En el presente artículo, el autor realiza un análisis con relación a las modificaciones en la regulación de la ampliación de plazo en los contratos de bienes, servicios y obras. Sostiene que el Reglamento va más allá de lo que dispone la Ley N° 30225 al reconocer la utilidad solo para la consultoría de obras. Asimismo, considera que esta restricción no tiene sustento, considerando que el efecto económico de la modificación del plazo para los contratos de bienes, servicios, consultoría en general, consultoría de obras y obras es mantener las condiciones financieras pactadas inicialmente.

INTRODUCCIÓN

El viernes 11 de julio del 2014 se publicó en las separatas de las normas legales del diario oficial El Peruano la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, en adelante, la Ley.

El 10 de diciembre del 2015 se publicó en el citado diario oficial, el Decreto Supremo N° 350-2015-EF que aprobó el Reglamento de la Ley Nº 30225, Ley de Contrataciones del Estado, en adelante, el Reglamento.

La Ley Nº 30225 y su Reglamento se encuentran vigentes desde el 9 de enero de 2016, conforme a lo dispuesto en la Octava Disposición Complementaria final1 de la “Ley”.

Conforme a la Segunda Disposición Complementaria Transitoria de la “Ley”, los procedimientos de selección iniciados antes de su vigencia (09.01.2016), se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria.

En el presente artículo se analizará las modificaciones operadas en la regulación de la ampliación de plazo en los contratos de bienes, servicios y obras.

I. DEFINICIONES PREVIAS

Para tratar el tema de la ampliación de plazo contractual, resulta importante puntualizar algunas definiciones, que se encuentran establecidas en el Anexo Único - “Anexo de definiciones” del Reglamento.

1. Gastos generales

Son aquellos costos indirectos que el contratista debe efectuar para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio. La definición antes señalada es similar a la contenida en el numeral 27 del Anexo Único - “Anexo de definiciones” del anterior Reglamento de la Ley de Contrataciones2.

Conforme a la definición, los gastos generales, son los “costos indirectos” que el contratista debe efectuar para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio. Los gastos generales pueden ser:

• Gastos generales fijos: Son aquellos que no están relacionados con el tiempo de ejecución de la prestación a cargo del contratista. La definición antes señalada es similar a la contenida en el numeral 28 del Anexo Único - “anexo de definiciones” del anterior Reglamento de la Ley de Contrataciones.

En dicha definición no se precisa cuales son dichos gastos, sin embargo, se consideran los gastos incurridos en: i) Elaboración y presentación de propuestas, ii) Visita de terreno, iii) Seguros, iv) Obligaciones fiscales, etc.

• Gastos generales variables: Son aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y, por lo tanto, pueden incurrirse a lo largo del todo el plazo de ejecución de la prestación a cargo del contratista. La definición antes señalada es similar a la contenida en el numeral 29 del Anexo Único - “Anexo de definiciones” del anterior Reglamento de la Ley de Contrataciones.

Se considera entre dichos gastos, los correspondientes al servicio de electricidad, teléfono, útiles de escritorio, gastos de traslado de personal, viáticos de personal, artículos de limpieza, guardianía, gastos de operación, entre otros.

Por otro lado, conforme a la definición contenida en el Reglamento los gastos generales variables solo cabrían en la ejecución de obras al encontrarse vinculados directamente con el tiempo de su ejecución, no siendo aplicable estos para el caso de otras prestaciones.

La ausencia de una precisión adecuada, respecto a que gastos son considerados fijos o variables, así como cuales resultan aplicables a bienes, servicios y obras, y la forma de acreditarlos, son el caldo de cultivo para la generación de diversas controversias en sede arbitral.

2. Ruta crítica del programa de ejecución de obra

Es la secuencia programada de las actividades constructivas de una obra cuya variación afecta el plazo total de ejecución de la obra.

3. PERT3/CPM4 - método de la ruta crítica

Este método permite conocer la ruta crítica de un proyecto, es decir, las actividades críticas cuyo retraso en su ejecución retrasan el proyecto en la misma proporción.

Las actividades que no están en la ruta crítica tienen mayor holgura, que permiten que estas puedan empezar más tarde y el proyecto se mantenga conforme a lo programado.

En consecuencia, el PERT/CPM permite identificar estas actividades y la cantidad de tiempo disponible para retrasos.

II. MODIFICACIONES AL CONTRATO Y LA AMPLIACIÓN DE PLAZO

La ampliación del plazo contractual se encuentra regulada en el numeral 34.5 del artículo 34 de la Ley, como se podrá advertir, la denominación del citado artículo es Modificaciones al contrato.

“Artículo 34. Modificaciones al contrato

(…)

34.5 El contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el plazo contractual de acuerdo a lo que establezca el Reglamento. De aprobarse la ampliación de plazo debe reconocerse los gastos y/o costos incurridos por el contratista, siempre que se encuentren debidamente acreditados”.

No cabe duda de que el plazo al igual que el precio, constituyen uno de los pilares fundamentales de la estructura un contrato, por tanto, su modificación afectará el equilibrio financiero del contrato5, razón por la cual, la aprobación de una ampliación del plazo contractual produce efectos económicos tendientes a restablecerlo.

En el citado artículo se precisa que las causales de ampliación de plazo para ser procedentes, deben estar debidamente comprobadas, ser ajenas a la voluntad del contratista, y modificar el plazo contractual, exigencias que contenía la norma anterior, con la diferencia que esta se refería a la modificación del “cronograma contractual”.

El contratista tiene el derecho de solicitar la ampliación del plazo contractual, por atrasos o paralizaciones originados por causas ajenas a su voluntad que se encuentren debidamente comprobadas, dicha aprobación genera efectos económicos a favor del contratista, con la finalidad de equilibrar o mantener las condiciones inicialmente pactadas.

A diferencia de la norma anterior, en el numeral 34.5 del artículo 34 de la “Ley”, se precisa los efectos de la aprobación de una ampliación de plazo, señalándose que corresponde el reconocimiento de los gastos y/o costos incurridos por el contratista, siempre que se encuentren debidamente acreditados, no se establece el reconocimiento de utilidad, no obstante que dicho concepto es parte del precio.

En el Reglamento se desarrolla los efectos de la aprobación de una ampliación de plazo, los mismos que varían teniendo en consideración si se trata de contrato de bienes, servicios, consultoría en general, consultoría de obras, y obras.

El citado Reglamento va más allá de lo que dispone la “Ley” y reconoce la utilidad, pero solo para la consultoría de obras, restricción que no tiene sustento, considerando que el efecto económico de la modificación del plazo (bienes, servicios, consultoría en general, consultoría de obras y obras) es equilibrar o mantener las condiciones financieras pactadas inicialmente.

III. LA AMPLIACIÓN DE PLAZO EN CONTRATOS DE BIENES, SERVICIOS EN GENERAL, CONSULTORÍA EN GENERAL Y CONSULTORÍA DE OBRA

1. Definiciones previas

Estas se encuentran contenidas en el Anexo Único - “Anexo de definiciones” del “Reglamento”.

• Bienes: Los objetos que requiere una entidad para el desarrollo de sus actividades y cumplimiento de sus fines.

