El autor en el presente trabajo propone establecer como naturaleza de las denominadas “cartas fianzas” una idéntica a la de las garantías independientes, en las cuales la relación causal principal es inoponible a esta primera, aseguradora del crédito. En ese sentido, el autor entiende como necesaria una modificación de la legislación civil actual y nuevos parámetros normativos que permitan la inclusión de esta figura al interior de nuestro ordenamiento normativo, en ese mismo sentido, nos expone que la figura en mención suele confundirse con la fianza en el ámbito bursátil.

INTRODUCCIÓN

Fernando Cantuarias1 señala que “para reducir los costos que significa el tener que investigar el patrimonio del deudor o de terceros fiadores o avalistas, el sistema jurídico vuelve a intervenir estableciendo la posibilidad de que las partes puedan pactar que ciertos bienes debidamente identificados de propiedad de los contratantes o de terceros, sirvan de garantía para asegurar el cumplimiento de una obligación, mediante lo que se conoce como los derechos de prenda e hipoteca”.

Por su parte, David Ambrosini2 señala que “un acreedor tiene diversos medios legales para cobrar una deuda, incluso con la venta de los activos del deudor. Pero en caso de quiebra, está en igualdad de condiciones que los demás deudores; más aún, tienen prioridad sobre él los trabajadores y el Seguro Social. Por esto es importante para un acreedor tener garantías constituidas a su favor, sobre bienes que específicamente respalden su acreencia”.

Añade Eduardo Estrada que “para protegerse el acreedor del incumplimiento de las obligaciones por el deudor surgen las garantías, que tienen como objetivo que el acreedor cuente con una protección adicional para el caso de que el deudor no pague su obligación. Las garantías de la obligación tienen la función de ampliar las posibilidades del acreedor para ver satisfecho su crédito, especialmente en los casos en que el patrimonio del deudor no resulta suficiente (...); o bien confiriendo al acreedor un derecho subjetivo que le atribuye un poder directo e inmediato sobre un bien determinado, cuya titularidad corresponde al deudor o a un tercero, o bien atribuyendo al acreedor la posibilidad de que, respecto de la prestación comprometida, respondan no solo el patrimonio del deudor, sino también otros patrimonios”3.

Por su parte, Daniel Puémape4 considera que “el tipo de garantía a constituirse dependerá obligatoriamente del monto futuro a endeudarse, por ejemplo, si solicitamos un crédito para la compra de un televisor o una computadora no es lógico que el banco nos solicite una garantía hipotecaria, y viceversa, si deseamos adquirir una maquinaria pesada para un proyecto de construcción, tampoco es lógico que el banco nos solicite una garantía mobiliaria de poco valor, es decir, la constitución y el grado de garantía para minimizar el riesgo va asociada del monto de la deuda”.

Conforme a lo anterior, la garantía constituye un elemento de control de riesgo que permite reducir o eliminar el impacto sobre el acreedor del eventual incumplimiento de la obligación a cargo de su deudor. En ese sentido, se constituye en elemento fundamental para el óptimo desarrollo de las actividades económicas y financieras de una sociedad.

En nuestra legislación existen dos tipos de garantías: reales y personales. En las garantías reales se afecta un bien específico, mueble o inmueble, en respaldo de la obligación garantizada, en tanto que en las garantías personales un sujeto, garante, asume con la universalidad de sus bienes, pero sin afectar alguno específico, el respaldo de la obligación garantizada.

Las garantías personales se clasifican en fianza y aval. Por el aval una persona respalda el cumplimiento de pago de un título valor. Daniel Puémape añade que el aval “es la garantía cambiaria por excelencia. La doctrina coincide en considerarlo como garantía objetiva del pago total o parcial del título valor a favor de persona determinada”.

Por otro lado, la fianza es definida por nuestra legislación como el contrato por el cual un sujeto se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si esta no es cumplida por el deudor. La fianza no puede existir sin una obligación válida, de ello puede inferirse el carácter accesorio de la fianza a la obligación principal.

A continuación se detallan brevemente algunas diferencias entre el aval y la fianza (ver cuadro Nº 1).

A nivel internacional, las garantías citadas precedentemente no son las únicas reconocidas. Por ejemplo, en México, Italia, Portugal y Estados Unidos existe la figura de las llamadas garantías independientes o autónomas, las que no son accesorias o subordinadas a una obligación principal.

