En el precedente jurisprudencial vinculante contenido en la STC Exp. N° 02214-2014-PA/TC (Caso Puluche) se determinó que el interés legal aplicable en materia pensionaria no es capitalizable. Para los autores este criterio está acorde con naturaleza previsional de los intereses provenientes de las obligaciones pensionarias, pues el sistema jurídico pensionario se estructura sobre la base de un fondo común de reparto en el que prima el principio de solidaridad, por tanto, el bienestar colectivo priman sobre los beneficios individuales.

I. EL ORIGEN DE LOS INTERESES PREVISIONALES

Es materia del presente comentario revisar los alcances del precedente jurisprudencial vinculante contenido en la STC Exp. Nº 02214-2014-PA/TC1 (Caso Puluche).

Para dicho análisis, consideramos necesario dar una mirada previa a la evolución que en el tiempo ha recibido el tratamiento del cálculo (y pago) de los intereses en materia previsional, tanto a nivel judicial como normativo.

Pero antes de desarrollar este artículo será necesario absolver una interrogante inicial: ¿deben pagarse intereses por una deuda u obligación previsional?

Cuando una persona solicita el otorgamiento de una pensión de invalidez, jubilación o sobrevivientes del Sistema Nacional de Pensiones (SNP), creado por D.Ley Nº 19990, transcurrirá un lapso –a veces corto, otras, prolongado– desde que presenta su pedido hasta que la prestación reclamada le sea reconocida.

Se considera pensiones devengadas las que deben pagarse a partir del día siguiente en que el asegurado adquiere la condición de pensionista (contingencia), dentro de las cuales se incluyen las generadas durante el tiempo que dure el proceso administrativo –y, de ser el caso, el judicial– de otorgamiento de la prestación.

Por reintegro, entendemos al diferencial existente entre lo que se pagó al pensionista y el monto que en realidad le correspondía percibir. Por ejemplo, Juan Pérez tiene una pensión de S/. 500, pero por la aplicación de una norma determinada, considera que deben ser S/. 800. De obtener un pronunciamiento a su favor, existiría un diferencial a su favor de S/. 300 por cada mes.

En ambos casos resulta de aplicación el artículo 81 de la norma citada, que establece que se abonarán los devengados (y reintegros) de un periodo no mayor a doce (12) meses anteriores a la presentación de la solicitud. Por ejemplo, Juan Pérez cesó el 01/01/2008 con la edad y años de aportes para jubilarse, sin embargo, recién solicita su pensión el 01/01/2012: solo tendría derecho a los devengados generados desde el 01/01/2011, es decir, doce (12) meses antes de presentada su solicitud. A dicho monto se agregarán los devengados o reintegros por los meses (o años) que dure el proceso administrativo y, de ser el caso, el judicial.

El derecho a solicitar el otorgamiento de una pensión es imprescriptible, pero el pago de los devengados y reintegros sí está supeditado a la presentación de la solicitud, lo cual demuestra que ambas fechas –de otorgamiento de pensión e inicio de pago de los devengados– no tienen que ser las mismas. En el caso anterior, Juan Pérez tendría derecho a pensión desde el 02/01/2008, pero a sus devengados desde el 01/01/2011.

La validez de este criterio ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional –por todos– en la STC Exp. Nº 021872003-AA/TC2, al señalar que la aplicación del artículo 81 para calcular los devengados no implica la vulneración del derecho a la pensión, al ser consecuencia de la demora del asegurado en la presentación de su solicitud.

En tal sentido, a nivel normativo y jurisprudencial no existía duda alguna respecto de la forma de cálculo de los devengados y reintegros; sin embargo, un día a alguien se le ocurrió que si el Estado debía pagar dichos conceptos, por la demora en el trámite y/o por un error en el cálculo de la prestación, esta demora debería generar intereses.

Ni el D.Ley Nº 19990 ni su Reglamento (D.S. Nº 011-74-TR) hacían referencia alguna al pago de intereses por los devengados y/o reintegros de pensión; por tanto, para que este derecho fuera reconocido era necesario un mandato judicial expreso.

En efecto, hasta la emisión de la STC Exp. Nº 00065-2002-AA/TC3, se discutía si resultaba viable el pago de intereses legales en materia previsional, al tratarse de un concepto de naturaleza patrimonialista, perteneciente al campo del Derecho Civil (obligaciones), que a primera vista resultaba incompatible con los principios del Derecho Previsional, en el que prima la necesidad colectiva (solidaridad) sobre el beneficio individual.

