En el presente artículo el autor realiza un análisis con relación a los criterios y formalidades para la realización de los procesos de selección por encargo a organismos especializados. Asimismo, precisa que los organismos o instituciones internacionales con los cuales las entidades suscriban convenios deben encontrarse acreditadas en el Perú de acuerdo con las normas sobre la materia, debiendo presentar a la entidad el documento correspondiente.

I. OBLIGATORIEDAD DE CONTRATAR VÍA PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN Y LA POSIBILIDAD DE ENCARGAR SU REALIZACIÓN A UNA ENTIDAD PRIVADA, PÚBLICA U ORGANISMO INTERNACIONAL

Para efectuar un adecuado análisis de lo planteado, es preciso tener en cuenta lo previsto en el artículo 76 de la Constitución Política del Perú:

“Obligatoriedad de la Contrata y Licitación Pública

Artículo 76.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.

La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”.

Asimismo, lo señalado por el Tribunal Constitucional ha indicado en el fundamento 12 de la sentencia recaída en la STC Exp. N° 020-2003-AI/TC:

“12. La función constitucional de esta disposición es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos”.

Se advierte que la Constitución expresa la vía ordinaria de satisfacción de necesidades de cada entidad, la cual se realiza a través de procedimientos de selección con determinadas particularidades y etapas, debiendo garantizarse, según lo expresado por el Tribunal Constitucional, los mecanismos idóneos para el uso eficiente del erario público, la plena satisfacción de los requerimientos de las entidades, y condiciones mínimas de participación para los proveedores del Estado.

En mérito a ello, la actual Ley de Contrataciones del Estado aprobado mediante Decreto Legislativo N° 1017 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF y sus modificatorias han desarrollado el mencionado artículo constitucional, diseñándose una serie de procedimientos clásicos los cuales deberían adecuarse eficazmente para la satisfacción del requerimiento de cada entidad, estableciéndose etapas y formalidades que deben observarse para su validez.

Ahora bien, siguiendo lo previsto en el artículo 19 de la Ley de Contrataciones del Estado, los tipos de procedimientos de selección que pueden convocarse son:

i) Licitación Pública, que se convoca para la contratación de bienes y obras, dentro de los márgenes que establecen las normas presupuestarias.

ii) Concurso Público, que se convoca para la contratación de servicios, dentro de los márgenes establecidos por las normas presupuestarias.

iii) Adjudicación Directa, que se convoca para la contratación de bienes, servicios y ejecución de obras, conforme a los márgenes establecidos por las normas presupuestarias.

iv) Adjudicación de Menor Cuantía, que puede ser Adjudicación de Menor Cuantía y Adjudicación de Menor Cuantía Derivada. La primera de ellas se convoca para la contratación de bienes, servicios y obras, cuyos montos sean inferiores a la décima parte del límite mínimo establecido por las normas presupuestarias para las licitaciones públicas o concursos públicos, según corresponda; así como para la contratación de expertos independientes para que integren los comités especiales. La Adjudicación de Menor Cuantía Derivada, se convoca para los procesos declarados desiertos, cuando corresponda.

Los procedimientos mencionados, según la Ley de Contrataciones del Estado, constan de tres etapas claramente diferenciadas: (i) actos preparatorios; (ii) procedimiento de selección; y, (iii) ejecución contractual; las cuales son normalmente realizadas por cada una de las Entidades a fin de cubrir sus necesidades de bienes, servicios y obras. Es decir, de acuerdo al marco normativo existente, de modo general, cada una de las entidades que conforman el Estado lleva a cabo internamente las acciones conducentes a contratar según sus necesidades.

Sin embargo, el artículo 6 de la Ley de Contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de que mediante convenio, las entidades encarguen a otras entidades públicas, privadas u organismos internacionales, la realización de sus procedimientos para contratar.

“Artículo 6.- Órganos que participan en las contrataciones

(…)

Mediante convenio, las Entidades podrán encargar a otras del Sector Público y/o Privado, nacional o internacional, la realización de sus procesos de contratación incluyendo los actos preparatorios que sean necesarios, conforme a los procedimientos y formalidades que se establezcan en el Reglamento”.

