En el presente artículo, el autor establece las características de las consultas y observaciones, así como los plazos para su interposición y absolución en los diferentes procedimientos de selección, señalando que la exigencia legal de fundamentar –técnica y jurídicamente– las consultas y observaciones a las bases y sus absoluciones, perfeccionará los pronunciamientos que emite el OSCE, los cuales representan precedentes administrativos para todas las entidades del Estado y los sujetos del Sector Privado que interactúan con el sistema de contrataciones públicas.

INTRODUCCIÓN

Durante el desarrollo de un procedimiento de selección, ya sea mediante licitación pública, concurso público o adjudicación simplificada, la normativa en contrataciones del Estado autoriza a los participantes del mismo a formular consultas y observaciones, cuyas absoluciones forman parte de las reglas definitivas del mencionado procedimiento de selección, utilizándose como instrumento de dicha condición la integración de bases1.

Con estas acciones se busca mejorar el contenido de las bases en cuanto a su claridad y precisión, así como respecto a su adecuación y cumplimiento con la normativa de contrataciones del Estado y los principios que la rigen. De este modo, las consultas, observaciones y su posterior integración pueden definirse como instrumentos de mejora de las reglas e exigencias formuladas por la entidad respecto a un determinado procedimiento de selección.

Para la concreción de lo expuesto, es indispensable reconocer y valorar el rol que corresponde a los participantes del procedimiento de selección, quienes con sus consultas y observaciones colaboran con el sistema administrativo de contrataciones públicas fortaleciendo, principalmente, los principios de competencia efectiva e igualdad de trato, cuyo resultado final debe apuntar a una contratación oportuna, de calidad y al mejor precio.

En tal sentido, en las siguientes líneas desarrollaremos los principales aspectos normativos de dichas herramientas, con el objeto de entender su alcance y utilidad, y por ende, su importancia para el sistema de contrataciones estatales.

I. CONSULTAS Y OBSERVACIONES

Durante el desarrollo de la fase de selección, las consultas son solicitudes de aclaración o precisión respecto al contenido de las bases; es decir, puede ocurrir que al momento de la revisión de bases uno o varios participantes identifiquen que exis-te algún extremo indeterminado, indefinido o impreciso que requiere ser aclarado por la entidad convocante, estando esta última en la obligación de dar respuesta a dicha solicitud.

En lo que corresponde a las observaciones, es una herramienta correctiva de la fase de selección, cuyo objeto es comunicar a la entidad supuestas vulneraciones a la normativa de contrataciones del Estado u otra normativa que tenga relación con el procedimiento de selección.

Conforme a los artículos 21 al 27 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada por Ley Nº 30225, en concordancia con el artículo 32 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE), aprobado por Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, los procedimientos de selección son los siguientes: i) Licitación Pública, ii) Adjudicación simplificada, iii) Selección de consultores individuales, iv) comparación de precios, v) Subasta inversa electrónica; y, vi) Contrataciones directas. Asimismo, el artículo 30 de la LCE reconoce la contratación mediante el método especial de Acuerdo Marco, según catálogo electrónico.

No obstante, las consultas y observaciones y, por ende, la integración de bases, solamente han sido previstas –por las condiciones y complejidad de estas– en los procedimientos de selección mediante Licitación pública (art. 49 del RLCE), Concurso público (artículos 59 y 60 del RLCE) y Adjudicación simplificada (artículo 66 del RLCE), cuyas características son las siguientes:

a) En las licitaciones públicas y concursos públicos, a diferencia de la práctica ejercida en el marco del Decreto Legislativo Nº 1017 –norma derogada–, donde las consultas y observaciones –y su correspondiente absolución– se desarrollaban en etapas independizadas; con la vigencia del nuevo marco jurídico, dichos instrumentos se desarrollan en una sola etapa, las cuales se formulan en un plazo no menor de diez (10) días hábiles contados desde el día siguiente de la convocatoria, siendo obligación del comité de selección absolverlas –incluyendo su notificación a través del Seace– dentro de un plazo que no puede exceder los siete (7) días hábiles contados desde el vencimiento del plazo para recibir consultas y observaciones (art. 51 del RLCE).

Cabe precisar que, tanto la formulación de observaciones como su absolución, requieren de una mínima fundamentación, que permita satisfacer su adecuación a los términos previstos en la normativa de contrataciones del Estado. Asimismo, es importante indicar que, en determinadas situaciones, el pliego de consultas y observaciones puede resultar insuficiente para satisfacer las solicitudes o cuestionamientos normativos formulados por los participantes del procedimiento de selección, o que estos no sean materia de atención por el Comité de Selección. En este escenario, el artículo 51 del RLCE establece que en el plazo de tres (3) días siguientes a la notificación del pliego absolutorio a través del Seace, los participantes pueden solicitar la elevación de los cuestionamientos al pliego de absolución de consultas y observaciones, a fin de que el OSCE emita el pronunciamiento respectivo dentro del plazo de diez (10) días hábiles siguientes a la recepción del expediente completo.

