razonabilidad entre la sanción impuesta y el hecho”.

Para el TC, “la razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, esto ‘implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos”3.

En la misma línea, el TC establece en distintos pronunciamientos que “el principio de razonabilidad conduce a una valoración respecto al resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad”4.

Por otro lado, a nivel doctrinal se señala que: “el concepto general de razonabilidad, aplicable a todo ámbito de actuar humano, incluyendo aquel jurídico, está relacionado, de manera intrínseca, con los hechos generados y sus propias consecuencias. Para que estas consecuencias sean lógicas y axiologías, (…) debemos analizar si dichas puniciones fueron, por un lado, proporcionales al acto punible, en cuanto a su magnitud y por otro lado, si el empleador, en casos similares, ha aplicado un criterio parecido, de acuerdo con los agravantes o atenuantes que existan para cada caso en particular, esto determinará que la sanción aplicada, en un caso sea o no razonable”5.

2. El principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad significa que las sanciones impuestas por el empleador no deberían ser más gravosas, que superen la gravedad de la infracción cometida.

Respecto a ello debemos precisar que “al momento de imponer la sanción de despido se aplicarán teniendo presente la gravedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador, entre otros aspecto[s]”6.

Esto implica que el principio de razonabilidad o proporcionalidad “es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en sus artículos 3 y 43, y plasmado expresamente en su artículo 200, último párrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida [en] que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto [al] resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación”7.

El principio de proporcionalidad, como ya se adelantó, “está estructurado por tres subprincipios: de necesidad, de adecuación y de proporcionalidad en sentido estricto. De la máxima de proporcionalidad en sentido estricto se sigue que los principios son mandatos de optimización con relación a las posibilidades jurídicas. En cambio, las máximas de la necesidad y de la adecuación se siguen del carácter de los principios como mandatos de optimización con relación a las posibilidades fácticas”8.

Esto supone que cuando el Tribunal se enfrenta a un caso donde existe conflicto entre dos principios constitucionales, deberá realizar no solo un ejercicio argumentativo enjuiciando las disposiciones constitucionales en conflicto (ponderación), sino también deberá evaluar también todas las posibilidades fácticas (necesidad, adecuación), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisión adoptada.

Ahora bien, el resultado de una sanción en el procedimiento de despido no solo debe ser consecuencia de que se respeten las garantías formales propias de un procedimiento disciplinario, sino además de que se realicen en concordancia con los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

Para ello, el TC ha señalado que el principio de proporcionalidad cobra especial relevancia en la actuación de la Administración Pública “(…) debido a los márgenes de discreción con que evitablemente actúa la Administración para atender las demandas de una sociedad en constante cambio, pero también debido a la presencia de cláusulas generales e indeterminadas como el interés general o el bien común, que deben ser compatibilizados con otras cláusulas o principios igualmente abiertos a la interpretación, como son los derechos fundamentales o la propia dignidad de las personas”9.

II. El principio de tipicidad en las medidas disciplinarias

1. Definición del principio de tipicidad

El principio de tipicidad10 “define la conducta que la ley considera como falta. Tal precisión de lo considerado como antijurídico desde un punto de vista administrativo, por tanto, no está sujeto a una reserva de ley absoluta, sino que puede ser complementado a través de los reglamentos respectivos”.

Por consiguiente, y conforme a lo expuesto en la sentencia recaída en el Expediente Nº 2192-2004-AA/TC, el subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal.

Ahora bien, el principio de tipicidad “(…) está relacionado con el aspecto de la lex certa de la ley y supone la imposibilidad de sancionar conductas que no estén recogidas, identificadas, descritas en la norma, siempre con rango de ley, esto significa la individualización de la sanción con la infracción, evitando la aplicación analógica de una conducta atípica”11.

Por ende, el principio de tipicidad constituye un límite a la potestad sancionadora, por lo que se debe precisar la conducta que se considera como falta administrativa, disciplinaria o penal. En consecuencia, las entidades públicas, deben señalar de manera expresa cual es la norma o disposición que se ha incumplido tanto al momento de iniciar un procedimiento administrativo disciplinario, como el momento de resolver la imposición de una sanción.

III. Análisis del Tribunal del Servicio Civil sobre la aplicación de los principios de razonabilidad y tipicidad

1. Generalidades

Mediante la Resolución N° 00081-2016-SERVIR/TSC-Primera Sala, la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil (en adelante la Sala) se ha pronunciado en torno a la aplicación de los principios de razonabilidad y tipicidad.

En este caso, una servidora pública, sujeto al régimen laboral especial de contratación administrativa de servicios, interpuso un recurso de apelación a fin de que se declare nula la medida disciplinaria de despido que se le impone, por haber intercambiado por negligencia y descuido dos recién nacidos de iniciales A.L y R.M. en el servicio de Neonatología, al entregárseles a personas que no eran sus progenitores, además de la modificación de las historias clínicas y cuaderno de afiliación de los recién nacidos, bajo los argumentos que procederemos analizar a continuación.