• Servicio: Se entiende la actividad o labor que requiere una Entidad para el desarrollo de sus actividades y el cumplimiento de sus funciones y fines. Los servicios se clasifican en:

† Servicios en general: Cualquier servicio que puede estar sujeto a resultados para considerar terminadas sus prestaciones.

† Consultoría en general: Servicios profesionales altamente calificados.

En el numeral 10 del Anexo Único - “Anexo de definiciones” del anterior Reglamento, se precisaba algunos servicios que se encontraban dentro del concepto de altamente calificados: estudios y proyectos, en la inspección de fábrica, peritajes de equipos, bienes y maquinarias, en investigaciones, auditorías, asesorías, estudios de prefactibilidad y de factibilidad técnica, económica y financiera, estudios básicos, preliminares y definitivos, asesoramiento en la ejecución de proyectos y en la elaboración de términos de referencia, especificaciones técnicas y bases de distintos procesos de selección, etc.

† Consultoría de obra: Servicios profesionales altamente calificados consistentes en: a) Elaboración del expediente técnico de obras o b) Supervisión de obras.

Tratándose de la elaboración de expediente técnico, la persona natural o jurídica encargada de dicha labor, debe contar con una experiencia especializada no menor de 1 año, para el caso de supervisiones de obra, la experiencia especializada debe ser no menor de 2 años.

El artículo 140 del Reglamento regula la ampliación del plazo contractual para el caso de bienes y servicios, comprendiendo dentro de la clasificación de servicios, a los servicios en general, consultoría en general y consultoría de obras.

“Artículo 140.- Ampliación del plazo contractual

Procede la ampliación del plazo en los siguientes casos:

1. Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este caso, el contratista amplía el plazo de las garantías que hubiere otorgado.

2. Por atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista.

El contratista debe solicitar la ampliación dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la notificación de la aprobación del adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización.

La entidad debe resolver dicha solicitud y notificar su decisión al contratista en el plazo de diez (10) días hábiles, computado desde el día siguiente de su presentación. De no existir pronunciamiento expreso, se tiene por aprobada la solicitud del contratista, bajo responsabilidad del titular de la entidad.

En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad amplía el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal.

Las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios en general y consultoría en general dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. En el caso de la consultoría de obras, debe pagarse al contratista el gasto general variable y el costo directo, este último debidamente acreditado, además de la utilidad.

Cualquier controversia relacionada con la ampliación del plazo podrá ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los treinta (30) días hábiles posteriores a la notificación de esta decisión”.

2. Causales, procedimiento y efectos económicos

Respecto a las causales para su procedencia, en el “Reglamento” se establecen solo 2 causales:

1) Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo, y

2) Por atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista.

A diferencia de la norma anterior6 ya no se consideran las siguientes causales: i) Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contratista por culpa de la entidad; y, ii) Por caso fortuito o fuerza mayor.

Dicha supresión resulta atinada, considerando que dichos supuestos se encuentran inmersos dentro de la causal general: “por atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista”, por tanto, si la ampliación del plazo contractual, se genera por culpa de la entidad o por caso fortuito o fuerza mayor, dichas circunstancias, se encuentran dentro de la citada causal, al no ser imputables al contratista.

Respecto al procedimiento para solicitar y aprobar una ampliación de plazo, al igual que la norma anterior7, se mantienen los siguientes aspectos:

• El contratista debe solicitar la ampliación de plazo dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la notificación de la aprobación del adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización.

• La entidad debe resolver dicha solicitud y notificar su decisión al contratista en el plazo de diez (10) días hábiles, computado desde el día siguiente de su presentación. De no existir pronunciamiento expreso, se tiene por aprobada la solicitud del contratista, bajo responsabilidad del titular de la entidad.

En consecuencia, dentro del citado plazo la entidad no solo debe cumplir con emitir la resolución o documento correspondiente8, mediante el cual se pronuncia sobre la solicitud de ampliación, sino que también debe cumplir con notificarla formalmente al contratista, máxime si la condición sine qua non de la validez de los actos que emite la administración, es que estos sean debidamente notificados al interesado.

• En virtud de la ampliación otorgada, la entidad deberá ampliar el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal.

Caso contrario se obligaría innecesariamente a los demás contratistas a realizar el mismo trámite por idéntico motivo.

Los efectos económicos que origina la aprobación de una ampliación del plazo contractual, propenden a equilibrar las condiciones económicas inicialmente pactadas, en atención al principio de equidad9.

En el penúltimo párrafo del artículo 140 de la “Ley”, se regula dichos efectos, diferenciándolos para el caso de bienes, servicios en general, consultoría en general y para el caso de consultoría de obras.

• Tratándose de contratos de bienes, servicios en general, consultoría en general, se mantiene el mismo efecto señalado en la norma anterior, es decir, el pago de los gastos generales debidamente acreditados.

Como se podrá advertir, no se incluye el reconocimiento del costo directo y la utilidad, no obstante que el efecto económico de una ampliación de plazo, debe ser equilibrar las condiciones económicas inicialmente pactadas, siendo el costo directo y la utilidad parte del precio contratado.

Los gastos generales deben estar debidamente acreditados, sin embargo, la ausencia de una precisión adecuada respecto a que gastos y la forma de acreditarlos, serán el caldo de cultivo para la generación de controversias, máxime si estos se encuentran calculados de acuerdo al volumen de la actividad empresarial que realiza el contratista, que implicaría una revisión detallada y exhaustiva de su contabilidad.

En el presente caso, no se trata de gastos generales variables, que conforme a su definición se encuentran previstos para los contratos de ejecución de obras, mas no, para el caso de los contratos de bienes y servicios.

• No se encuentra previsto el procedimiento para el pago de gastos generales cuando se amplíe el plazo en los contratos de bienes y servicios, habiéndose únicamente establecido que el contratista se encuentra en la obligación de probar el haber realizado estos gastos, con el fin de solicitar su reconocimiento y pago a la entidad.

Menos controvertido hubiera sido, que dichos gastos se determinen multiplicando el número de días correspondientes a la ampliación de plazo, por el gasto general variable, teniendo en consideración que los gastos generales están representados por un porcentaje sobre el costo directo.

• Para el caso de las ampliaciones de plazo en contratos de consultoría de obras, debe pagarse al contratista, el gasto general variable, el costo directo y la utilidad.

Solo se exige que el costo directo sea debidamente acreditado, no obstante, que en el numeral 34.5 del artículo 34 de la “Ley”, se establece que de aprobarse la ampliación de plazo debe reconocerse los gastos y/o costos incurridos por el contratista, siempre que se encuentren debidamente acreditados.

Como se ha señalado precedentemente, los gastos generales variables son aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra.

Resulta un acierto el haber incluido el reconocimiento de la “utilidad” correspondiente, tal como se encontraba previsto en el artículo 232 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM:

“Artículo 232.- Ampliación del plazo contractual

Procede la ampliación del plazo en los siguientes casos:

(…)

Las ampliaciones de plazo en prestación de servicios darán lugar al pago de los costos directos y gastos generales, además de la utilidad.

(…)”.