En el presente trabajo sustentaremos que a las denominadas cartas fianzas o boletas bancarias no les corresponde la naturaleza de garantía personal sino la de garantías autónomas o independientes de la obligación principal. En ese sentido, consideramos que la normativa que actualmente se aplica sobre las denominadas “cartas fianza” no resulta idónea pues corresponde a la figura de la fianza o garantía personal, y no regula apropiadamente la figura de garantía a primer requerimiento, que es un tipo de garantía independiente.

I. LAS GARANTÍAS INDEPENDIENTES

En nuestra legislación, se entiende que las garantías son accesorias a la obligación principal; sin embargo, como ha sido dicho, la doctrina reconoce la existencia de las garantías independientes. Al respecto, María del Carmen Gete-Alonso y Calera5 describe a la garantía independiente como “aquel contrato mediante el que una persona –garante– se compromete a realizar el pago de una obligación en dinero al beneficiario (acreedor) a raíz de la presentación de una reclamación por el acreedor-beneficiario de que ha tenido lugar el incumplimiento o inexacto incumplimiento por parte del deudor de la obligación asegurada y a no oponer excepciones al mismo (las que afectan a la validez eficacia y vicisitudes de la relación obligatoria garantizada)”.

El Banco de España6 señala que: “La opinión jurídica dominante caracteriza a estas garantías como negocios jurídicos no subordinados a la obligación principal garantizada, de la que son accesorios únicamente en cuanto a la existencia, vigencia y exigibilidad de la relación jurídica base y a la producción del incumplimiento el afianzado, siendo ajenos, por consiguiente, tanto a la presencia de beneficios del garante, propia de las garantías simples, como a su exclusión legal o convencional, en la modalidad de solidarias. Como elemento identificador singular, presentan el efecto de invertir la carga de la prueba que, de pesar sobre el beneficiario en las garantías simples y en las solidarias, pasa en las independientes a gravitar sobre el fiador, que ha de probar el cumplimiento del afianzado para rechazar válidamente hacer frente a la fianza”.

Asimismo, el Banco de España señala que “las garantías independientes se constituyen omitiendo cualquier referencia a la solidaridad y a la exclusión de los beneficios del garante, y, en especial, estableciendo un contenido y unos requisitos de exigibilidad que confirman claramente una relación de vinculación de baja intensidad con la obligación principal garantizada, siendo de todos ellos el decisivo el representado por la circunstancia de que al beneficiario le sea suficiente declarar o comunicar (no acreditar) al garante el incumplimiento del garantizado, con lo que ello supone de reforzamiento de sus derechos como tal beneficiario”.

Es característica de las garantías independientes que no son accesorias de la obligación garantizada, en el sentido de accesoriedad que se da en la fianza, y ello en razón de que las vicisitudes de la obligación principal no afectan la obligación que garantiza en el momento del pago, ya que el garante renuncia a oponer al beneficiario las excepciones relativas a la relación de obligacional (la de acreedor y deudor).

1. Sujetos que intervienen en la contratación de una garantía independiente

Las partes básicas en las garantías independientes son tres:

a) El ordenante.- Es el que solicita a la institución financiera el otorgamiento de la garantía, generalmente es el deudor en la obligación principal.

b) El garante.- Es la institución (banco, aseguradora, etc.) que emite la garantía.

c) El beneficiario.- Es la persona en cuyo favor se emite la garantía.

2. Tipos o modalidades de garantías independientes en cuanto a forma de su reclamación

a) La garantía independiente simple a primer requerimiento.- En este caso basta y sobra la sola presentación de la reclamación por escrito por parte del beneficiario, dentro del periodo de cobertura, sin mayor explicación de este, para que proceda el pago de la garantía. Por lo tanto, al garante le basta con recibir el requerimiento del beneficiario, salvo que en forma manifiesta se desprenda que el cobro de la garantía es abusivo. Y, si no se desprende tal situación, se debe obrar conforme a lo instruido por el reclamante. En caso de que se tratase de un requerimiento indebido, queda a salvo el derecho del ordenante para ejercer las acciones legales contra el beneficiario por haber demandado un pago indebido.