2. Síntesis del caso

Según los antecedentes detallados en la presente resolución, la Dirección de la Red Asistencial Huánuco del Seguro Social de Salud (en adelante la entidad), mediante la carta N° 022-D-RAHU-ESSALUD-2014, de fecha 7 de enero de 2014, dispuso el inicio del procedimiento administrativo disciplinario contra Marina Erlinda Concha Jaimes (en adelante la impugnante), enfermera.

La entidad comunicó a la impugnante las imputaciones de las faltas administrativas tipificadas en los literales h) y s) del artículo 7 de la Directiva N° 001-GCGP-OGA-ESSALUD-2012 por el cambio de brazaletes de identificación de los recién nacidos de iniciales A.L y R.M; el cambio de historias clínicas, y la modificación de datos en los registros de partos y carné perinatal y la omisión de la comunicación oportuna sobre el hecho ocurrido a su jefe inmediato. Asimismo, se le otorgó el plazo de seis días naturales para que presente su descargo.

El 14 de enero de 2014, la impugnante presentó sus descargos señalando los siguientes argumentos:

• Que no ha creado o fomentado condiciones riesgosas dentro de las instalaciones de la institución.

• No es responsable de los cambios ocurridos en los recién nacidos.

• Acepto haber corregido la descripción de los recién nacidos en las historias clínicas, cuaderno de afiliación, asimismo haber procedido a romper la hoja de dicho cuaderno en presencia de otras servidoras.

• Asumió el pago del examen de ADN practicado a los recién nacidos, conjuntamente con otras servidoras involucradas en los hechos.

Respecto a ello, la entidad mediante la carta N° 116-D-RAHU-ESSALUD-2014, de fecha 28 de enero de 2014, dispuso imponer la sanción de despido a la impugnante, por haber incurrido en las faltas administrativas tipificadas en los literales h) y s) del artículo 7 de la Directiva N° 001-GCGP-OGA-ESSALUD-2012, al haber cambiado los brazaletes de identificación de los recién nacidos el cambio de historias clínicas, y la modificación de datos en los registros de partos y carné perinatal y la omisión de la comunicación oportuna sobre el hecho ocurrido a su jefe inmediato.

Al no estar conforme con lo resuelto, el 12 de febrero de 2014, la impugnante presentó el recurso de reconsideración contra el acto administrativo contenido en la carta precedente, manifestando lo siguiente:

• El despido es nulo por afectar el debido proceso, contraviniendo el reglamento del D. Legislativo N° 1057.

• No se comunicó la decisión en un plazo no mayor de 10 días hábiles de formulados sus descargos.

• Asimismo, solicito se modifique la sanción impuesta aplicando coherentemente los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, toda vez que se ha impuesto sanciones inferiores, por los mismos hechos, a otras profesionales comprendidas en el caso en reseña.

Ahora bien, la entidad mediante Carta N° 225-D-RAHU-ESSALUD-2014, del 14 de febrero de 2014, declaró improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por la impugnante, toda vez que no cumplió con adjuntar nuevas pruebas.

Al no encontrarse conforme con el pronunciamiento, la impugnante interpuso recurso de apelación contra esta, bajo los mismos argumentos expuestos en el recurso de reconsideración, agregando la vulneración del principio de tipicidad y no haberse resuelto de conformidad con el numeral 13.2 del artículo 13 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057.

3. Consideraciones de la Sala

Al respecto, la Sala menciona respecto a las faltas imputadas a la impugnante, es decir, las faltas tipificadas en los literales h) y s) del artículo 7 de la Directiva N° 001-GCGP-OGA-ESSALUD-2012, esto es crear o fomentar condiciones riesgosas dentro de las instalaciones de la institución y las acciones u omisos que atentan contra la moral y las buenas costumbres, así como el normal desenvolvimiento de las actividades de la institución; específicamente haber cambiado los brazaletes de identificación de los recién nacidos, haber cambiado las historias clínicas y haber solicitado a una obstetra la modificación de datos en los registros de partos y carné perinatal, así como haber procedido a romper la hoja de cuaderno de filiación, omitiendo comunicar oportunamente sobre los hechos a su jefe inmediato.

Aunado a ello, es preciso indicar que la impugnante ante la falta de certeza respecto a la identidad de los recién nacidos, no informó de manera oportuna a su jefe inmediato, sino que decidió “corregir” el aparente error en las historias clínicas y cambiar los brazaletes por cuenta propia y sin consultar con su superior, inobservando de esta manera el procedimiento establecido para ello, alterando con su actuación el normal desenvolviendo de las actividades de la institución.