En la medida en que el Código Civil, invocado por el Tribunal Constitucional en dicho fallo, prevé que los intereses pueden ser, por su finalidad, compensatorios4 o moratorios5, y, por su origen, convencionales6 o legales, era necesario determinar dónde se ubicaban entonces los intereses aplicables en materia previsional.

Si el pago de interés previsional nacía de la demora del proceso administrativo y/o judicial, estamos frente a uno moratorio; por otro lado, si entre la ONP y los asegurados no existe un convenio, contrato o similar que regule las condiciones de dicho pago, la obligación se originaría por un mandato legal (el Código Civil).

En tal sentido, como se reconoce en el fundamento 12 del fallo comentado, en materia de pensiones el interés que se paga es uno “moratorio legal”.

Si bien durante algún tiempo existió una discusión complementaria respecto a la fecha de inicio del cálcu-lo del interés, pues en aplicación del artículo 1334 del Código Civil se entendía que deberían calcularse a partir de la fecha de notificación de la demanda, al ser una obligación nacida de un mandato judicial, este cuestionamiento fue zanjado a finales de 2008, cuando la Cas. Nº 1128-2005-La Libertad7 y la STC Exp. Nº 05430-2006-PA/TC8, que constituían precedentes vinculantes, señalaron que los intereses debían calcularse desde la misma fecha de los devengados, al ser un concepto accesorio.

El fallo del Tribunal Constitucional fue criticado desde la perspectiva procesal, en tanto ordenaba a los jueces a disponer el pago de los devengados e intereses legales en los reclamos previsionales, aunque dichos conceptos no estuvieran incluidos en el petitorio de demanda, pues contravenía manifiestamente la prohibición del fallo extra petita9, sin embargo, dicho criterio viene siendo aplicado hasta la fecha.

Superada la discusión relativa a la fecha de inicio del cálculo de los intereses, subsistía una duda: ¿para el cálculo se debería aplicar la tasa laboral10 o la tasa efectiva?

Por un lado, la capitalización (anatocismo) está prohibida para las obligaciones que no deriven de cuentas mercantiles, bancarias o similares (Código Civil, art. 1249), pero, por el otro, tampoco podía utilizarse la tasa laboral, pues el D.S. Nº 070-98-EF señala que los aspectos relativos a los regímenes previsionales no son de naturaleza laboral, sino de seguridad social (Sexta Disposición Transitoria).

En el Pleno Jurisdiccional Distrital Civil de la Corte Superior de Lima del 13/11/2009 se concluyó (Tema Nº 1, punto III) que los intereses legales previsionales (en ejecución) debían ser pagados sin capitalización, criterio seguido por algunas Salas Superiores del distrito judicial de Lima en lo contencioso-administrativo11 y lo constitucional12.

Pese a ello subsistían posturas discordantes sobre el tema13, incluso algunos jueces –en ejecución de sentencia– remitían los autos a los peritos judiciales, quienes aplican (hasta hoy) el Sistema Informático Interleg14, en cuyo procedimiento de cálculo se utiliza la capitalización de los intereses.

En el plano normativo la discusión fue resuelta –aunque de forma temporal– por la Ley N° 2995115, que en su Nonagésimo Sétima Disposición Complementaria estableció:

“(...) a partir de la vigencia de la presente Ley, el interés que corresponde pagar por adeudos de carácter previsional es el interés legal fijado por el Banco Central de Reserva del Perú. El referido interés no es capitalizable, de conformidad con el artículo 1249 del Código Civil, y se devenga a partir del día siguiente de aquel en que se produjo el incumplimiento hasta el día de su pago efectivo, sin que sea necesario que el acreedor afectado exija judicial o extrajudicialmente el incumplimiento de la obligación o pruebe haber sufrido daño alguno (…) los procedimientos administrativos, judiciales en trámite o en etapa de ejecución, o cualquier adeudo previsional pendiente de pago a la fecha, se adecuará a lo establecido en la presente disposición”.

A nivel judicial existieron diversos criterios respecto a la aplicación de la norma, pues algunos jueces consideraban que solo alcanzaría a las deudas generadas a partir de su entrada en vigencia (no para las pasadas), otros, que regiría solo para las deudas calculadas durante el 2013 (no para las futuras), al ser un mandato contenido en la ley relativa al presupuesto de dicho año, por tanto, limitada a dicho periodo específico.