Para Díaz Moreno7 una garantía a simple requerimiento “es aquella en la que el pago queda condicionado solo a la existencia de una simple reclamación escrita del beneficiario que respeta la cantidad y el plazo de validez fijados en la garantía concedida”.

b) La garantía a primera demanda justificada.- En este caso, además de la reclamación por escrito del beneficiario, este debe dar una explicación del motivo del incumplimiento por parte del ordenante, esta justificación la realiza el propio beneficiario, sin necesidad de aportar pruebas de su parte para acreditar el incumplimiento, sino solamente indica en qué consistió el mismo.

c) La garantía independiente o a primera demanda documentaria.- En este tipo de garantía, no basta la sola presentación de la reclamación por escrito, de parte del beneficiario, ni que este indique cuál fue la causa que originó el incumplimiento del ordenante para que se haga efectiva; además, se debe acompañar determinados documentos, previamente determinados en el documento en que consta la garantía, con lo cual disminuye el riesgo de un cobro abusivo o fraudulento por parte del beneficiario.

3. Ventajas para los interesados en las garantías independientes

a) Para el ordenante.- El ordenante obtiene la ventaja de que su imagen se ve “robustecida” como una persona cumplida, seria y digna de crédito; que ha obtenido una garantía de una institución financiera. Además, la emisión de la garantía le permite acceder al contrato u obligación respecto de la cual ha solicitado la garantía. Además, este tipo de garantías son las que suelen requerir los beneficiarios, principalmente cuando se trata de concursos públicos o licitaciones.

b) Para el garante.- La principal ventaja para el garante es que no tiene que hacer valer las excepciones de la relación subyacente, con lo cual no se ve inmiscuido en discusiones o enfrentamientos que atañen al deudor y acreedor de tal relación. Además, el garante cobra una comisión al ordenante por emitir la garantía y, una vez que hace el pago, en el supuesto de que sea ejecutada la garantía, puede ejercer su derecho de reembolso en contra del ordenante (usualmente compensa contra los fondos que mantiene a nombre del ordenante), sin que se pueda argüir que realizó un pago indebido.

c) Para el beneficiario.- Este es el que mejor queda posicionado, ya que en caso de incumplimiento del deudor en la relación principal, obtiene un pago inmediato al ejecutar la garantía (requerir el pago), sin que tenga que verse forzado a demostrar que realmente existió el incumplimiento; además, como el garante es una institución de acreditada solvencia (así suele requerirse), el beneficiario obtiene la certeza de que le será cubierta su reclamación. Si se pactó a “primera demanda” de forma que basta la simple indicación del beneficiario para estimar como válida su reclamación.

II. DE LA GARANTÍA EJECUTABLE A PRIMER REQUERIMIENTO: LA CARTA FIANZA

La carta fianza, entendida comercialmente como una garantía personal, se sujeta al Código Civil y es complementariamente regulada por la Circular SBS N° B-2101-2001, emitida por la que Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. Conforme a la Circular, las cartas fianza que contengan cláusulas que obliguen a su realización, ejecución o pago automático, inmediato o a simple requerimiento, u otras cláusulas equivalentes, deberán ser honradas por las empresas garantes sin más trámite, bastando el simple requerimiento escrito. En estos casos, las cartas fianza no deben contener condiciones o requisitos previos para que proceda el pago y se entiende que la empresa garante ha hecho renuncia al beneficio de excusión y a la facultad de oponer las excepciones de su afianzado señalados, respectivamente, en los artículos 1880 y 1885 del Código Civil.

Para Cecilia Vargas8 la carta fianza es aquella garantía otorgada por una entidad financiera a favor de un tercero a solicitud de su cliente, por la cual el banco se compromete, ante el eventual incumplimiento de las obligaciones asumidas por el afianzado, a abonar al tercero una determinada cantidad de dinero, convirtiéndose automáticamente en acreedor directo de su cliente de llevarse a cabo el citado desembolso.

Como señala Lisete Rodrigues y Miguel Archer9: “La garantía bancaria autónoma es una garantía personal prestada por una institución de crédito (generalmente un banco) que tiene como propósito indemnizar a alguien en determinado monto por la verificación de determinado evento al que las partes hayan atribuido relevancia en un contrato celebrado entre ellas (normalmente designado contrato base). Ese evento es, en principio, el alegado incumplimiento del contrato base. Como indica el nombre, esta se caracteriza por su autonomía, distinguiéndose, por ello, claramente de la fianza, cuya característica esencial es la accesoriedad”.