Conforme a la Directiva Nº 009-2016-OSCE/CD, se puede solicitar al Comité de Selección la elevación de los cuestionamientos al pliego de absolución de consultas y observaciones, siempre que se configure alguno de los siguientes supuestos:

i) Cuando la absolución a una consulta por parte del Comité de Selección se considere contraria a la normativa de contratación pública u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el procedimiento de selección o el objeto de contratación.

ii) Cuando la absolución de una observación por parte del Comité de Selección se considere contraria a la normativa de contratación pública u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el procedimiento de selección o el objeto de contratación.

Asimismo, se establece que, durante el plazo legal para la presentación de solicitudes de elevación o emisión de pronunciamientos, el horario de atención por día debe coincidir con el horario de atención de la entidad, el que como mínimo debe poseer ocho (8) horas ininterrumpidas, siendo que, si la entidad atiende excediendo dicho mínimo, no debe establecerse horarios diferenciados para la elevación de los cuestionamientos al pliego de absolución de consultas y observaciones y los demás trámites ordinarios.

En el marco de las reglas antes expuestas, la referida directiva señala que no corresponde atender una solicitud de emisión de pronunciamientos cuando:

i) El participante presente la solicitud fuera de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación del pliego absolutorio a través del Seace.

ii) El participante no identifique la vulneración a la normativa de contrataciones pública u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el procedimiento de selección o con el objeto de la contratación, en que habría incurrido el Comité de Selección al absolver la consulta objeto de elevación.

iii) El participante no sustente o no identifique la vulneración en que estaría incurriendo el Comité de Selección al absolver la observación cuestionada.

iv) El participante no se haya inscrito hasta la etapa de formulación de consultas y observaciones.

Cabe indicar que estas exigencias son insubsanables, por lo que faculta al OSCE a emitir un informe de no configuración de supuesto de elevación. Adicionalmente, refiere la Directiva Nº 009-2016-OSCE/CD que, a partir de la solicitud de emisión de pronunciamiento, el Comité de Selección tiene dos (2) días hábiles para remitir al OSCE los siguientes documentos:

i) Copia del documento que aprueba el expediente de contratación y el documento en el que conste la delegación para realizar dicho acto, de corresponder.

ii) Copia del documento que designa al Comité de Selección.

iii) Copia de la totalidad de consultas y observaciones recibidas.

iv) Copia del documento que aprueba las bases.

v) Copia del documento en el que conste la delegación para realizar dicho acto, de corresponder.

vi) Informe técnico en el cual el Comité de Selección amplíe las razones de las absoluciones que son objeto de solicitud de elevación para pronunciamiento del OSCE.

Operativamente, corresponde al personal de Mesa de Partes del OSCE verificar los requisitos antes señalados, pudiéndose requerir la subsanación si se advierte omisiones no identificadas al momento de su presentación. Finalmente, la emisión del pronunciamiento debe estar debidamente fundamentado, siendo de obligatorio cumplimiento su implementación por parte de la entidad convocante del procedimiento de selección2.

b) En cuanto a las adjudicaciones simplificadas, el artículo 67 del RLCE establece que el plazo mínimo para formular consultas y observaciones es de dos (2) días hábiles y el plazo máximo para su absolución es de dos (2) días hábiles. Sin embargo, para el caso de ejecución de obras, el plazo mínimo para formularlas es de tres (3) días hábiles y el plazo máximo para su absolución es de tres (3) días hábiles.

Sobre el particular, es necesario indicar que, a diferencia de las licitaciones públicas y concursos públicos, en las adjudicaciones simplificadas no se ha contemplado la posibilidad de elevar el pliego de absolución de consultas y observaciones. En cuanto último, si bien puede haber cierta crítica en la restricción de elevar al OSCE el pliego absolutorio de consultas y observaciones, los administrados tienen la opción de poder formular ante dicho organismo supervisor cuestionamientos por transgresiones a la normativa de contrataciones del Estado. En todo caso, en su oportunidad, corresponderá hacer una evaluación del impacto de dicha disposición.

De lo señalado hasta aquí, y en concordancia con las opiniones del OSCE, se desprende que las consultas u observaciones formuladas por los participantes del procedimiento de selección persiguen, en el fondo, que se precise y/o modifique la información contenida en las bases, información que incluso podría estar referida a las especificaciones técnicas –o términos de referencia– ya definidas por la entidad en las bases del procedimiento de selección3.