En concordancia con ello, el artículo 86 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece que:

“Artículo 86.- Características del Proceso de Selección por Encargo

Por razones económicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria, una Entidad podrá encargar a otra Entidad pública o privada, nacional o internacional u organismos internacionales, mediante convenio interinstitucional, la realización del proceso de selección que aquella requiera para la contratación de bienes, servicios y obras, previo informe técnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del Encargo, el mismo que será aprobado por el Titular de la Entidad”.

De ello, y siguiendo lo expresado en la Opinión N° 076-2014/DTN, se advierte que el encargo al que se refiere el último párrafo del artículo 6 de la Ley de Contrataciones del Estado es aquel que tiene por objeto el desarrollo del procedimiento de selección mediante el cual se determinará al proveedor que celebrará contrato con la Entidad encargante, para abastecerla de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Ello se concreta a través de la suscripción de un convenio interinstitucional con la entidad u organismo internacional y constituye una herramienta que, siempre que se verifiquen razones económicas o de especialidad del objeto de la convocatoria, las entidades podrán utilizar para satisfacer de forma adecuada y oportuna sus necesidades de abastecimiento1.

Debe precisarse que según lo establecido en los artículos citados, el encargo puede realizarse a una entidad pública, privada, nacional o internacional, o a organismos internacionales debidamente acreditados, cuyas características especiales son desarrolladas en los artículos 87, 88 y 89 del Reglamento. En relación a ello, cabe indicar que se ha establecido que mientras en el caso de que el encargo se realice a una entidad pública o privada es de obligatorio cumplimiento la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento en el desarrollo del procedimiento de selección encargado, los organismos internacionales tienen la posibilidad de llevarlos a cabo sometiéndolos a normas uniformes aplicables a nivel internacional y que cumplan los principios establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado:

“Artículo 89.- Encargo a organismos internacionales

(…)

5. Los convenios contendrán los siguientes aspectos:

a) El compromiso por parte del organismo internacional de que los procesos se sujetarán a normas uniformes aplicables a nivel internacional y que cumplan los principios establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado”.

Sobre ello, el OSCE en la Opinión N° 076-2014/DTN ha indicado que la posibilidad de aplicar las normas uniformes en el marco de una contratación pública se circunscribe al ámbito del encargo, esto es, a la realización de la etapa del proceso de selección, la cual se inicia con la convocatoria del proceso y culmina con el perfeccionamiento del contrato, oportunidad en la cual también se inicia la etapa de ejecución contractual.

De lo expuesto se tiene que si bien son las entidades quienes deben llevar a cabo las acciones conducentes a la satisfacción de sus necesidades, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto que en función al principio de eficiencia y economía, estas puedan encargar a otras la realización de los procedimientos de selección, para lo cual se han de observar determinadas condiciones y formalidades, las cuales serán tratadas en los siguientes párrafos.

II. ALCANCE DEL ENCARGO DE LA REALIZACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN

Habiendo indicado los rasgos generales del encargo de realización de procedimientos de selección, corresponde ahora determinar el alcance de dicho encargo, en la medida que este se centra en una de las etapas del proceso de contratación.

En efecto, conforme se ha indicado en los párrafos anteriores, y de conformidad con lo expresado en la Opinión Nº 128-2009/DTN, el proceso de contratación tiene las siguientes etapas:

1) “Fase de Programación y actos preparatorios, que comprende: i) la definición de necesidades y la aprobación del respectivo Plan Anual de Contrataciones, ii) la realización de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado y la determinación del tipo de proceso de selección a convocarse; iii) la designación del Comité Especial encargado de llevar a cabo la contratación; y, iv) la elaboración y aprobación de las Bases del proceso de selección; 2) Fase de Selección, que se desarrolla en ocho etapas: i) convocatoria; ii) registro de participantes; iii) formulación y absolución de consultas; iv) formulación y absolución de observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas; vii) calificación y evaluación de propuestas; y, viii) otorgamiento de la buena pro; y, 3)Fase de Ejecución contractual, que comprende desde la celebración del contrato respectivo hasta la conformidad y pago de las prestaciones ejecutadas, en el caso de los contratos de bienes y servicios, y con la liquidación y pago correspondiente, tratándose de contratos de ejecución o consultoría de obras”.