La Sala determinó que la impugnante con su actuación negligente habría fomentado condiciones riesgosas dentro de las instalaciones de la institución, al variar las historias clínicas y brazaletes de los recién nacidos, sin tener autorización para ello, y poniendo en riesgo el derecho a la identidad de los recién nacidos, por tanto le asiste la responsabilidad administrativa disciplinaria, toda vez que la falta cometida guarda relación directa con las funciones que desempeñaba en su condición de Licenciada de Enfermería del Hospital Base II de Huánuco, lo cual reviste gravedad.

4. Resolución del caso

4.1. En torno a la vulneración del principio de razonabilidad y proporcionalidad

Con relación a la presunta vulneración del principio de proporcionalidad y razonabilidad, la Sala consideró pertinente precisar que los principios de proporcionalidad y razonabilidad se encuentran establecidos en el artículo 200 de la Constitución Política del Perú, habiendo el TC señalado que “(…) el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación (…)”.

Para ello, la Sala ha manifestado que el TC ha señalado que el principio de proporcionalidad cobra especial relevancia en la actuación de la Administración Pública, “(…) debido a los márgenes de discreción con que evitablemente actúa la Administración para atender las demandas de una sociedad en constante cambio, pero también debido a la presencia de cláusulas generales e indeterminadas como el interés general o el bien común, que deben ser compatibilizados con otras cláusulas o principios igualmente abiertos a la interpretación, como son los derechos fundamentales o la propia dignidad de las personas”12.

La Sala infiere que el principio de razonabilidad y proporcionalidad constituye un límite a la potestad sancionadora del empleador, que garantiza que la medida disciplinaria impuesta guarde correspondencia con los hechos. Lo que implica que EsSalud, luego de que haya comprobado objetivamente la comisión de la falta imputada, debe elegir la sanción a imponer valorando los elementos como la gravedad de la falta, los antecedentes del trabajador, el cargo desempeñado, u otros, de modo que la sanción resulte menos gravosa para la impugnante.

Acorde a ello, para la Sala resulta necesario precisar que para graduar la sanción al momento de reevaluar las presuntas faltas de la impugnante, EsSalud deberá considerar las disposiciones del numeral 3 del artículo 230 de la Ley N° 27444, que regula el principio de razonabilidad en la actuación sancionadora estatal, que dispone que las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios:

i) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido.

ii) El perjuicio económico causado.

iii) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción.

iv) Las circunstancias de la comisión de la infracción.

v) El beneficio ilegalmente obtenido y

vi) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

Conforme a lo señalado, entre los criterios para graduar la sanción se encuentra la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, así como el perjuicio económico causado. Así tenemos que en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a la identidad constituye un derecho fundamental y se encuentra protegido por el mismo.

Por lo que la Sala concluye que la cometida por la impugnante trajo como consecuencias la afectación de un derecho fundamental de los recién nacidos, el cual es precisamente el derecho a la identidad.

Bajo dicho contexto, EsSalud, comprobó la responsabilidad de la impugnante y verificó que su conducta evidenciaba el incumplimiento de lo previsto en los literales h) y s) del artículo 7 de la Directiva N° 001-GCGP-OGA-ESSALUD-2012, y por ende determinó válidamente la aplicación de la sanción de resolución de contrato.

En consecuencia, la Sala señaló que EsSalud no ha vulnerado el principio de razonabilidad y proporcionalidad al momento de imponer la sanción de resolución de contrato a la impugnante, toda vez que la conducta en la que se incurrió está implicada el incumplimiento de las normas con las cuales se le sancionó.

4.2. Respecto a la vulneración del principio de debido procedimiento y de tipicidad

La impugnante en su recurso de apelación señaló que se ha afectado el debido proceso al contravenir el numeral 13.2 del artículo 13 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057. Asimismo, manifestó que se habría vulnerado el principio de tipicidad.

Al respecto, es preciso señalar que el numeral 13.2 del artículo 13 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057 señala que: “(…) la entidad contratante debe imputar al contratado el incumplimiento mediante una notificación debidamente sustentada. El contratado tiene un plazo de cinco (5) días hábiles, que puede ser ampliado por la entidad contratante, para expresar los descargos que estima conveniente. Vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada y según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicándolo por escrito al contratado, en un plazo no mayor a diez (10) días hábiles. Esta decisión es impugnable de acuerdo a lo establecido el artículo 16 del presente Reglamento”.

En ese sentido, en relación al argumento de la impugnante de que no se dio cumplimiento al plazo de anticipación con que se le debía comunicar la resolución o no del contrato, debe precisarse que la finalidad de tal disposición busca una gestión óptima de los contratos administrativos, a la vez de otorgar certeza al contratado, en este caso la impugnante sobre la continuación o no de su relación contractual con la entidad; y en esa línea, el incumplimiento del plazo mínimo establecido para tal efecto acarrea responsabilidad administrativa, pero no afecta la decisión tomada por la entidad, esto es la de resolver el contrato.