De acuerdo a la Casación N° 731-00 del 16/10/2010: “La carta fianza es un documento que contiene una obligación de carácter solidario, incondicional, irrevocable y de realización automática, que debe ejecutarse sin más requisitos que el requerimiento notarial, y de cuya ejecución surge el derecho del fiador a subrogarse, en tanto que este se ha quedado librado de su obligación por efecto del pago realizado por aquel”.

De acuerdo a lo indicado precedentemente, según Daniel Puémape, “(...) toda garantía tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación propia o ajena, (llámese contrato de crédito para la pequeña empresa) por lo cual, ante un eventual incumplimiento del deudor principal, el acreedor quedará legitimado para accionar contra su cliente a fin de satisfacer su crédito. En ese sentido, la carta fianza es una garantía otorgada por una entidad financiera para responder por el incumplimiento de una obligación ajena, es decir, a cargo de su cliente”.

En atención a lo expuesto precedentemente, nótese que se identifican tres relaciones jurídicas alrededor de una carta fianza: i) la obligación principal que vincula al deudor y al acreedor; ii) el contrato de mandato entre el deudor y el banco que da origen a la carta fianza; y, iii) la promesa unilateral de pago, a primer requerimiento, que emite el banco a favor del acreedor o beneficiario de la carta fianza.

En la relación jurídica que se materializa en la carta fianza el acreedor no interviene; únicamente el deudor y el garante suscriben un compromiso, mandato, por el que mandatario (banco) se obliga a realizar un pago en interés y por cuenta del mandante (cliente) a favor de este último o de un tercero.

De otro lado, en la emisión de la carta fianza propiamente dicha, el banco formula una promesa unilateral, ejecutable a primer requerimiento, a favor del beneficiario.

Si bien la carta fianza se sustenta en el cumplimiento de un mandato celebrado con el cliente/ordenante, constituye un acto que se independiza de dicho mandato.

Cabe citar que en la normativa de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, artículo 155 de la Ley de Contrataciones con el Estado, se establece que en los procesos de contratación, los postores únicamente podrán presentar como medio de garantía la carta fianza o la póliza de caución, a fin de garantizar el fiel cumplimiento de la obligación asumida en el contrato, la seriedad de oferta, el adelanto por los pagos recibidos por la entidad para la ejecución de la obra o del servicio, por el diferencial de la propuesta económica, por la interposición del recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro a un tercer postor, entre otros10.

III. CUESTIONAMIENTOS PENDIENTES

Al ser la carta fianza una promesa unilateral de pago ejecutable a primer requerimiento, podría ser considerada como una garantía “autónoma e independiente” (de la obligación principal). Pero, ¿es verdaderamente independiente más allá de su incuestionable ejecución “a solo requerimiento”? sabiendo que no es menos cierto que la suerte que siga la obligación principal puede afectar (retroactivamente) el destino de la fianza (de los recursos entregados en pago) como consecuencia de la ejecución de la carta fianza11.

Lo cierto es que la declaración de autonomía e independencia se sustenta en la independencia que caracteriza al “acto de ejecución” de la carta garantía respecto de la suerte que siga la obligación “principal”. Lo que pueda ocurrir en esta última no afectará el cumplimiento de la instrucción de ejecución que pueda ordenar el beneficiario de la carta. Esa característica es la que singulariza a la carta garantía como una autónoma e independiente.

Una de las interrogantes vigentes en el debate jurídico es si las cartas fianza, en tanto entendidas comercialmente como una garantía personal, son fianzas en sentido estricto y, si las características que señala la Circular SBS que las regula (supra) son jurídicamente correctas. Así, en la práctica suele cuestionarse la pertinencia de ejecutar la carta fianza sin que se acredite el incumplimiento de la obligación garantizada, máxime si el garantizado formula objeción a la declaración de incumplimiento expresada por el beneficiario/ejecutante. Y es que no es inusual que tanto el beneficiario como el deudor de la obligación principal procuren oponer derechos y obligaciones al garante (entidad emisora de la carta fianza) como si a este correspondiese actuar como dirimente en dicha relación principal.