Así, de acuerdo ello, los procesos de contratación que realizan las entidades para efectos de la satisfacción de sus necesidades constan de tres etapas principales, la primera de ellas es la de actos preparatorios, la que comprende todos los actos de gestión interna tendientes a la determinación de la necesidad y a la definición de las reglas sobre las cuales se desarrollará la contratación; una vez culminada la fase indicada, se lleva a cabo la selección del contratista, a través de un procedimiento, el mismo que, de acuerdo al Anexo de Definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, es un proceso administrativo especial conformado por un conjunto de actos administrativos, de administración o hechos administrativos, que tiene por objeto la selección de la persona natural o jurídica con las cual las entidades del Estado van a celebrar un contrato para la contratación de bienes, servicios o la ejecución de una obra. La mencionada etapa culmina con la adjudicación de contrato, por lo que desde la suscripción del mismo, se inicia la fase de ejecución contractual.

Así, si bien el artículo 6 de la Ley de Contrataciones del Estado hace referencia a que las entidades pueden encargar la realización de sus procesos de contratación, concepto amplio que abarca las tres etapas indicadas, el Reglamento precisa que dicho encargo es solo respecto de los procedimientos de selección, fase que se inicia con la convocatoria y finaliza con la adjudicación de contrato2. Siendo ello así, en el caso una entidad opte por el mecanismo analizado, deberá mantener en su esfera interna la realización de los actos preparatorios y la fase de ejecución contractual3, de conformidad con lo expresado por el OSCE en la Opinión Nº 076-2014/DTN, en la que se ha expresado que “en la medida que el encargo se restringe al proceso de selección, las etapas de actos preparatorios y ejecución contractual se mantienen en la esfera interna de la entidad, siendo su responsabilidad llevarlas a cabo”.

III. CRITERIOS A TOMARSE EN CUENTA PARA EL ENCARGO DE UN PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN

Conforme se ha indicado en los párrafos anteriores, el artículo 86 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece que:

“Artículo 86.- Características del procedimiento de selección por encargo:

Por razones económicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria, una Entidad podrá encargar a otra Entidad pública o privada, nacional o internacional u organismos internacionales, mediante convenio interinstitucional, la realización del proceso de selección que aquella requiera para la contratación de bienes, servicios y obras, previo informe técnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del Encargo, el mismo que será aprobado por el Titular de la Entidad”.

De lo previsto en el citado artículo, se aprecia que para llevar a cabo el encargo de la realización de un procedimiento de selección, se han de presentar determinadas condiciones y/o requisitos generales:

i) Verificación de razones económicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria:

En primer lugar, se ha previsto que la decisión de encargar la realización de un procedimiento de selección se ha de sustentar en razones económicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria.

Ahora bien, las razones de tipo económico que pueden sustentar el encargo de un procedimiento de selección son, de acuerdo a lo previsto en la Opinión N° 076 – 2011/DTN emitida por el OSCE, aquellas que se encuentran relacionadas con el ahorro de fondos públicos, el ahorro de horas hombre, la oportuna satisfacción de la necesidad, entre otras, que objetivamente garanticen el uso eficiente de los recursos públicos. En ese sentido, la citada opinión también expresa que la decisión de encargar la realización de un procedimiento de selección, debe orientarse a la necesidad de evitar incurrir en gastos adicionales, así como dilaciones que impidan el oportuno abastecimiento de la entidad, en atención a los principios de economía4 y eficiencia5 previstos en el artículo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado.

Así, siguiendo lo expresado en la Opinión N° 034 – 2011/DTN, si una municipalidad distrital no cuenta con personal suficiente para conformar el Comité Especial que debe llevar a cabo un proceso de selección, podría encargar la realización del procedimiento a la municipalidad provincial, evitando incurrir en los gastos que implicaría contratar personal para conformar dicho comité, así como evitar dilaciones que impidan el oportuno abastecimiento de la entidad.

Finalmente, el artículo 86 del Reglamento también prevé a la especialidad en el objeto de la convocatoria como una de las razones que podría sustentar la adopción del mecanismo analizado, lo que según el criterio indicado en la Opinión N° 034 – 2011/DTN, se encuentra referido al conocimiento y soporte especializados en la contratación de un determinado objeto contractual, lo cual implica que el encargado tenga tanto el conocimiento técnico de dicho objeto como el soporte logístico necesario para llevar a cabo los respectivos procedimientos de selección.

ii) Informe técnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del encargo:

Habiéndose verificado la existencia de las razones antes mencionadas, sustentadas en la optimización del principio de Eficiencia y Economía, la entidad debe elaborar el Informe técnico - legal correspondiente, en el que se analice la viabilidad de llevar a cabo el encargo, fundamentándose cada una de las razones que determinan la necesidad de su realización.

iii) Realización de un convenio interinstitucional:

El encargo de la realización del procedimiento de selección a una entidad pública, privada u organismo internacional se concretiza a través de la celebración de convenio interinstitucional, en el cual se debe establecer a detalle cada una de las obligaciones asumidas. El referido convenio, para su validez, debe ser aprobado por el titular de la entidad6.