En fin, subsistían las dudas en cuanto a la naturaleza de la tasa aplicable en materia previsional, más aún cuando al ser cuestionada la liquidación realizada por la ONP –con el porcentaje fijado por el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP), pero sin capitalización– el juez ordenaba una nueva liquidación a través de peritos judiciales.

En dicho escenario, el fallo comentado resulta determinante para pacificar el tema, ya que si bien la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema estableció en la Cas. Nº 5128-2013-Lima16 que los intereses previsionales deberán ser calculados con la tasa fijada por el BCRP, con la limitación del artículo 1249 del Código Civil (prohibición del anatocismo o capitalización), era necesario que el Tribunal Constitucional también se pronuncie de forma expresa sobre este tema, pues –como hemos indicado– no puede pretenderse que reglas aplicables a las deudas comerciales, bancarias o mercantiles, se utilicen en obligaciones previsionales que por su naturaleza privilegian las necesidades de la mayoría, en cumplimiento del mandato de intangibilidad de los fondos y reservas de la seguridad social.

II. REVISIÓN DEL CASO CONCRETO

La resolución analizada no es una sentencia, sino un auto que rechaza –sin vista de la causa– el recurso de agravio constitucional interpuesto por Inocente Puluche Cárdenas contra la resolución del 08/01/2014 de la Sala de Derecho Constitucional de la Corte Superior de Lambayeque, que declaró la nulidad de la Res. Nº 36 del Sexto Juzgado Civil de Chiclayo, que declaró infundada la observación de la ONP contra el Informe Pericial Nº 278-2012-DRLL-PJ, aprobando la liquidación de intereses legales en la suma de S/. 93,486.60.

Es decir, que el cuestionamiento se produce dentro de un proceso de amparo que está en etapa de ejecución de un fallo que dispuso, a favor del accionante, la aplicación de la Ley Nº 23908, en mérito al cual se emitió la Res. Nº 69717-2005-ONP/DC/DL19990, que reajustó su pensión de jubilación, actualizándola a S/. 686.09, y le reconoció el pago de devengados e intereses legales por el periodo del 01/06/1990 al 09/08/2005. Por este concepto (intereses legales) se le pagarían S/. 20,533.95, monto cuestionado por el accionante, lo cual determinó que el juez disponga la remisión de los actuados al Departamento de Liquidaciones del Poder Judicial.

Como se aprecia claramente, la liquidación pericial contable judicial (S/. 93,486.60) es casi cinco veces mayor a la practicada por la ONP (S/. 20,533.95), en la medida en que al realizar su cálculo se ha aplicado el interés legal con capitalización (anatocismo), en manifiesta contravención a la prohibición del artículo 1249 del Código Civil.

En dicho escenario, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional hace un repaso de la regulación de los intereses legales en nuestro Código Civil (fundamentos 10 a 14), precisando correctamente en el fundamento 13 lo siguiente:

“(...) existe una diferencia entre los conceptos de ‘interés legal’ y ‘tasa de interés legal’. Ambos conceptos no son equivalentes. Los intereses legales son simplemente los que se deben por mandato de la ley. En cambio, la expresión ‘tasa de interés legal’ se refiere a la que hay que pagar cuando las partes han pactado intereses, pero sin haber fijado la tasa (...)”.

Posteriormente (fundamentos 15 a 21) se pronuncia en relación a la tasa de interés legal aplicable a las deudas previsionales, con base en sus criterios jurisprudenciales y la normativa que han delineado este tema, precisando (fundamento 18) que para la solución de esta controversia deben considerarse los siguientes elementos de juicio:

i) Que el modo de calcular el pago de los intereses previsionales es una labor a ser determinada por el legislador, y este no ha regulado de forma permanente tal modo de cálculo, salvo la estipulación temporal prevista en la Ley N° 29951;

ii) Que el Tribunal Constitucional ha establecido en la STC Exp. Nº 05430-2006-PA/TC que los intereses previsionales deben ser pagados de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1246 del Código Civil, no pronunciándose en dicho expediente sobre el modo de cálculo del pago de intereses legales;

iii) Que en algunos casos el Tribunal Constitucional ha asumido que los intereses previsionales deben ser liquidados aplicando la tasa de “interés legal efectiva”;

iv) Que en procesos de amparo en materia previsional se han presentado controversias como la de autos, en cuanto a la forma de calcular los intereses, específicamente si estos deben capitalizarse o no; y,

v) Que la protección y optimización de la efectiva tutela jurisdiccional en procesos de amparo previsionales exige que el Tribunal Constitucional establezca de modo vinculante dicha forma de cálculo.