Si se amplía el contrato de consultoría de obras por causas ajenas a la voluntad del contratista, resulta razonable que se reconozca los mayores costos directos, mayores gastos generales y mayor utilidad, caso contrario, se estaría obligando a cumplir obligaciones no pactadas sin la retribución correspondiente.

• De manera similar a la norma anterior, no se exige que la solicitud de ampliación de plazo se efectúe dentro del plazo vigente. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, emitió la Opinión Nº 055-2011/DTN, en el siguiente sentido: “Al aprobarse la ampliación del plazo contractual, también se reconoce la ocurrencia del evento o hecho generador del atraso o paralización, o del caso fortuito o fuerza mayor, y la suspensión del contrato desde el inicio de tal evento, aun cuando la solicitud de ampliación sea posterior al término del plazo originalmente pactado, el cual, en estricto, nunca habría vencido, dado el posterior reconocimiento de la suspensión del contrato al momento de aprobar la ampliación”.

En consecuencia, cuando el evento o hecho generador del atraso o paralización, se produzca dentro del plazo contractual vigente, al margen que su cese sea con posterioridad al vencimiento del plazo originalmente pactado, resulta procedente atender la solicitud de ampliación aunque esta haya sido presentada con posterioridad al vencimiento del plazo contractual vigente.

• Se mantiene la disposición que precisa que cualquier controversia relacionada con la ampliación del plazo por parte de la entidad podrá ser sometida a conciliación y/o arbitraje, sin embargo, el plazo para hacerlo se ha ampliado dentro de los treinta (30) días hábiles posteriores a la comunicación de esta decisión, con la norma anterior, el plazo era dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la comunicación de la decisión.

IV. LA AMPLIACIÓN DE PLAZO EN CONTRATOS DE OBRA

1. Definiciones previas

Estas se encuentran contenidas en el Anexo Único - “Anexo de definiciones” del “Reglamento”.

• Obra: Construcción, reconstrucción, remodelación, mejoramiento, demolición, renovación, ampliación y habilitación de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos.

• Mayor metrado: Es el incremento del metrado previsto en el presupuesto de obra de una determinada partida y que no provenga de una modificación del expediente técnico. El mayor metrado en contrato de obras a precios unitarios no constituye una modificación del expediente técnico.

• Prestación adicional de obra: Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.

Además, se debe considerar que la estructura del presupuesto de una obra, se encuentra conformada por los “costos directos”, “costos indirectos”, “utilidad” e “impuestos. Los costos directos comprenden los materiales, mano de obra, y los equipos, mientras que los costos indirectos se encuentran integrados por los gastos generales (fijos o variables).

2. Causales

En el artículo 169 del Reglamento, se regula la ampliación del plazo contractual para el caso de obras.

“Artículo 169.- Causales de ampliación de plazo

El contratista puede solicitar la ampliación de plazo pactado por cualquiera de las siguientes causales ajenas a su voluntad, siempre que modifiquen la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente al momento de la solicitud de ampliación:

1. Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista.

2. Cuando es necesario un plazo adicional para la ejecución de la prestación adicional de obra. En este caso, el contratista amplía el plazo de las garantías que hubiere otorgado.

3. Cuando es necesario un plazo adicional para la ejecución de los mayores metrados que no provengan de variaciones del expediente técnico de obra, en contratos a precios unitarios”.

Respecto a las causales para su procedencia, en el “Reglamento” se establecen (3) tres causales:

1) Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista.

2) Cuando es necesario un plazo adicional para la ejecución de la prestación adicional de obra.

3) Cuando es necesario un plazo adicional para la ejecución de los mayores metrados que no provengan de variaciones del expediente técnico de obra, en contratos a precios unitarios.

A diferencia de la norma anterior10, ya no se consideran las siguientes causales: i) Atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la entidad; ii) Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado.

Como se indicó precedentemente, las causales suprimidas resultaban redundantes, toda vez, que dichos supuestos se encuentran dentro de la causal genérica “por atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista”, por tanto, si la ampliación del plazo contractual de una obra, se genera por culpa de la entidad o por caso fortuito o fuerza mayor, en ambos casos no son imputables al contratista.

Por otro lado, se ha incorporado una nueva causal, cuando sea necesario un plazo adicional para la ejecución de mayores metrados que no provengan de variaciones del expediente técnico de obra en contratos a precios unitarios.

Dicha inclusión obedece a que la Ley y el Reglamento, distinguen como debió ser, el mayor metrado de la prestación adicional de obra.

Con la normativa anterior, los mayores metrados se consideraban una prestación adicional de obra, por tanto, una ampliación de plazo para la ejecución de mayores metrados, se encontraba inmersa dentro de dicha causal: “Cuando se aprueba la prestación adicional de obra”.

Cabe señalar, que una prestación adicional de obra, es aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal, en cambio, un mayor metrado se encuentra referido al incremento del metrado de una partida prevista en el presupuesto de obra, siempre que se cumplan dos condiciones: i) Se trate de un contrato de obras a precios unitarios y ii) no constituya una modificación al expediente técnico.

Al respecto, debemos tener presente que en el sistema de contratación a suma alzada, no hay mayores metrados, ya que bajo dicho sistema el postor se obliga a ejecutar el íntegro de los trabajos necesarios para la ejecución de las prestaciones requeridas por la entidad, en el plazo y por el monto ofertado en su propuesta técnica y económica, las que son parte del contrato; el mismo que se liquida y paga considerando los metrados contratados. La regla general en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, es la invariabilidad del precio pactado, salvo que se modifiquen los planos o especificaciones técnicas durante la ejecución contractual.

Por tanto, excepcionalmente, en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, la entidad solo puede aprobar la ejecución de prestaciones adicionales si los planos o especificaciones técnicas fueron modificados durante la ejecución contractual, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato.

3. Procedimiento

El artículo 170 del “Reglamento” regula el procedimiento de ampliación de plazo contractual para el caso de obras.

“Artículo 170.- Procedimiento de ampliación de plazo

Para que proceda una ampliación de plazo de conformidad con lo establecido en el artículo precedente, el contratista, por intermedio de su residente debe anotar en el cuaderno de obra, el inicio y el final de las circunstancias que a su criterio determinen ampliación de plazo. Dentro de los quince (15) días siguientes de concluida la circunstancia invocada, el contratista o su representante legal solicita, cuantifica y sustenta su solicitud de ampliación de plazo ante el inspector o supervisor, según corresponda, siempre que la demora afecte la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente.

El inspector o supervisor emite un informe que sustenta técnicamente su opinión sobre la solicitud de ampliación de plazo y lo remite a la entidad y al contratista en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles, contados desde el día siguiente de presentada la solicitud. La Entidad resuelve sobre dicha ampliación y notifica su decisión al contratista en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, contados desde el día siguiente de la recepción del indicado informe o del vencimiento del plazo, bajo responsabilidad. De no emitirse pronunciamiento alguno dentro del plazo señalado, se tiene por aprobado lo indicado por el inspector o supervisor en su informe.

Si dentro del plazo de quince (15) días hábiles de presentada la solicitud, la entidad no se pronuncia y no existe opinión del supervisor o inspector, se considera ampliado el plazo solicitado por el contratista.