En cuanto a la modificación o precisión de las especificaciones técnicas o términos de referencia, considerando que la determinación de estas es responsabilidad del área usuaria4, si bien corresponde al Comité de Selección absolver las consultas u observaciones a las bases del procedimiento, no es de su competencia determinar la información técnica necesaria para efectuar la contratación; por tanto, no podría modificar dicha información de oficio, aun cuando fuera a propósito de una consulta u observación planteada por un participante. Por consiguiente, puede entenderse que, ante la existencia de consultas u observaciones relacionadas con las especificaciones técnicas o términos de referencia, el Comité de Selección debe remitirlas al área usuaria para que esta se pronuncie al respecto, toda vez que como área responsable de su definición podrá, de ser el caso, efectuar las precisiones o modificaciones que sean necesarias5.

En ese sentido, las especificaciones técnicas –o términos de referencia– consignadas en las bases de un proceso de selección, pueden ser materia de una consulta u observación por parte de un participante6, en cuyo caso corresponde al Comité de Selección, en forma previa a su absolución, coordinar con el área usuaria, quien podrá disponer las precisiones o modificaciones pertinentes, las que deberán notificarse a través del pliego de absolución correspondiente e incorporarse en las bases integradas7.

II. INTEGRACIÓN DE LAS BASES

El artículo 52 del RLCE establece que una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, y con el pronunciamiento del OSCE cuando corresponda, o si las mismas no se han presentado, el Comité de Selección debe integrar las bases como reglas definitivas del procedimiento de selección, en concordancia con ello, el artículo 96 del RLCE, prescribe que no son actos impugnables los documentos del procedimiento de selección (que incluye a las bases) y su integración. Por tanto, integrada las bases, precluye toda acción para exigir su aclaración o modificación.

Para tal efecto, precisa dicha norma que las bases integradas deben incorporar obligatoriamente, las modificaciones que se hayan producido como consecuencia de las consultas, observaciones, implementación del pronunciamiento emitido por el OSCE, así como las modificaciones requeridas por el OSCE en el marco de sus acciones de supervisión, y deben ser publicadas en el Seace en la fecha establecida en el calendario del procedimiento de selección.

Según se advierte de lo antes señalado, a efectos de proceder con la integración de bases, el Comité de Selección o el órgano encargado de las contrataciones, de ser el caso, debe verificar si durante el desarrollo del procedimiento de selección se han presentado o no consultas y/u observaciones a las bases. Así, en el caso de no haberse presentado, la integración se producirá al día siguiente de vencido el plazo para formular estas. Por otro lado, en caso de haberse presentado tales consultas y/u observaciones, la integración se producirá luego de vencido el plazo para solicitar la elevación del pliego de absolución de consultas y observaciones al OSCE, o después de notificado el pronunciamiento en el Seace8.

De presentarse elevación del pliego de absolución de consultas y observaciones, conforme al artículo 52 del RCE, compete exclusivamente al Comité de Selección implementar estrictamente lo dispuesto por el OSCE, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores. En tal sentido, en caso que la entidad continúe con el procedimiento sin sujetarse a lo dispuesto por el OSCE, tal actuación constituirá un elemento a tomar en cuenta para la no emisión de las constancias necesarias para la suscripción del respectivo contrato; siendo que la dilación del proceso y los costos en los que podrían incurrir los postores y el ganador de la buena pro son de exclusiva responsabilidad de la entidad9.

Finalmente, el artículo 52 del RLCE, señala que las bases integradas no pueden ser cuestionadas en ninguna vía ni modificadas por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del titular de la entidad, salvo las acciones de supervisión a cargo del OSCE. No obstante, dicha restricción no afecta la competencia del Tribunal de Contrataciones del Estado –en el marco de un procedimiento administrativo de apelación– para declarar la nulidad del procedimiento por deficiencia de las bases.

Respecto a esto último, es inevitable precisar que la competencia del Tribunal de Contrataciones del Estado en cuanto a dicha nulidad no se activa a simple comunicación del administrado o por conocimiento de fuentes externas (medios de comunicación u otros), sino únicamente durante el trámite de un recurso impugnatorio de su competencia.

III. IMPACTO DE LA NORMATIVA EN LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Consideramos que la normativa en contrataciones del Estado (la cual incluye la Directiva Nº 009-2016-OSCE/CD), permite ordenar y estandarizar el procedimiento para realizar consultas y observaciones, así como su absolución y elevación al OSCE, en los casos correspondientes. Con ello, se facilita la participación de los proveedores del Estado en el fortalecimiento y efectiva aplicación de los principios que regulan la contratación pública, así como respecto a las normas que regulan la materia específica. Por su parte, representa un importante incentivo de mejora constante y transparencia en las actuaciones de los funcionarios y servidores públicos que participan en la programación y desarrollo de los procedimientos de selección.