Si bien el artículo 86 establece los requisitos y formalidades generales que deben cumplirse para efectos de llevar a cabo el encargo del procedimiento de selección, el artículo 88 y 89 del Reglamento desarrollan las condiciones específicas según si el encargo se realiza a una entidad privada u organismo internacional.

Así, siguiendo lo expresado en el artículo 88, en el caso que el encargo sea a una entidad privada, esta será seleccionada, mediante el procedimiento de selección que corresponda, teniendo en cuenta el objeto y la cuantía de la comisión, conforme a lo dispuesto en la Ley y el Reglamento. Las entidades participantes deberán acreditar una experiencia de contratación pública o privada, no menor a dos (2) años en el mercado nacional o internacional, en bienes, servicios u obras, según corresponda al requerimiento de la entidad encargante, para lo que deberán estar inscritas en el Registro Nacional de Proveedores y no encontrarse impedidas para contratar con el Estado. Finalmente, el encargo se viabiliza mediante la celebración de un convenio con la entidad encargante, el que deberá ser específico y concreto para cada proceso de contratación encargado. La solución de controversias derivadas del convenio se realizará por conciliación o arbitraje.

Cabe precisar que solo se ha establecido la necesidad de un procedimiento de selección para escoger a la entidad encargada, cuando esta última se trate de una entidad privada, no siendo así para el caso de las entidades públicas y organismos internacionales, por lo que en este caso se tiene discrecionalidad en la selección, lo que deberá realizarse en todo caso buscando la solución que coadyuve más a superar las limitaciones de la entidad para llevar a cabo el procedimiento de selección por cuenta propia.

Por su parte, el artículo 89 expresa en relación del encargo a un organismo internacional que para su realización se requiere, además de lo establecido a modo general en el artículo 86, la elaboración de un informe favorable de la Oficina de Presupuesto, o la que haga sus veces, sobre la disponibilidad de los recursos para el financiamiento de la contratación objeto del encargo, así como un informe de la Oficina de Administración, o la que haga sus veces, sobre las ventajas y beneficios de la celebración del convenio. Se agrega también que, los organismos o instituciones internacionales con los cuales las entidades suscriban convenios deben encontrarse acreditadas en el Perú de acuerdo con las normas sobre la materia, debiendo presentar a la entidad el documento correspondiente. En relación al convenio, el artículo en mención ha especificado cuestiones relacionadas a su contenido, indicándose que en aquel debe constar: (i) El compromiso por parte del organismo internacional de que los procesos se sujetarán a normas uniformes aplicables a nivel internacional y que cumplan los principios establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado; (ii) El compromiso del organismo internacional de llevar a cabo procesos de capacitación en materia de compras al personal que la entidad designe; y, (iii) La obligación por parte de la entidad de incluir las contrataciones en el Plan Anual de Contrataciones, así como de registrar en el SEACE, directamente o a través del organismo internacional, la convocatoria de los procesos de contratación que realice el organismo internacional encargado, el resultado de los mismos, los proveedores adjudicados, los montos y contratos celebrados.

IV. SOBRE LAS ACTUACIONES DISCRECIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Es preciso tomar en cuenta que las entidades públicas tiene actuaciones discrecionales enmarcadas dentro del principio de legalidad, las que parte del criterio de que ante el silencio del derecho positivo, la autoridad no puede apelar a la máxima “Todo lo que no prohíbe la ley está permitido”, que rige la actuación entre particulares y que encuentra soporte en la estructura del sistema constitucional basado en la libertad.

Debe considerarse, que la habilitación de competencias y atribuciones, no se dan solamente por supuestos de hechos directos. En esa línea, la Ley del Procedimiento Administrativo General, en su Título Preliminar, contiene como principio rector el de legalidad, el mismo que indica que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Ley y el Derecho, dentro de las facultades que se le encuentren atribuidas y de acuerdo a los fines para los que fueron concedidas. Si bien el texto no es del todo didáctico, confirma lo que la doctrina comparada refiere en cuanto a que el principio de legalidad debiera en realidad denominársele como de juridicidad, porque no solo implica la Ley sino el cumplimiento de los principios generales del derecho.