Este análisis secuencial lo lleva a concluir, tomando en cuenta que la capitalización (o anatocismo) solo se puede pactar en obligaciones o cuentas mercantiles, bancarias o similares, que la limitación del artículo 1249 del Código Civil debe considerarse para las deudas previsionales, por tanto, el interés legal aplicable en materia pensionaria no es capitalizable, coincidiendo así con la Cas. N° 5128-2013-Lima (fundamento 21).

Dejamos constancia que la solución de este problema no es un aspecto secundario en la discusión previsional, pues como bien indica el Proyecto de Ley N° 1968/2012-CR17, a diciembre de 2012 de los 100,000 procesos que tenía la ONP cerca de 20,000 se referían a pago de intereses, habiendo representado solo en el 2011 un pago cercano a los S/. 160 millones por dicho concepto específicamente.

III. EVOLUCIÓN DE LA TASA DE INTERÉS LEGAL

Desde la vigencia del Código Civil de 1936 hasta antes del 01/07/1985, la tasa del interés legal era del 5% anual, por tanto, era nominal.

Por efectos de la modificatoria del cita-do artículo 1325 por la Ley Nº 23413, vigente desde el 19/06/1982, el BCRP emitió diversos avisos entre el 02/07/1982 y el 25/08/1985, de acuer-do a los cuales por operaciones no sujetas al reajuste de deudas, la tasa de interés legal era la tasa nominal anual, en un porcentaje fijo de la deuda.

Posteriormente, como consecuencia de la regulación de los artículo 1242 al 1250 del Código Civil de 1984, el BCRP estaba facultado a fijar la tasa de interés legal.

Entre el 26/08/1985 y el 31/03/1991, en virtud a diversos avisos emitidos por el BCRP, para las operaciones no sujetas al reajuste de deudas se aplicó la tasa de interés legal efectiva, en algunos casos la anual y en otros la mensual, en un porcentaje variable según el plazo de la deuda o en un porcentaje fijo18:

1) Del 26/08/1985 al 15/02/1986, la tasa de interés legal era la efectiva anual, en un porcentaje fijo.

2) Del 16/02/1986 al 30/11/1988, la tasa de interés legal era la efectiva anual, en un porcentaje variable según el plazo de la deuda.

3) Del 01/12/1988 al 31/03/1991, la tasa de interés legal era la efectiva mensual, en un porcentaje establecido según el plazo de la deuda, que fluctuaron en el tiempo.

Desde el 01/04/1991 al 15/09/1992, la tasa de interés legal fue fijada en función al TAMN (Tasa Activa de Mercado Promedio Ponderado en Moneda Nacional), en términos efectivos mensuales, en función al plazo de la deuda, conforme lo dispuso la Circular N° 006-91-EF/90 de fecha 11/03/1991.

No obstante haberse fijado el interés legal tomando como referencia la tasa activa, lo cierto es que hubo una diferenciación en el caso de los intereses legales aplicables a las personas ajenas al Sistema Financiero frente a los intereses convencionales, de manera que la tasa aplicada a estos últimos era mayor a la del interés legal.

La aplicación de la TAMN para los devengados pensionarios durante dicho periodo fue instituida como una medida de cambio, en un panorama en el que desde hacía varios años existía una ruptura entre el valor de la deuda original y el valor de recuperación en el tiempo.

La tasa del interés legal sobre la base de la TIPMN (Tasa de Interés Promedio Ponderado sobre Depósitos en Moneda Nacional) fue establecida en circulares del BCRP durante diferentes periodos de efectivización19:

a) Por primera vez, en la Circular N° 028-92-EF/90 de fecha 04/09/1992, que fijó la tasa de interés legal en dos (2) veces la TIPMN a partir del 16/09/1992, precisando que debía ser calculada diariamente por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) en términos efectivos mensuales.

b) Luego, la Circular N° 016-94-EF/90 de fecha 21/05/1994, que reiteró que la tasa de interés legal era igual a dos (2) veces la TIPMN a partir del 01/06/1994.

c) La Circular N° 024-96-EF/90 de fecha 23/07/1996, que fijó la tasa de interés legal en 1.4 veces la TIPMN a partir del 01/08/1996.

d) La Circular N° 007-99-EF/90 de fecha 09/03/1999, que fijó la tasa de interés legal en 1.2 veces la TIPMN a partir del 15/03/1999, y,

e) La Circular N° 009-2000-EF/90 de fecha 23/02/2000, que fijó la tasa de interés legal en 1.1 veces la TIPMN a partir del 01/03/2000.