Por consiguiente, más allá de las acciones, opiniones o pronunciamientos que ejecuten o emitan los operadores del sistema de contrataciones públicas en el marco de un procedimiento de selección, las consultas y observaciones –debidamente reglamentadas– impacta positivamente en la operatividad de la compra pública al generar incentivos de confianza y legitimidad del sistema administrativo, reduciendo con ello, potenciales direccionamientos, clientelismos o actos corruptivos.

Asimismo, ante la exigencia legal de fundamentar –técnica y jurídicamente– las consultas y observaciones a las bases y sus absoluciones, uno de los efectos tendría que ser perfeccionar los pronunciamientos que emite el OSCE, los cuales representan precedentes administrativos para todas las entidades del Estado y los sujetos del sector privado que interactúan con el sistema de contrataciones públicas.

En este contexto, si tenemos en cuenta que solo en ciertos procedimientos la normativa ha previsto la utilización de las herramientas de consultas y observaciones (las cuales resultan positivas para el sistema), resulta trascendental implementar mecanismos de supervisión de aquellas contrataciones donde no es posible solicitar aclaraciones u observar o cuestionar las bases del procedimiento de selección.

Finalmente, en cuanto a la integración de las bases, existe una gran responsabilidad de los Comité de Selección y Órganos Encargados de las Contrataciones (en los casos en los que correspondan) de incorporar cuidadosamente la totalidad de lo determinado en el pliego absolutorio de consultas y observaciones, así como lo dispuesto por el OSCE a través de sus pronunciamientos, puesto que una inadecuada integración solo deberá conducir, bajo responsabilidad de los funcionarios y servidores involucrados, a la nulidad del procedimiento de selección, afectando con ello la oportunidad de la contratación y la atención de necesidades de interés público.

CONCLUSIONES

De lo expuesto, podemos concluir en lo siguiente:

a) Las consultas y observaciones son instrumentos técnicos que permiten a los participantes de un procedimiento de selección solicitar aclaraciones o precisiones respecto al contenido de las bases o cuestionar su adecuación a la normativa en contratación pública (transgresiones).

b) En la nueva normativa de contrataciones del Estado, las consultas y observaciones, y su correspondiente integración de las bases, solo es aplicable a las contrataciones mediante licitación pública, concurso público y adjudicación simplificada.

c) Estas herramientas permiten que los participantes del procedimiento de selección asuman un rol protagónico en la mejora y transparencia del sistema administrativo de contrataciones públicas.

d) Las bases integradas son reglas definitivas del procedimiento de selección, por ende, no pueden ser materia de impugnación administrativa.

______________________________________

NOTAS:

(*) Abogado, máster en Gerencia Pública por EUCIM Business School de España, con estudios de maestría en Derecho de la Empresa en la PUCP y Gestión Pública en el Instituto de Gobierno de la USMP. Docente universitario en las especialidades de Contrataciones del Estado, Derecho Administrativo, Derecho Corporativo y Derecho Informático. Especialista en Gestión Pública, Derecho Administrativo, Contrataciones Públicas, Regulación de Servicios Públicos y Derecho del Consumo.

1 Por bases se entiende al documento del procedimiento de Licitación Pública, Concurso Público, Adjudicación Simplificada y Subasta Inversa Electrónica que contiene el conjunto de reglas formuladas por la entidad para la preparación y ejecución del contrato.

2 En caso de incumplimiento, la Directiva N° 009-2016-OSCE/CD, establece que se puede solicitar al OSCE la emisión de un dictamen sobre implementación del pronunciamiento.

3 Ver: Opinión N° 048-2016/DTN.

4 El artículo 8 del RLCE establece que es responsabilidad del área usuaria la formulación de las especificaciones técnicas, las cuales contienen la descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación, y las condiciones en las que debe ejecutarse la contratación.

5 Ver: Opinión N° 048-2016/DTN.

6 La definición de los requerimientos técnicos mínimos es responsabilidad de la entidad, sin embargo, dicha potestad no es irrestricta, ya que para la definición de estas debe verificarse que las mismas resulten razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, así como que se encuentren acorde con los principios que regulan la normativa de contratación pública. Ver: Pronunciamiento N° 403-2016/DSU.

La definición de los requerimientos técnicos mínimos es de responsabilidad de la entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debiéndose considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad. Ver: Pronunciamiento N° 405-2016/DSU.

7 Ver: Opinión N° 048-2016/DTN.

8 Ver: Opinión N° 008-2015/DTN.

9 Ver: Pronunciamiento N° 401-2016/DSU.