Los conceptos jurídicos indeterminados, por su parte, son todas aquellas nociones expresadas en normas jurídicas que tienen, a priori, un cierto margen de imprecisión, margen que se denomina halo del concepto.

Así, Marín Hernández7 señala que: “(…) los conceptos jurídicos indeterminados aluden a una realidad cuyos límites no es posible precisar completamente a través de su solo enunciado (caso de nociones como la de buena fe, buen padre de familia, confianza legítima, entre otras), aunque sí puede afirmarse que intentan delimitar un supuesto o serie de supuestos concretos que solo en sede aplicativa pueden serán puntualmente precisados”.

En esa misma línea, García de Enterría y Tomás Ramón Fernández indican8: “con la técnica del concepto jurídico indeterminado la Ley refiere a una esfera de la realidad cuyos límites no parecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto concreto. La Ley no determina con exactitud estos conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificación o determinación rigurosa, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la realidad, no obstante que la indeterminación del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicación (…) La indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de la aplicación del mismo, las cuales solo permite una unidad de solución justa” en cada caso, a la que se llega mediante una cognición, objetivable por tanto, y no de volición.

Ahora bien, en relación a la discrecionalidad de la Administración Pública, Marín Hernández9 expresa: “(…) tradicionalmente se ha definido a las potestades o los actos administrativos discrecionales por contraste con las facultades o los actos reglados, para significar que mientras tratándose de estos la Administración se ve limitada a constatar la ocurrencia de las circunstancias que configuran el supuesto de hecho normativo para aplicar la correspondiente consecuencia jurídica, cuando estamos en presencia de las facultades discrecionales la autoridad administrativa se encuentra frente a disposiciones que le conllevan a una mayor o menor libertad de juicio y decisión, habida cuenta que alguno de los elementos integrantes de la norma jurídica que aplica no ha sido agotado y plenamente completado por el legislador”.

En tal sentido, “la discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (…) no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración10”.

De conformidad con lo expresado, podemos señalar que la discrecionalidad administrativa consiste en la potestad que le otorga la Ley a la Administración para poder elegir entre varias opciones, todas igualmente válidas, al momento de efectuar una decisión.

La discrecionalidad encuentra su esencia en el interés público a cuyo servicio debe encontrarse la actuación de la Administración Pública. A esa misma conclusión ha llegado Sainz Moreno11, quien manifiesta que “en el interés público se encuentra el núcleo de la discrecionalidad administrativa (…) y la esencia, pues, de toda actividad discrecional lo constituye la apreciación singular del interés público realizada conforme a los criterios marcados por la legislación”.

V. PRINCIPIOS QUE DEBEN TOMARSE EN CUENTA AL MOMENTO DE REALIZAR UN PROCESO DE SELECCIÓN POR ENCARGO

En el ámbito nacional, los principios generales del derecho administrativo se encuentran previstos en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, lo que, para efectos del presente informe debe ser concordado con lo previsto en el inciso e) del artículo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado, de acuerdo al cual, los principios que la misma enuncia servirán también de criterio interpretativo e integrador para su aplicación y como parámetros para la actuación de los funcionarios y órganos responsables.

Ambas normas contemplan una serie de principios que resultan mecanismos de alta importancia a los cuales debe recurrirse en casos como el que amerita el presente informe, en los que la entidad debe tomar una decisión dentro del ámbito de discrecionalidad otorgado. De los principios enunciados en las normas a las que se ha hecho referencia, cabe destacar el de razonabilidad, eficiencia, transparencia, así como el principio general de tutela de interés público, por las razones que a continuación se exponen:

a) Principio de razonabilidad

El principio de razonabilidad, en cuanto principio general del Derecho Administrativo, se encuentra previsto en la LPAG, el cual a la letra dice:

“Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

( ... )

1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

( ... )”.

Lo expuesto debe ser concordado con lo previsto en el inciso e) del artículo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado, en el cual también se contempla el principio de razonabilidad, conforme al cual en todos los procesos de selección el objeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado.