Cuando las ampliaciones se sustenten en causales que no correspondan a un mismo periodo de tiempo, sea este parcial o total, cada solicitud de ampliación de plazo debe tramitarse y resolverse independientemente.

En tanto se trate de circunstancias que no tengan fecha prevista de conclusión, hecho que debe ser debidamente acreditado y sustentado por el contratista de obra, y no se haya suspendido el plazo de ejecución contractual, el contratista puede solicitar y la entidad otorgar ampliaciones de plazo parciales, a fin de permitir que el contratista valorice los gastos generales por dicha ampliación parcial, para cuyo efecto se sigue el procedimiento antes señalado.

La ampliación de plazo obliga al contratista, como condición para el pago de los mayores gastos generales, a presentar al inspector o supervisor un calendario de avance de obra valorizado actualizado y la programación CPM correspondiente, considerando para ello solo las partidas que se han visto afectadas y en armonía con la ampliación de plazo concedido, en un plazo que no puede exceder de siete (7) días contados a partir del día siguiente de la fecha de notificación al contratista de la aprobación de la ampliación de plazo. El inspector o supervisor debe elevarlos a la entidad, con los reajustes que puedan concordarse con el contratista, en un plazo máximo de siete (7) días, contados a partir del día siguiente de la recepción del nuevo calendario presentado por el contratista. En un plazo no mayor de siete (7) días, contados a partir del día siguiente de la recepción del informe del inspector o supervisor, la entidad debe pronunciarse sobre dicho calendario, el mismo que, una vez aprobado, reemplaza en todos sus efectos al anterior.

De no pronunciarse la entidad en el plazo señalado, se tiene por aprobado el calendario elevado por el inspector o supervisor.

Cualquier controversia relacionada con las solicitudes de ampliación de plazo puede ser sometida al respectivo medio de solución de controversias dentro de los treinta (30) días hábiles posteriores a la fecha en que la entidad debió notificar su decisión o de la notificación de la denegatoria, total o parcial, de la solicitud formulada.

Las ampliaciones de plazo que se aprueben durante la ejecución de proyectos de inversión pública deben ser comunicadas por la entidad a la autoridad competente del Sistema Nacional de Inversión Pública”.

El procedimiento es similar a la normativa anterior, sin embargo, se incorporan cambios en cuanto a los plazos y otros aspectos, que debe tenerse en cuenta:

• Se mantiene la obligación del contratista para que a través de su residente anote en el cuaderno de obra, las circunstancias que a su criterio determinen la ampliación de plazo. Se precisa que dicha anotación se debe realizar al inicio y final de las circunstancias que determinen la ampliación de plazo.

En la normativa anterior11, se señalaba: “desde el inicio y durante la ocurrencia de la causal, el contratista, por intermedio de su residente, deberá anotar en el cuaderno de obra. (…)”, redacción que generó interpretaciones literales que exigían que las anotaciones deberían efectuarse durante toda la ocurrencia de la causal, hecho innecesario, cuando lo importante es anotar el inicio y la finalización de la causal, conforme lo ha señalado el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) a través de opiniones emitidas sobre al particular.

• Se mantiene la obligación, para que el contratista o su representante legal, dentro de los quince (15) días siguientes de concluida la circunstancia invocada, soliciten, cuantifiquen y sustenten la solicitud de ampliación de plazo ante el inspector o supervisor, según corresponda. Dicho aspecto, se regula de manera similar a la norma anterior12, manteniéndose el plazo de quince (15) días, los que son días calendario, conforme a lo señalado en el artículo 12113 del “Reglamento”.

Si bien el residente anota en el cuaderno de obra las circunstancias que, a su criterio, ameritan una ampliación del plazo, es el contratista quién, directamente, o a través de su representante legal, solicitará dicha ampliación ante el inspector o supervisor, según corresponda; en consecuencia, las solicitudes de ampliación de plazo presentadas por personas distintas al contratista o representante legal deben ser consideradas como no presentadas.

• Uno de los aspectos centrales, para que sea procedente una solicitud de ampliación de plazo, es que la demora afecte la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente, es decir, que la circunstancia invocada como causal de ampliación de plazo produzca una variación en la secuencia programada de las actividades constructivas de la obra, originando ineludiblemente la afectación del plazo total de ejecución de la obra.

La norma anterior, contenía un agregado: “siempre que la demora afecte la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente y el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra”.

• El artículo 170 del “Reglamento”, ha eliminado la exigencia para que toda solicitud de ampliación de plazo se efectúe dentro del plazo vigente de ejecución de obra. Dicha exigencia se encontraba en la norma anterior14.

Consideramos que la eliminación de dicha exigencia es saludable, ya que muchas veces, la causal supera el plazo vigente de ejecución contractual y si el contratista no la solicitaba antes de la finalización del plazo contractual, no se admitía, no obstante de encontrarse debidamente acreditada, situación que se contrapone al principio de equidad.

Cabe señalar, que en la normativa anterior, la citada exigencia solo se contemplaba para el caso de obras.

• Presentada la solicitud de ampliación de plazo por el contratista, o a través de su representante legal, corresponde que el inspector o supervisor emita un informe que sustente técnicamente su opinión sobre dicha solicitud de ampliación de plazo, debiendo remitirlo a la entidad y al contratista, en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles, contados desde el día siguiente de presentada la solicitud.

A diferencia de la normativa anterior15, se exige que el informe del inspector o supervisor, según corresponda, sea remitido además al contratista; sin embargo, no se precisa la consecuencia de no hacerlo, debe tenerse en cuenta que la entidad se pronunciará sobre su procedencia en mérito al informe que reciba del Inspector o Supervisor.

Podemos deducir que dicha exigencia permitirá: i) que el contratista tome conocimiento de la opinión del inspector o supervisor, ya que esta se tendrá por aprobada, en el supuesto de que la entidad no se pronuncie y notifique su decisión al contratista en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, contados desde el día siguiente de la recepción del citado informe; ii) que el contratista tome conocimiento de dicha opinión al mismo tiempo que lo hace la entidad, asegurándose que dicho informe no sea variado en los trámites internos de la entidad.

Por otro lado, el plazo se ha fijado en cinco (5) días hábiles, a diferencia de los siete (7) días calendario que establecía la norma anterior, aspecto que favorece para el trámite que corresponde a la entidad, en situaciones como los conocidos feriados largos o puentes.

• La entidad tiene la obligación de resolver y notificar su decisión al contratista en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, contados desde el día siguiente de la recepción del informe presentado por el inspector o supervisor, según corresponda, bajo responsabilidad, cabe señalar, que la entidad no necesariamente emitirá una resolución al resolver una ampliación de plazo, ya que la decisión adoptada, podría estar contenida en otro documento, de acuerdo a la organización interna de la entidad.

El plazo se ha fijado en diez (10) días hábiles, a diferencia de los catorce (14) días calendario que establecía la norma anterior, aspecto que favorece el trámite que corresponde a la entidad, en situaciones de los denominados feriados largos.