De otro lado, y en concordancia con lo indicado precedentemente, si las cartas fianza son autónomas a la obligación principal, por el hecho de ser ejecutables a primer requerimiento, parecería redundante que la norma indique que son “incondicionadas”, pues dada su “autonomía” no podrían estar sujetas o condicionadas a la obligación (principal) que dio origen a su emisión. Asimismo, al ser independiente de la obligación principal, sería incongruente que el banco pueda oponer excepciones al momento de requerírsele que honre la carta fianza, pues no es parte de la relación existente entre el deudor y el acreedor.

Además, tampoco resultaría consistente con la autonomía que es reclamada en favor de la carta fianza, la invocación del beneficio de excusión (según el artículo 1879 del Código Civil el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de los bienes del deudor) pues si se le trata como obligación autónoma e independiente no existe otro obligado que no sea el propio emisor.

Asimismo, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1887, se atribuye el beneficio de división a favor del fiador. Nótese que existe una clara confusión entre el contrato de carta fianza con la fianza. A diferencia del contrato de fianza, que sí regula esta materia, la finalidad de la carta fianza, por su propia naturaleza, no es aplicable a dichos beneficios pues recordemos que esta consiste en la declaración unilateral de una entidad financiera cuyo objetivo es garantizar a un tercero (cliente-deudor) el desembolso de una suma líquida de dinero ante el eventual incumplimiento de la obligación a cargo del deudor-cliente.

Finalmente, parecería incorrecto afirmar que las cartas fianza son fianzas solidarias pues la obligación del garante, promesa unilateral de pago, es distinta a la del deudor de la relación causal.

V. CONCLUSIÓN

En atención a lo expuesto, encontramos suficientes fundamentos para justificar una revisión de la naturaleza jurídica de la carta fianza, que pueda llevar a su eventual recategorización, de modo que deje de ser considerada como una garantía personal –en los términos actuales– para ser entendida como una garantía autónoma e independiente de la obligación principal. Eso, de prosperar, llevaría a una revisión de los alcances de los artículos pertinentes del Código Civil, así como a la inclusión de ajustes en la Circular N° B-2101-2001, emitida por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

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NOTAS:

(*) Abogado del BBVA Continental. Especialista en Derecho Bancario. Maestrista en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

1 BULLARD, Alfredo, CANTUARIAS, Fernando, et. ál. El Derecho Civil peruano. Perspectivas y problemas actuales. 2ª edición, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1994, pp. 63-64.

2 AMBROSINI VALDEZ, David. Introducción a la banca. 2a edición, Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico, 2004, pp. 223-239.

3 ESTRADA ALONSO, Eduardo. Las garantías abstractas en el tráfico civil y mercantil. Civitas Ediciones, Madrid, 2000, p. 1.

4 PUÉMAPE, Daniel. Tratado elemental de Derecho Bancario peruano, enfoque legal y financiero. 2ª edición, Editorial Aries, 2013.

5 NÚÑEZ ZORRRILLA, María del Carmen. La problemática actual de las denominadas garantías independientes y autónomas (Prólogo). Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 11.

6 Ver Memoria del Servicio de Reclamaciones, 2008. Banco de España. Link <www.bde.es/f/webbde/Secciones/Publicaciones/.../08/Fic/msr0805.pdf>.

7 DÍAZ MORENO, A. “Aval o garantía a primera solicitud”. En: Revista Derecho de los Negocios. N° 31, 1993, p. 15 y ss.

8 VARGAS LLAURY, Cecilia. En: Actualidad Jurídica. Tomo 134, Gaceta Jurídica, Lima, enero, 2005, p. 26 y ss.

9 RODRÍGUEZ, Lisete y ARCHER Miguel. Garantia bancária autónoma. Faculdade De Direito- Universidade Nova de Lisboa. Ano lectivo 2010/2011, 1° semeste, p. 2. Disponible en: <http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/cfa_MA_11811.pdf>.

10 De acuerdo al numeral 5 del artículo 217 de la Ley Nº 26702, Ley de Bancos, está prohibida la emisión de una carta fianza en respaldo de una operación de mutuo dinerario, salvo que el acreedor sea una entidad del sistema financiero.

11 Eso ocurrirá, por ejemplo, si la autoridad competente declara improcedente la declaración de “incumplimiento” que sustentó la referida ejecución. En tal caso, el beneficiario deberá devolver los recursos cobrados, aunque no al banco sino al garantizado.