De acuerdo a ello, por razonable debe entenderse todo aquello que es arreglado, justo o conforme a razón mediante el cual las actuaciones de la Administración deben mantener la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que se deban tutelar.

b) Principio de transparencia

Existe amplio consenso en que uno de los principios de gran importancia en la contratación pública es el de transparencia, como garantía de una compra eficiente. En relación a ello, el literal h) del artículo 4 de la Ley de Contrataciones del Estado, indica que:

“Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la buena pro y los resultados deben ser de público conocimiento”.

Sobre el particular, Rejtman12 resalta lo siguiente:

“La mayoría de los principios específicos de los contratos administrativos y los vinculados al procedimiento administrativo en general, también aplicables a aquellos, se vinculan e interrelacionan con el de transparencia.

No podría concebirse la celebración o ejecución de una contratación transparente si no se respeta el principio de juridicidad o razonabilidad, si se vulnera la igualdad de los interesados, si no se promueve la concurrencia, si se incluyen arbitrarios obstáculos para restringirla, si no existe irrestricto acceso a la información o si se omite obrar con la eficiencia que debe guiar la inversión de los fondos públicos. Tampoco será transparente una contratación que no respete los principios del informalismo, la contradicción, la oficialidad”.

c) Principio de Eficiencia

Sobre este principio, Dromi ha señalado que13:

“(…) la eficiencia administrativa se traduce en el deber jurídico de dar satisfacción concreta a una situación subjetiva de requerimiento de forma, cantidad, calidad, y con los medios y recursos que resultan idóneos para la gestión. La sociedad aspira a asegurar la eficiencia en toda la organización administrativa comprendiendo la organización de planes, la regulación de las contrataciones de bienes o servicios, la descentralización (…)”.

Parejo14 indica que el principio de eficiencia debe iluminar a todo el accionar de la Administración y señala con acierto que este:

“se subdivide en la eficiencia técnica (la relación entre los recursos físicos y los resultados asimismo físicos) y eficiencia económica (relación entre costes de utilización de los recursos con el valor de los resultados)”.

En el ámbito de las contrataciones del Estado, la normativa ha señalado lo siguiente “las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia (…)”

Por lo manifestado, el principio de eficiencia debe inspirar todo el accionar de la Administración Pública, centrándose para el caso de los procesos de contrataciones del Estado en la toma de decisiones discrecionales o mediando conceptos indeterminados.

Las primeras decisiones del tipo indicado pasan por elegir qué tipos de bienes, servicios u obras requiere la Administración, qué modalidad es la elegida para satisfacer dicha necesidad: procedimiento de selección, exoneración, ejecución de la propia entidad a través de órganos estatales o creándolos para el cumplimiento de determinado fin. Las entidades deben, asimismo, luego de elegido el medio para satisfacer sus necesidades, establecer las especificaciones técnicas del bien, servicio u obra y el valor referencial. En todas las decisiones indicadas debe estar presente el principio de eficiencia. Así, pues, los órganos competentes deberán motivar los respectivos actos de administración interna, señalando las razones por las cuales asumen sus decisiones, ello sin descuidar los demás elementos complementarios de estas, lo proporcional, lo razonable, lo objetivo, lo adecuado para el cumplimiento del fin pretendido y la aplicación de los demás principios. Todo lo anterior es necesario no solo en atención a la protección de los recursos públicos y de los fines a los cuales estos deben ser destinados, sino como medida sana y conveniente para las autoridades administrativas ante cualquier acción de supervisión o de control15.

d) Principio de tutela del interés público

El elemento esencial de los contratos estatales y de todo el Derecho Administrativo es el interés público.

Así, Escola16 explica respecto del principio de prevalencia del interés público sobre el interés particular, que ello no implica una posición excluyente, como si se tratara de dos cosas diferentes, siendo uno superior respecto de otro; sino que por el contrario ambos intereses son de igual categoría, existiendo una diferencia en el orden cuantitativo:

“El interés público de tal manera no es de entidad inferior al interés privado, ni existe contraposición entre ambos; el interés público solo es prevaleciente con respecto al interés privado, tiene prioridad o predomina por ser un interés mayoritario que se confunde y asimila con el quehacer valorativo asignado a la comunidad”.