Igual criterio al consignado en la Circular N° 021-2007-BCRP, en el sentido que el interés legal era igual a la TIPMN en términos efectivos anuales para deudas no sujetas a reajuste, estuvo presente también en las circulares que la antecedieron, a saber, la N° 006-2003-EF/90 y la N° 027-2001-EF/F.

El empleo de una tasa expresada en términos efectivos anuales importa la capitalización de intereses, sin embargo, el debate no se limita a este primer asunto –si debe emplearse dicha tasa en detrimento del interés laboral–, el asunto relevante es la metodología que se emplea para el cálculo del interés en cada caso concreto.

Respecto a los intereses se debe distinguir dos conceptos:

- La dimensión: Es el tamaño o magnitud de la tasa de interés.

- La metodología: Puede ser con capitalización de intereses o sin ella.

Para operaciones en moneda nacional el interés legal es el equivalente a la TIPMN, y según las publicaciones de la SBS puede advertirse que tanto la TIPMN como la Tasa de Interés Legal Efectiva representan diariamente el mismo porcentaje anual.

Por ejemplo, el 12/02/2012 la TIPMN representó el 2.48% anual y la Tasa de Interés Legal Efectiva el mismo valor. Al día siguiente, el 13/02/2012, la TIPMN fue de 2.51% anual, al igual que el valor de la Tasa de Interés Legal Efectiva.

Es importante que se tome en cuenta que la tasa de interés anual publicada diariamente en el portal de la SBS (TIPMN y Tasa de Interés legal Efectiva) incluso es similar a la Tasa de Interés Laboral, por lo que se puede hablar de un único tamaño o magnitud de la tasa de interés (dimensión).

Como se puede advertir, tanto en el interés legal laboral como en el interés legal efectivo, la tasa (%) es la misma, al igual que el factor diario en moneda nacional.

La diferencia radica justamente en la capitalización de intereses, que se encuentra inmerso en el factor acumulado (metodología). Siendo las mismas tasas y factores diarios, los “factores acumulados” son distintos, y esto se debe a que el interés de cada unidad de tiempo materia de liquidación (periodo pactado: tasa anual, mensual, etc.). En el interés legal efectivo se irá adicionando al capital.

Para no dejar margen de dudas, nos remitimos a la declaración de la SBS20 en su portal, donde dice lo siguiente:

“La fórmula utilizada para calcular los factores diarios y acumulados de la tasa de interés efectiva anual, es decir con capitalización de intereses (…)”.

“El cálculo del factor acumulado de la tasa de interés legal para actualizar una deuda laboral supone que los intereses no son capitalizados”.

En el factor acumulado de la Tasa de Interés Legal Efectiva se aplica la capitalización, a diferencia del factor acumulado de la Tasa de Interés Legal Laboral.

En sede judicial no se cuestionaba la dimensión (factor anual, diario, mensual, etc.), sino el procedimiento implícito en la Tasa de Interés Legal Efectiva (metodología con capitalización) y en la Tasa de Interés Legal Laboral (metodología sin capitalización), pues cuando un juez ordenaba aplicar la Tasa de Interés Legal Efectiva, se estaba disponiendo el pago del factor equivalente a la TIPMN –que, como se mencionó, es un factor igual en las diferentes tasas–, pero con una metodología que utilizaba factores acumulados, por tanto, con capitalización de intereses.

IV. CAPITALIZACIÓN (ANATOCIS-MO) E INTERESES PREVISIONALES

Como hemos señalado, los intereses previsionales no surgen en compensación por el uso del dinero que el Estado administra para el pago de las pensiones, sino que tienen por finalidad indemnizar al pensionista afectado con la demora por el daño (aparente) ulterior que pueda derivarse del retraso del pago de la pensión o un recalculo, por ello se considera que tienen una naturaleza moratoria, de origen legal.