La entidad debe emitir la resolución u otro documento16 que contenga la decisión, mediante la cual se pronuncia sobre la solicitud de ampliación, y notificar formalmente al contratista para que este conozca de forma cierta y oportuna la decisión de la entidad, máxime si la condición sine qua non de la validez de los actos que emite la administración, es que estos sean debidamente notificados al interesado.

El titular de la entidad puede delegar a otro funcionario la aprobación de solicitudes de ampliación de plazo, toda vez que dicha facultad no se encuentra comprendida entre los supuestos en los que la delegación está prohibida, los que se encuentran explicitados en el artículo 8 de la Ley17.

La denegación de la solicitud de ampliación de plazo, debe ser realizada expresamente por el titular de la entidad o el funcionario a quien se le haya delegado tal facultad, mediante Resolución o a través del documento que emita, de acuerdo a los actos administrativos propios de su función y según la organización interna de la entidad.

• Respecto a la aprobación automática de la ampliación de plazo contractual, el “Reglamento” contempla los siguientes supuestos:

† Si la entidad no cumple con resolver y notificar su decisión al contratista en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, contados desde el día siguiente de la recepción del informe presentado por el inspector o supervisor, según corresponda, se tiene por aprobado lo indicado por el inspector o supervisor en su informe.

Dicha aprobación es automática y se produce por el transcurso o vencimiento del plazo concedido a la entidad para pronunciarse.

Con la norma anterior18 se tenía por aprobada la solicitud de ampliación presentada por el contratista; ahora, se tiene por aprobado lo indicado por el inspector o supervisor, por tanto, la responsabilidad del supervisor es mayor.

† Si la entidad no se pronuncia dentro del plazo de quince (15) días hábiles de presentada la solicitud de ampliación de plazo, se considera ampliado el plazo solicitado por el contratista. El supuesto antes señalado, implica que el inspector o supervisor, según corresponda, no emitió el informe con la opinión sobre la solicitud de ampliación de plazo presentada por el contratista.

Conforme a dicha prescripción, resulta plenamente válido que la entidad resuelva y notifique su decisión, dentro del plazo de quince (15) días hábiles de presentada la solicitud de ampliación de plazo, sin contar con el informe técnico del inspector o supervisor, según corresponda.

Consecuentemente, en los supuestos antes señalados, se produce la aprobación automática de: i) la opinión técnica del inspector o supervisor19, sobre la solicitud de ampliación de plazo; o ii) de la solicitud de ampliación de plazo presentada por el contratista.

No es necesario que se emita una resolución de aprobación en dichos casos por parte de la entidad, ya que la aprobación es automática y opera inmediatamente, traduciéndose como una sanción ante la inacción de la entidad, por dejar transcurrir o vencer el plazo sin pronunciarse.

• Por otro lado, debe señalarse que conforme al numeral 3) del artículo 10 de la Ley Nº 2744420 - Ley del Procedimiento Administrativo General, son nulos de pleno derecho los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición; sin embargo, en sede arbitral no existe uniformidad respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de una ampliación de plazo ficta.

Cuando las ampliaciones de plazo se sustenten en causales que no correspondan a un mismo periodo de tiempo, sea este parcial o total, cada solicitud de ampliación de plazo debe tramitarse y resolverse independientemente.

Se mantiene la facultad de solicitar ampliaciones de plazo parciales, cuando estamos ante circunstancias que no tengan fecha prevista de conclusión (huelga, disponibilidad de canteras, etc.). El otorgamiento de ampliaciones de plazo parciales, permiten que el contratista valorice los gastos generales por dicha ampliación parcial. Para dicho otorgamiento, se exige que el contratista acredite y sustente dichas circunstancias y que no se haya suspendido el plazo de ejecución contractual.

Cabe señalar, que conforme a lo que dispone el artículo 153 del Reglamento, se puede suspender el plazo de ejecución, en los siguientes supuestos:

† Se produzcan eventos no atribuibles a las partes que originen la paralización de la obra, para el efecto, estas pueden acordar la suspensión del plazo de ejecución de esta, hasta la culminación de dicho evento, sin que ello suponga el reconocimiento de mayores gastos generales y costos, salvo aquellos que resulten necesarios para viabilizar la suspensión.

† El contratista, puede suspender la ejecución de la prestación en caso la entidad no cumpla con el pago de tres (3) valorizaciones; para tal efecto, el contratista debe requerir mediante comunicación escrita que la entidad pague por lo menos una (1) de las valorizaciones pendientes en un plazo no mayor de diez (10) días. Si vencido el plazo el incumplimiento continúa, el residente debe anotar en el cuaderno de obra la decisión de suspensión, que se produce al día siguiente de la referida anotación. La suspensión del plazo da lugar al pago de mayores gastos generales variables, directamente vinculados y debidamente acreditados.

Al margen de lo señalado, en mérito a lo que dispone el artículo 152 del “Reglamento”, la entidad puede acordar con el contratista diferir la fecha de inicio del plazo de ejecución de la obra en los siguientes supuestos: i) Cuando la estacionalidad climática no permite el inicio de la ejecución de la obra, hasta la culminación de dicho evento; y ii) En caso la entidad se encuentre imposibilitada de cumplir con notificar al contratista quien es el inspector o el supervisor, según corresponda, y/o no haya hecho entrega del terreno o lugar donde se ejecuta la obra21. En estos casos el plazo de ejecución de la obra no se inicia.

Las circunstancias invocadas deben estar sustentadas en un informe técnico que forme parte del expediente de contratación, asimismo, se debe suscribir la adenda correspondiente.

• El artículo 170 del “Reglamento”, incluye la obligación de que las ampliaciones de plazo que se dispongan durante la ejecución de un contrato relacionado a un Proyecto de Inversión Pública (PIP), sean comunicadas a la autoridad competente del Sistema Nacional de Inversión Pública.

Por lo tanto, la entidad en el procedimiento de aprobación de una ampliación de plazo, no solo debe de emitir y notificar la resolución u otro documento que contenga la decisión del contratista, sino que además deberá comunicarla a la autoridad competente del Sistema Nacional de Inversión Pública; sin embargo, no se ha precisado el plazo para hacerlo ni las consecuencias de su omisión.

4. Efectos de la modificación del plazo contractual

En el artículo 171 del Reglamento, se regulan los efectos económicos de la modificación del plazo contractual.

“Artículo 171.- Efectos de la modificación del plazo contractual

Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra dan lugar al pago de mayores costos directos y los gastos generales variables, ambos directamente vinculados con dichas ampliaciones, siempre que estén debidamente acreditados y formen parte de aquellos conceptos que integren la estructura de costos directos y gastos generales variables de la oferta económica del contratista o del valor referencial, según el caso.

En el supuesto de que la reducción de prestaciones genere la reducción del plazo de ejecución contractual, los menores gastos generales se deducen de la liquidación final del contrato.

En virtud de la ampliación otorgada, la entidad debe ampliar el plazo de los otros contratos celebrados por esta y vinculados directamente al contrato principal”.

Como se ha señalado anteriormente, los efectos económicos deben propender a equilibrar las condiciones económicas inicialmente pactadas. El artículo bajo comentario, establece que se debe reconocer al contratista:

• Mayores costos directos y

• Gastos generales variables.