El concepto de interés público que actúa como justificante de determinadas acciones por parte del Estado, es un concepto muy amplio y opera como cláusula general habilitante de la actuación pública en nombre de un bien jurídico protegido por el ordenamiento. El interés público puede identificarse en términos generales con alguno de los fines del Estado mismo y es la pauta de actuación a la que la Administración debe ajustarse. Debe señalarse, sin embargo, que el interés público es un concepto abstracto cuya aplicación a casos concretos ha de determinarse y transformarse en decisiones jurídicas.

CONCLUSIONES

- El artículo 86 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado permite la posibilidad de encargar a determinados organismos especializados la realización de un proceso de selección.

- Para llevar a cabo un proceso de selección por encargo a un organismo internacional, es necesario que se presenten los siguientes requisitos :(i) verificación de razones económicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria, (ii) Informe técnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del encargo, (iii) Realización de un convenio interinstitucional.

- La decisión de someter a un encargo un determinado proceso de selección debe tomar en cuenta los siguientes principios: (i) Principio de razonabilidad, (ii) Principio de transparencia, (iii) Principio de eficiencia y (iv) Principio de tutela del interés público.

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NOTAS:

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Maestría en Derecho de la Empresa. Docente universitario de Derecho Administrativo.

1 En ese mismo sentido, en la Opinión N° 047-2011/DTN se indica que: “Conforme a lo expuesto, el encargo al que se refiere el artículo 6 de la Ley es aquel que tiene por objeto el desarrollo del proceso de selección mediante el cual se determinará al proveedor que celebrará contrato con la Entidad encargante, para abastecerla de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Por tanto, esta figura constituye una herramienta que, siempre que se verifiquen razones económicas o de especialidad del objeto de la convocatoria, las Entidades podrán utilizar para satisfacer de forma adecuada y oportuna sus necesidades de abastecimiento”.

2 En relación a la diferencia entre proceso de contratación y procedimiento de selección, el OSCE mediante Opinión N° 128-2009/DTN ha indicado que el proceso de contratación comprende las fases de programación y actos preparatorios, de selección y de ejecución contractual; mientras que, el proceso de selección es una etapa dentro del proceso de contratación que tiene como finalidad que la Entidad seleccione a la persona natural o jurídica que presente la mejor propuesta para la satisfacción de sus necesidades, para lo cual, deberá seguirse el procedimiento establecido en la normativa sobre contratación pública.”

3 El numeral 1 el artículo 89 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado ha previsto que para el caso de encargo a entidades públicas, esta sea quien designe a un Comité Especial que, además de conducir el proceso de selección, elaborará las bases, las mismas que deben ser aprobadas por el funcionario responsable de la entidad encargante. Una vez que ha quedado consentido o administrativamente firme el otorgamiento de la buena pro, deberá remitirse el expediente a la entidad encargante para la suscripción y ejecución del contrato respectivo. La designación, conformación y funcionamiento.

4 Principio de Economía: En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las bases y en los contratos.

5 Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia.

6 De conformidad con el numeral 1) del artículo 5 del Reglamento, el titular de la entidad es “(…) la más alta autoridad ejecutiva, de conformidad con sus normas de organización, que ejerce las funciones previstas en la Ley y en el presente Reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de contrataciones del Estado. En el caso de las empresas del Estado, el Titular de la Entidad es el Gerente General o el que haga sus veces”.

7 MARÍN HERNÁNDEZ, Hugo Alberto. Discrecionalidad Administrativa. Universidad Externado de Colombia. Agosto 2007, p. 204.

8 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ. Ob. cit, p. 465.

9 MARÍN HERNÁNDEZ, Hugo Alberto. Ob. cit; p. 141.

10 Ibídem, pp. 466 y 467.

11 SAINZ MORENO, F. Conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad administrativa. Madrid. Civitas, p. 71. Citado por MARÍN HERNÁNDEZ, Hugo Alberto. Ob. cit., p. 153.

12 REJTMAN FARAH, Mario. Ob. cit., p. 111.

13 DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Hispania Libros. Ciudad Argentina. Buenos Aires. Madrid. México. 2006. 11a edición, p. 236.

14 PAREJO, Luciano. Eficacia y Administración. Tres estudios. Instituto Nacional de Administración Pública. Boletín Oficial del Estado. Madrid. 1995, p. 97.

15 LINARES JARA, Mario. Contratación Pública: Derecho local, internacional, y de la integración. Grijley, pp. 145 y 146.

16 ESCOLA, Héctor Jorge. El interés público como fundamento del Derecho Administrativo. Depalma. Buenos Aires. 1989. p. 243.