El Tribunal Constitucional ha reconocido ciertos errores en la STC Exp. Nº 05430-2006-PA/TC, a los cuales habría que agregar el hecho que en los fundamentos 14 y 23 se limitó a señalar que corresponden el pago de los “intereses generados conforme a la tasa establecida por el artículo 1246 del Código Civil”, lo que generó confusión en la interpretación y aplicación (judicial) de las normas del Código Civil, puesto el referido artículo21 no hace referencia a la “tasa”, sino solo al tipo de interés.

Es por ello que en la sentencia comentada, el Tribunal Constitucional precisa que los intereses generados por el incumplimiento de una deuda previsional se regularán de acuerdo al artículo 1246 del Código Civil, al ser de naturaleza moratoria y tipo legal, sin hacer referencia a la “tasa”, por el contrario, diferencia los conceptos “interés legal” y “tasa de interés legal”, pues dichos términos no son equivalentes.

El interés legal está relacionado con la fuente u origen de creación de los intereses, que nace por imperio de la ley y sin voluntad de las partes, puesto la ley fija el monto a pagar por los intereses22; en cambio, la tasa de interés está relacionada con la forma de cálculo de los intereses: es una medida que fijará la cuantía de los intereses, que puede ser legal o convencional.

En esta línea, en cuanto a la tasa de interés legal su regulación estaría recogida en el artículo 1244 del Código Civil, que establece que la institución facultada para determinar su tasa es el BCRP, órgano regulador de la moneda y crédito del Sistema Financiero.

Cabe aclarar que no toda la regulación sobre intereses del Código Civil concierne a los intereses “previsionales”, por ello, resulta erróneo señalar que para el cumplimiento de dichos adeudos pensionarios corresponde aplicar los artículo 1242 al 1250, cuando los únicos pertinentes serían los artículos 1244, 1246 y la limitación del artículo 1249.

Como señala Polanco23, el anatocismo es la capitalización de intereses. La palabra proviene del griego anatokismos, que representa el interés del interés. Por principio, fue prohibido en el Derecho peruano. Tanto el Código Civil de 1852 (art. 249), como el artículo 1586 del Código Civil de 1936 estipulaban que:

“No puede pactarse la capitalización de intereses. Sin embargo, ella puede hacerse cada dos años de atraso por convenios escritos”.

En el Derecho Comparado existen dos teorías sobre la prohibición del anatocismo:

a) Una absolutista, como por ejemplo, el caso del Código Civil alemán, que sanciona con nulidad la convención estipulada para que los intereses vencidos puedan producir a su vez intereses, y,

b) Una relativista, que admite el anatocismo en determinadas circunstancias, como por ejemplo, en la legislación peruana: pacto posterior y retraso no menor al año en el incumplimiento de pago de intereses adeudados.

Para Vidal24, los griegos fueron los primeros que se dieron cuenta de lo peligroso y usurario que era la capitalización de intereses, peligro que fue advertido por los romanos recién en la Ley de las XII Tablas, en las que se empezó a imponer topes a los intereses que se cobraban. El Corpus Iuris Civilis de Justiniano, influenciado por el cristianismo, proscribió la usura y el anatocismo; sin embargo, fue posteriormente permitido por los artículos 1154 y 1155 del Código Civil Napoleónico, pero siempre que ello derive de una demanda judicial o que exista un convenio entre acreedor y deudor y luego de vencido un año de atrasos en el pago de intereses.

En la práctica, sin embargo, existiría una contradicción, pues si el Código Civil prohíbe la capitalización de intereses, ¿cómo es posible que la tasa de interés legal fijada por el BCRP, en términos efectivos permita dicha capitalización?

Castillo25 sostiene que el cambio se produjo en 1991, cuando mediante un aviso del BCRP, de fecha 12/03/1991, se estableció la aplicación de tasas de interés efectiva. En su opinión, los artículo 1249 y 1250 del Código Civil devinieron en inaplicables.

En todo caso, no se discute si deben pagarse los intereses derivados de las deudas previsionales, ni tampoco el momento a partir del cual deben computarse (fecha de inicio y fin), sino la forma de cálculo de los mismos.

Para comprender el cálculo de los intereses previsionales, resulta necesario aclarar los conceptos: interés simple e interés compuesto, clasificación que se otorga en función a la forma de cálculo, relacionada con la variación del capital26, que en este caso viene a ser el adeudo pensionario.