De otro lado, el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, establece como principio de la función jurisdiccional, la observancia del debido proceso, y la tutela jurisdiccional.

Al respecto el Tribunal Constitucional, ha señalado que estos principios13 “(…) no solo se limitan a las formalidades propias de un procedimiento judicial, sino que se extiende a los procedimientos administrativos sancionatorios. En efecto, el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público, que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos (…)”.

Ahora bien, respecto al principio de legalidad y tipicidad, el Tribunal Constitucional ha señalado que “(…) el primero, se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley, mientras que el segundo se constituye como la precisa definición de la consulta que la ley considera como falta, resultando este el límite que se impone al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción de una determinada disposición legal”.

En consecuencia, por el principio de tipicidad, el cual constituye un límite a la potestad sancionadora, se debe precisar cuál es la conducta que se considera como falta administrativa, disciplinaria o penal. En ese sentido, existe una obligación por parte de las entidades públicas, tanto al momento de iniciar un procedimiento administrativo disciplinario, como el momento de resolver la imposición de una sanción, de señalar de manera expresa cuál es la norma o disposición que se ha incumplido. Asimismo, se debe precisar cuál es la correspondiente falta que se ha cometido, la que debe tener correlato con la sanción a imponerse.

Bajo estas consideraciones, se corrobora que EsSalud cumplió con señalarle los hechos y las faltas que habría cometido la impugnante con su actuación, con lo cual no se vulnero el principio de tipicidad.

4.3. Decisión final

En consecuencia, al haberse desestimado todos los argumentos de la impugnante, incluyendo los relacionados con la vulneración de los principios de razonabilidad, debido proceso y tipicidad y tras haberse acreditado que la impugnante ha incurrido en las faltas que se le imputaron, la Sala considera que debe declararse INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la impugnante.

A modo de conclusión

De acuerdo a lo señalado en el presente informe, podemos concluir que el principio de razonabilidad constituye un límite a la potestad sancionadora del empleador, que garantiza que la medida disciplinaria impuesta guarde correspondencia con los hechos.

Asimismo, se debe tomar en cuenta al momento de la imposición de una sanción, que la falta grave haya sido comprobada objetivamente, luego de ello, se deba elegir la sanción a imponer, valorando los elementos como la gravedad de la falta, los antecedentes del trabajador, el cargo desempeñado, u otros, de modo que la sanción resulte menos gravosa para la impugnante.

Ahora bien, debemos señalar que en el presente caso, existe una vulneración del derecho a la identidad de los recién nacidos, para lo cual mediante la evaluación de los criterios de gradualidad de la infracción se establece la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, así como el perjuicio económico causado. Así tenemos que en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a la identidad constituye un derecho fundamental y se encuentra protegido por este.

Bajo dicho contexto, EsSalud, comprobó la responsabilidad de la impugnante y verificó que su conducta evidenciaba el incumplimiento de lo previsto en los literales h) y s) del artículo 7 de la Directiva N° 001-GCGP-OGA-ESSALUD-2012, y por ende determinó válidamente la aplicación de la sanción de resolución de contrato.

De este modo, en el presente caso, EsSalud cumplió con señalarle los hechos y las faltas que habría cometido la impugnante con su actuación, con lo cual no se vulneró los principios de razonabilidad y de tipicidad.

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NOTAS:

* Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Asesora legal en la revista de Soluciones Laborales.

1 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho al Trabajo. 2ª edición, Buenos Aires, 1990, p. 284.

2 PAREDES ESPINOZA, Brucy. “Individualización de los fundamentos que configuran el despido arbitrario”. En: El despido laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 103.

3 Tribunal Constitucional. Expediente Nº 0006-2003-AI/TC. Sentencia del 1 de diciembre de 2003, fundamento 9.

4 STC Exp. Nº 00535-2009-PA/TC.

5 PILOTTO CAREÑO, Luigino. “El principio de razonabilidad y la facultad disciplinaria del empleador”. En: Los principios del trabajo en el derecho peruano. Libro Homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Grijley, Lima, 2009, p. 618.

6 STC Exp. N° 03169-2006-AA/TC.

7 STC Exp. N° 2192-2004-AA /TC.

8 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Ernesto Garzón Valdez, 3ª Reimpresión, CEC, Madrid, 2002, pp. 112-113.

9 Fundamento 11 contenido en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 2192-2004-AA/TC.

10 STC Exp. N° 00197-2010-PA/TC.

11 PAREDES ESPINOZA, Brucy. “Individualización de los fundamentos que configuran el despido arbitrario”. En: El Despido Laboral. 2014, p. 107.

12 Fundamento 11 contenido en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 2192-2004-AA/TC.

13 Fundamento 2 de la Sentencia emitida en el Expediente N° 02678-2004-AA.