Para el efecto, se exige que dichos conceptos estén:

1. Directamente vinculados con dichas ampliaciones.

2. Debidamente acreditados, y

3. Formen parte de los conceptos que integran la estructura de los costos directos y gastos generales variables de la oferta económica del contratista, cuando la obra fue contratada a precios unitarios o del valor referencial, cuando la obra fue contratada a suma alzada.

Existe un cambio con relación a la regulación anterior22, ya que además de los gastos generales variables, se reconoce los costos directos, sin embargo, deben estar vinculados con dichas ampliaciones y debidamente acreditados.

No se ha considerado la “utilidad”, no obstante que dicho concepto forma parte de la estructura del precio en un contrato de obra.

Conforme a la normativa anterior (artículo 202 del Reglamento), las consecuencias económicas de una ampliación de plazo, dependían si esta se producía por atrasos o paralización en la ejecución de la obra.

† Si la ampliación de plazo se generaba por atrasos en la ejecución de la obra, la entidad debía pagar al contratista los mayores gastos generales variables, equivalentes al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general variable diario, excluyendo a las ampliaciones de plazo, generadas por la ejecución de prestaciones adicionales de obra que cuentan con presupuestos específicos.

† Si la ampliación de plazo se generaba por paralización en la ejecución de la obra, la entidad debía pagar al contratista los mayores gastos generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del contratista o del valor referencial, según corresponda.

Consideramos, que a efectos de evitar mayores controversias respecto al cálculo de los gastos generales variables, lo más práctico hubiera sido que estos se calculen teniendo en cuenta el número de días de la ampliación otorgada multiplicados por el gasto general variable diario, considerando que los gastos generales variables se encuentran fijados en un porcentaje sobre el costo directo.

• En virtud a la ampliación otorgada, la entidad deberá ampliar el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal, caso contrario se obligaría innecesariamente a los demás contratistas a realizar el mismo trámite por idéntico motivo.

Se mantiene la obligación de la entidad de ampliar el plazo de los otros contratos celebrados por esta y vinculados directamente al contrato principal, para tal fin, se tiene en cuenta la naturaleza accesoria del contrato de supervisión, respecto de la existencia de una obra.

En tal sentido, la ampliación del plazo de ejecución de un contrato de obra, determina la ampliación del plazo del contrato de supervisión de obra, por el mismo periodo, con la finalidad de mantener el control de la ejecución de la obra. Para tal fin, no se requiere que el supervisor solicite dicha ampliación conforme al procedimiento establecido en el segundo párrafo del artículo 140 del “Reglamento”, debiendo la entidad ampliar el plazo de manera directa −a través de la emisión del acto que corresponda−, de conformidad con lo señalado en el último párrafo del artículo 171 del “Reglamento”.

5. Pago de costos y gastos generales

En el artículo 172 del “Reglamento”, se regula el pago de costos y gastos generales.

“Artículo 172.- Pago de costos y gastos generales

Una vez que se haya aprobado la ampliación de plazo se formula una valorización de costos y gastos generales variables para su pago, la cual debe ser presentada por el residente al inspector o supervisor; dicho profesional, en un plazo máximo de quince (15) días contados a partir del día siguiente de recibida la mencionada valorización, la eleva a la entidad con las correcciones a que hubiere lugar para su revisión y aprobación. En caso la entidad apruebe la referida valorización, debe pagarla en un plazo máximo de treinta (30) días contados a partir del día siguiente de recibida la valorización por parte del inspector o supervisor.

Si surgen discrepancias respecto de la formulación de una valorización de mayores costos y gastos generales, se someten a la Junta de Resolución de Disputa, cuando corresponda, o se resuelven en la liquidación del contrato, sin perjuicio del pago de la parte no controvertida.

A partir del vencimiento del plazo establecido para el pago de esta valorización, el contratista tiene derecho al reconocimiento de los intereses legales, de conformidad con los artículos 1244, 1245 y 1246 del Código Civil.

Para el pago de intereses se formula una valorización de intereses y se efectuará en las valorizaciones siguientes”.

El artículo 172 del “Reglamento”, difiere de la noma anterior23, ya que se ha incorporado el reconocimiento de los costos directos y ampliado los plazos.

Una vez aprobada la ampliación de plazo, el residente debe formular una valorización de costos y gastos generales variables y presentarla al inspector o supervisor, para el trámite de pago. La redacción (una vez que se haya aprobado la ampliación de plazo se formula…), resulta ambigua, para determinar el plazo máximo para formular dicha valorización, más aún cuando los costos y gastos generales variables deben ser debidamente acreditados.

Debió fijarse un plazo máximo razonable o precisarse que esta puede presentarse con la liquidación, de esta manera se evitaría generar controversias interpretativas sobre dicho aspecto.

El inspector o supervisor tienen un plazo máximo de quince (15) días24 para elevar dicha valorización a la entidad con las correcciones a que hubiere lugar para su revisión y aprobación. Conforme al artículo 121 del “Reglamento”, dicho plazo se computa en días calendario.

Recibida la valorización, la entidad tiene dos posibilidades:

• Aprobar la valorización, supuesto en el cual, la entidad debe pagarla en un plazo máximo de treinta (30) días contados a partir del día siguiente de recibida por parte del inspector o supervisor.

Cabe señalar, que el titular de la entidad puede delegar a otro funcionario su aprobación, toda vez que dicha facultad, no se encuentra comprendida entre los supuestos en los que la delegación está prohibida (artículo 8 de la “Ley”).

• Si surgen discrepancias respecto de dicha valorización, se paga la parte no controvertida y se somete a la junta de resolución de disputa, cuando corresponda, o se resuelve en la liquidación del contrato.

Si la entidad no cumple con pagar la valorización en el plazo máximo antes señalado, el contratista tendrá derecho al reconocimiento de los intereses legales, de conformidad con los artículos 1244, 1245 y 1246 del Código Civil.

Para el pago de intereses se formula una valorización de intereses y se efectuará en las valorizaciones siguientes

V MEDIOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Los medios de solución de controversias en la ejecución contractual, que contempla el artículo 4525 “medios de solución de controversias de la ejecución contractual” de la “Ley”, son la conciliación y/o arbitraje y/o la junta de resolución de disputas, dejándose abierta la posibilidad que vía reglamento se puedan establecer otros medios de solución de controversias.

Los medios de solución de controversias relacionados con la ampliación de plazo, para el caso de bienes, servicios, consultoría en general y consultoría de obras, son la conciliación y/o arbitraje, conforme a lo establecido en el artículo 14026 del “Reglamento”.

Para el caso de ejecución de obras, el artículo 17027 del “Reglamento”, señala que cualquier controversia relacionada con la ampliación de plazo, puede ser sometida al “respectivo medio de solución de controversias”, para comprender a la conciliación y/o arbitraje y a la junta de resolución de disputas, si las partes hubieran previsto dicho mecanismo.

Cabe señalar, que en el segundo párrafo del numeral 45.1, del artículo 45 de la “Ley” se ha introducido como medio de solución de controversias a la “junta de resolución de disputas” conocida también como dispute board. Dicho medio de solución de controversias solo es aplicable para el caso de contratos de ejecución de obras, cuyos montos sean superiores a veinte millones, conforme lo señala el artículo 20528 del “Reglamento”.