El interés tiene como elementos –para su cálculo– al tiempo, la tasa y el capital. En la liquidación del interés simple, el capital se mantiene inalterable, por lo que no existe variación en el citado elemento, lo cual sí ocurre en el interés compuesto, pues para su cálculo el capital varía al sumarse con el interés generado, conformando así un monto mayor y nuevo que originará otro interés, sumatoria que se aplicará de forma continua durante todo el periodo de retraso, por ello es denominado interés “capitalizable”.

Esta aclaración nos permitirá diferenciar los conceptos tasa nominal y tasa efectiva, que guardan relación con los términos analizados.

Mientras el interés simple está relacionado con la tasa nominal, el interés compuesto o capitalizable está vinculado a la tasa efectiva, que es la que le permite la sumatoria del capital con el interés –de forma continua o progresiva– para generar nuevos intereses.

El Código Civil no regula expresamente el tipo de tasa que corresponde para el cálculo del interés legal, solo se señala que corresponde la tasa fijada por el BCRP. Tampoco encontramos alguna referencia el término “efectiva” en la Ley Orgánica del BCRP27, pues la determinación de esta tasa fue establecida en publicaciones y cartas circulares posteriores, que determinaron diferentes periodos para el cálculo de los intereses, de la tasa nominal, de la tasa efectiva anual y de la tasa efectiva mensual28.

La Carta Circular del BCRP Nº 006-91-EF/90, por ejemplo, estableció que a partir del mes de abril de 1991 la SBS debería calcular y publicar diariamente la referida tasa29.

Posteriormente, el BCRP estableció fórmulas para el cálculo de los intereses legales, no con base en el tipo de tasa, sino a los factores acumulados, que son los elementos determinantes para el cálculo30.

Es en este punto donde encontramos la diferencia para el cálculo de los intereses con capitalización, pues a través de una fórmula matemática –teniendo como base la tasa de interés efectiva– se calcularán los factores con o sin capitalización31. Es con estos factores que procede el cálculo de los intereses legales, conforme al tipo de interés, al existir dos fórmulas: una para el interés simple32 y otra para el interés compuesto33.

Por ello, la SBS no publica diariamente una tasa efectiva y otra nominal, la única tasa publicada es la efectiva para calcular tanto el interés simple34 como el compuesto35.

La diferencia se encuentra en los factores acumulados, ello en razón que en nuestro Sistema Financiero no se ha establecido una fórmula independiente para cada tasa de interés (nominal o efectiva), sino que se ha optado por la descapitalización de la tasa efectiva, para obtener factores acumulados sin capitalización y el interés legal simple.

Dicho procedimiento fue introducido con las fórmulas de cálculo previstas por el BCRP en su publicación de 1993 denominada “tasas de interés legal: casos prácticos”, tal como indican Avelino y Cerna, quienes precisan que en nuestro país se utiliza la tasa efectiva para calcular el interés simple, lo que no es una práctica usual36.

Como vemos, concluir que corresponde el pago de los intereses legales previsionales con base en la tasa de interés “efectiva”, no permite aclarar el problema de capitalización de los intereses, pues, la fórmula para determinar dicho monto se dará con base en los factores acumulados, no en relación al tipo de tasa.

CONCLUSIONES

La ausencia de una regulación expresa y las distintas interpretaciones vertidas en las sentencias a nivel nacional sobre la forma de cálculo de intereses previsionales, en especial al considerarlos de naturaleza civil mercantil de corte patrimonial, generaron confusión y una jurisprudencia heterogénea.

Ello no implica que deba utilizarse una tasa “especial” o la tasa “nominal” para calcular los intereses previsionales, sino que la metodología a utilizarse no signifique aplicar la capitalización, es decir, que los factores acumulados –al igual que la fórmula utilizada al determinar la deuda– sean calculados sin anatocismo, lineamiento respaldado por el BCRP en la Carta Nº 089-2013-JUR100 del 12/08/201337.

El análisis financiero actuarial nos demuestra que de aplicar la capitalización se estaría vulnerando los recursos del Fondo Consolidado de Reservas Previsionales (FCR), así como el Principio de Equilibro Presupuestal, quebrantándose normas constitucionales como los artículo 12 y 78, así como la Segunda Disposición Final de la Carta Magna.