La Junta de resolución de disputas, es un mecanismo que busca prevenir y/o resolver eficientemente sus controversias durante la ejecución de la obra, desde el inicio del contrato hasta la recepción total de la obra. De esta manera se busca reducir la cantidad de controversias que se susciten durante la ejecución de una obra, hecho de suma importancia porque de esta forma se evita la generación de controversias innecesarias que generen el retraso en la ejecución de una obra.

Por lo tanto, las partes puedan pactar hasta antes del inicio de la ejecución de la obra, una cláusula de solución de disputas a cargo de una junta de resolución de disputas, supuesto en el cual, dicha junta será la encargada de emitir una decisión vinculante de obligatorio cumplimiento, sobre las controversias referidas a solicitudes de ampliación de plazo.

Las decisiones emitidas por la junta de resolución de disputas solo pueden ser sometidas a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles de recibida la obra, siempre que, cualquiera de las partes que se encuentre en desacuerdo total o parcial con la decisión emitida, haya comunicado, por escrito a la otra parte y a la junta de resolución de disputas, las razones de su desacuerdo y su reserva a someter la controversia a arbitraje. El plazo para comunicar dicho desacuerdo es de siete (7) días de notificada con la decisión.

Este panel puede estar compuesto por uno o tres miembros profesionales imparciales e independientes, con una función consultora y resolutoria, designados por las partes de mutuo acuerdo o por un centro o institución que administre mecanismos alternativos de resolución de conflictos.

Las ventajas de una “junta de resolución de disputas” radican en: i) Estar integrada por profesionales familiarizados con los aspectos técnicos y legales de la obra, quienes visitan el lugar de la obra, y se encuentran informados del estado y avance de la misma; ii) Brindar una solución inmediata y eficaz, evitando acumular los problemas para que sean resueltos al final; iii) Se superan los desacuerdos que en su mayoría de casos se originan por problemas de comunicación entre el residente y el supervisor de obra o administrador del contrato de la entidad.

En caso de estar en desacuerdo con la decisión de la “junta de resolución de disputas” se inicia un procedimiento arbitral, sin embargo, en este proceso la decisión de la junta al margen de servir de medio probatorio implica un análisis, cuyo peso puede resultar gravitante en el resultado del proceso arbitral.

En la mayoría de los contratos de obra se presentan solicitudes (ampliaciones de plazo, prestaciones adicionales, mayores gastos generales, etc.) cuya aprobación implican indudablemente el reconocimiento de mayores costos a los contemplados inicialmente; sin embargo, muchas veces estos son denegados no por razones técnicas o legales, sino por temor a posibles observaciones de los órganos de control y/o de la Contraloría General de la República que podrían derivar en acciones administrativas y/o judiciales (civiles o penales); situación que origina controversias innecesarias que retrasan la ejecución de una obra, por tanto resulta loable, la incorporación de la “junta de resolución de disputas” como un mecanismo de resolución de estos conflictos, desterrando de esta forma que las decisiones que se adopten sean producto de temores de los funcionarios públicos.

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NOTAS:

(*) Abogado y economista. Magíster en Derecho de la Contratación Pública (año 2014), por la Universidad de Castilla - La Mancha, España. Magíster en Administración Pública (año 2007) por el Instituto Universitario de Investigación Ortega y Gasset, adscrito a la Universidad Complutense de Madrid. Árbitro inscrito en diversos centros arbitrales y conciliador extrajudicial.

1 Octava. La presente norma entra en vigencia a los treinta (30) días calendario contados a partir de la publicación de su reglamento, excepto la segunda y tercera disposiciones complementarias finales, que entran en vigencia a partir del día siguiente de la publicación de la presente Ley en el diario oficial El Peruano.

2 Reglamento de la “Ley de Contrataciones” aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF.

3 PERT: Program Evaluation and Review Technique

Maneja tiempos inciertos de las actividades del proyecto.

4 CPM: Critical Path Method

Maneja tiempos conocidos de las actividades del proyecto.

5 “Artículo 34. Modificaciones al contrato

34.1 El contrato puede modificarse en los supuestos contemplados en la Ley y el reglamento, por orden de la entidad o a solicitud del contratista, para alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente. En este último caso la modificación debe ser aprobada por la Entidad.

Dichas modificaciones no deben afectar el equilibrio económico financiero del contrato; en caso contrario, la parte beneficiada debe compensar económicamente a la parte perjudicada para restablecer dicho equilibrio, en atención al principio de equidad.

(…)”.

6 Conforme al anterior Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF.

“Artículo 175.- Ampliación del plazo contractual

Procede la ampliación del plazo en los siguientes casos:

1. Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo.

En este caso, el contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado.

2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.

3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contratista por culpa de la Entidad; y,

4. Por caso fortuito o fuerza mayor.

(…)”.

7 Conforme al anterior Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF.

“Artículo 175.- Ampliación del plazo contractual

(…)

El contratista deberá solicitar la ampliación dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la notificación de la aprobación del adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización.

La Entidad debe resolver sobre dicha solicitud y notificar su decisión al contratista en el plazo de diez (10) días hábiles, computado desde el día siguiente de su presentación. De no existir pronunciamiento expreso, se tendrá por aprobada la solicitud del contratista, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal.

(…)”.

8 De acuerdo a los actos administrativos propios de su función y según la organización interna de la entidad.

9 El literal i) del artículo 2 de la “Ley” define el principio de equidad, en los siguientes términos:

“Equidad. Las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general.

10 Conforme al anterior Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF.

“Artículo 200.- Causales de ampliación de plazo

De conformidad con el artículo 41 de la Ley, el contratista podrá solicitar la ampliación de plazo pactado por cualquiera de las siguientes causales ajenas a la voluntad del contratista, siempre que modifiquen la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente al momento de la solicitud de ampliación:

1. Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista.

2. Atrasos y/o paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la entidad.

3. Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado.

4. Cuando se aprueba la prestación adicional de obra. En este caso, el contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado”.

11 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, modificado, mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF.

“Artículo 201.- Procedimiento de ampliación de plazo

Para que proceda una ampliación de plazo de conformidad con lo establecido en el artículo precedente, desde el inicio y durante la ocurrencia de la causal, el contratista, por intermedio de su residente, deberá anotar en el cuaderno de obra las circunstancias que a su criterio ameriten ampliación de plazo.

(…)”.

12 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, modificado, mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF.

“Artículo 201.- Procedimiento de ampliación de plazo

(…)

Dentro de los quince (15) días siguientes de concluido el hecho invocado, el contratista o su representante legal solicitará, cuantificará y sustentará su solicitud de ampliación de plazo ante el inspector o supervisor, según corresponda, siempre que la demora afecte la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente y el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra, .siempre que la demora afecte la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente y el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra.

(…)”.

13 “Artículo 121.- Cómputo de los plazos

Durante la ejecución contractual los plazos se computan en días calendario, excepto en los casos en los que el presente Reglamento indique lo contrario, aplicándose supletoriamente lo dispuesto por los artículos 183 y 184 del Código Civil”.

14 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, modificado, mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF .

“Artículo 201.- Procedimiento de ampliación de plazo

(…)

En caso de que el hecho invocado pudiera superar el plazo vigente de ejecución contractual, la solicitud se efectuará antes del vencimiento de este.

(...)

Toda solicitud de ampliación de plazo debe efectuarse dentro del plazo vigente de ejecución de obra, fuera del cual no se admitirá las solicitudes de ampliaciones de plazo”.

15 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, modificado, mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF.

“Artículo 201.- Procedimiento de ampliación de plazo

(…)

El inspector o supervisor emitirá un informe expresando opinión sobre la solicitud de ampliación de plazo y lo remitirá a la entidad, en un plazo no mayor de siete (7) días, contados desde el día siguiente de presentada la solicitud. La entidad resolverá sobre dicha ampliación y notificará su decisión al contratista en un plazo máximo de catorce (14) días, contados desde el día siguiente de la recepción del indicado informe. De no emitirse pronunciamiento alguno dentro del plazo señalado, se considerará ampliado el plazo, bajo responsabilidad de la entidad”.

Toda solicitud de ampliación de plazo debe efectuarse dentro del plazo vigente de ejecución de la obra, fuera del cual no se admitirá las solicitudes de ampliaciones de plazo”.

16 De acuerdo a la organización interna de la entidad.

17 “Artículo 8.- Funcionarios, dependencias y órganos encargados de las contrataciones

(…)

El titular de la entidad puede delegar, mediante resolución, la autoridad que la presente norma le otorga. No pueden ser objeto de delegación, la declaración de nulidad de oficio, las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra, la aprobación de las contrataciones directas salvo aquellas que disponga el reglamento de acuerdo a la naturaleza de la contratación, y los otros supuestos que se establezcan en el reglamento.

(...)”.

18 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, modificado, mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF.

“Artículo 201.- Procedimiento de ampliación de plazo

(…)

De no emitirse pronunciamiento alguno dentro del plazo señalado, se considerará ampliado el plazo, bajo responsabilidad de la entidad.

(…)”.

19 Según corresponda, ya que en una obra no pueden coexistir el inspector o supervisor.

20 Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General

“Artículo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

(…)

3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición.

(…)”.

21 En ambos supuestos, no resultan aplicables las penalidades indicadas en el artículo 152 del “Reglamento”, y se suspende el trámite de la solicitud y entrega del adelanto directo, debiendo reiniciarse quince (15) días antes de la nueva fecha de inicio del plazo de ejecución.

22 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, modificado, mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF .

“Artículo 202.- Efectos de la modificación del plazo contractual

Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darán lugar al pago de mayores gastos generales variables iguales al número de días correspondientes a la ampliación multiplicados por el gasto general variable diario, salvo en los casos de prestaciones adicionales de obra.

Solo cuando la ampliación de plazo sea generada por la paralización total de la obra por causas ajenas a la voluntad del contratista, dará lugar al pago de mayores gastos generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta económica del contratista o del valor referencial, según el caso.

En el supuesto de que las reducciones de prestaciones afecten el plazo contractual, los menores gastos generales variables se calcularán siguiendo el procedimiento establecido en el párrafo precedente.

En virtud de la ampliación otorgada, la entidad ampliará el plazo de los otros contratos celebrados por esta y vinculados directamente al contrato principal”.

23 Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.

“Artículo 204.- Pago de gastos generales

Para el pago de los mayores gastos generales se formulará una valorización de mayores gastos generales, la cual deberá ser presentada por el residente al inspector o supervisor; dicho profesional en un plazo máximo de cinco (5) días contados a partir del día siguiente de recibida la mencionada valorización la elevará a la entidad con las correcciones a que hubiere lugar para su revisión y aprobación. La entidad deberá cancelar dicha valorización en un plazo máximo de treinta (30) días contados a partir del día siguiente de recibida la valorización por parte del inspector o supervisor.

A partir del vencimiento del plazo establecido para el pago de esta valorización, el contratista tendrá derecho al reconocimiento de los intereses legales, de conformidad con los artículos 1244, 1245 y 1246 del Código Civil.

Para el pago de intereses se formulará una valorización de intereses y se efectuará en las valorizaciones siguientes”.

24 Contados a partir del día siguiente de recibida la valorización de costos y gastos generales variables.

25 “Artículo 45. Medios de solución de controversias de la ejecución contractual

45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.

Las partes pueden recurrir a la junta de resolución de disputas en las contrataciones de obras, de acuerdo al valor referencial y demás condiciones previstas en el reglamento, siendo sus decisiones vinculantes. El reglamento puede establecer otros medios de solución de controversias.

(…)

45.2 Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento (…) En los casos en que, de acuerdo al numeral anterior, resulte de aplicación la junta de resolución de disputas, pueden ser sometidas a esta todas las controversias que surjan

durante la ejecución de la obra hasta la recepción total de la misma. Las decisiones emitidas por la junta de resolución de disputas solo pueden ser sometidas a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles de recibida la obra. Las controversias que surjan con posterioridad a dicha recepción pueden ser sometidas directamente a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento.

Todos los plazos antes señalados son de caducidad.

(…)”.

26 “Artículo 140.- Ampliación del plazo contractual

(…)

Cualquier controversia relacionada con la ampliación del plazo podrá ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los treinta (30) días hábiles posteriores a la notificación de esta decisión”.

27 “Artículo 140.- Ampliación del plazo contractual

(…)

Cualquier controversia relacionada con las solicitudes de ampliación de plazo puede ser sometida al respectivo medio de solución de controversias dentro de los treinta (30) días hábiles posteriores a la fecha en que la entidad debió notificar su decisión o de la notificación de la denegatoria, total o parcial, de la solicitud formulada”.

28 “Artículo 205.- La junta de resolución de disputas

La finalidad de la junta de resolución de disputas es que las partes logren prevenir y/o resolver eficientemente sus controversias durante la ejecución de la obra, desde el inicio del contrato hasta la recepción total de la obra.

En caso de resolución del contrato, la junta de resolución de disputas es competente para conocer y decidir las controversias que surjan hasta que la entidad reciba la obra.

No pueden someterse a junta de resolución de disputas pretensiones de carácter indemnizatorio por conceptos no previstos en la normativa de contratación pública.

Las partes pueden pactar hasta antes del inicio de la ejecución de la obra, una cláusula de solución de disputas a cargo de una junta de resolución de disputas en aquellos contratos de ejecución de obra cuyos montos sean superiores a veinte millones de nuevos soles (S/. 20 000 000,00), siendo sus decisiones vinculantes para las partes.

La junta de resolución de disputas puede estar integrada por uno o por tres miembros, según acuerden las partes. A falta de acuerdo entre las partes o en caso de duda, la junta de resolución de disputas se integra por un (1) miembro cuando el monto del respectivo contrato de obra tenga un valor igual o superior a veinte millones de nuevos soles (S/. 20 000 000,00) y menor a cuarenta millones de soles (S/. 40 000 000,00); y, por tres (3) miembros, cuando el respectivo contrato de obra tenga un valor igual o superior a cuarenta millones de nuevos soles (S/. 40 000 000,00)”.