Es indispensable remarcar la naturaleza previsional de los intereses provenientes de las obligaciones pensionarias para apartarnos de posturas teóricas38 y judiciales que erróneamente buscaron equipararlas a las deudas comunes, con el fin de justificar la aplicación del Código Civil, pese a que el artículo IX de su Título Preliminar señala que sus disposiciones son supletorias para (resolver) las relaciones y situaciones jurídicas de otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza, pues el sistema jurídico pensionario se estructura sobre la base de un fondo común de reparto en el que prima el principio de solidaridad, por tanto, el bienestar colectivo (y la garantía del fondo y reservas previsionales) priman sobre los beneficios individuales39.

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NOTAS:

(*) Abogado y maestro en Derecho por la USMP. Profesor de Seguridad Social en la Maestría de Derecho del Trabajo de la PUCP. Profesor de Derecho Previsional en la Maestría de Derecho del Trabajo de la USMP. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo.

(**) Abogado por la UNMSM. Profesor de Derecho Previsional. Miembro del Grupo de Estudios de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social “Luis Aparicio Valdez” de la UNMSM.

1 Proceso de amparo seguido por Inocente Puluche Cárdenas contra ONP, fallo publicado en su página web el 07/07/2015.

2 Proceso de amparo seguido por María Arroyo Cobián contra ONP, fallo publicado en su página web el 31/10/2003.

3 Proceso de amparo seguido por Álvarez Príncipe De La Cruz contra ONP, fallo publicado en su página web el 21/04/2003. El Tribunal señaló –de manera escueta (fundamento 3)– que la petición de pago de intereses legales debía ampararse según los artículo 1242 y siguientes del Código Civil.

4 Contraprestación por el uso del dinero o cualquier otro bien ajeno.

5 Como indemnización por la demora en el pago de la obligación al acreedor.

6 Cuando ha sido pactado por las partes intervinientes en un acuerdo.

7 Sentencia de la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en el proceso contencioso seguido por Augusto García Sandoval contra ONP.

8 Proceso de amparo seguido por Alfredo De La Cruz Curasma contra ONP, fallo publicado en el diario oficial El Peruano el 04/11/2008.

9 Artículo VII.- El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.

10 Regulada por el D.Ley Nº 25920.

11 Sentencia de vista de la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso-Administrativo de fecha 28/10/2011 en el proceso seguido por Constantino Zamudio Pacheco contra la ONP (Exp. Nº 21448-2007), en cuyo octavo considerando se señaló expresamente que “(…) al ser una deuda pensionaria, los intereses que deben abonarse no resultan capitalizables, pues no existe norma que así lo establezca (…), además, no podemos perder de vista que el obligado es el Estado y que el Sistema Pensionario peruano se basa en la solidaridad, por lo tanto, el disponer el pago de intereses efectivos, que significa ir sumando a la obligación principal los intereses y aplicar a ello los nuevos intereses, perjudicaría enormemente los recursos de la demandada que son necesarios para proveer las pensiones a otros trabajadores (...)”.

12 Auto de vista de la Sexta Sala Civil de fecha 12/12/2012 en el proceso de amparo seguido por Asunción Suárez Jurado contra la ONP (Exp. Nº 58826-2004), cuyo décimo tercer considerando precisa que resulta “(…) siendo aplicable al caso la tasa de interés legal efectiva en forma simple, toda vez que una tasa legal efectiva con metodología capitalizable es inaplicable (…) en tanto solo es permitida en las cuentas mercantiles, bancarias o similares, conforme lo establece el artículo 1249 del Código Civil; entonces, reiteramos, se utiliza la tasa de interés legal efectiva aplicando el factor simple, y no la tasa de interés laboral (...)”.

13 El artículo segundo de la R.A. Nº 477-2012-P-PJ, publicada en el diario oficial El Peruano el 08/12/2012, exhortaba a los jueces a ordenar el pago de los intereses previsionales conforme a los artículos 1242 y 1244 del Código Civil, conforme a la tasa fijada por el BCRP.

14 Sistema para el Cálculo de Intereses aprobado mediante la R.A. Nº 026-2004-CE-PJ, publicada en el diario oficial El Peruano el 05/03/2004.

15 Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013, publicada en el diario oficial El Peruano el 04/12/2012.

16 Publicada en el diario oficial El Peruano el 25/06/2014.

17 Proyecto de Ley que establece el interés legal aplicable para el pago de deudas de carácter previsional en el SNP, presentado el 05/03/2013 por el Congresista Juan José Díaz Dios.

18 Como precisan: OSTERLING, Felipe y CASTILLO, Mario. Tratado de las obligaciones. Vol. XVI, Tomo VI, Biblioteca para Leer el Código Civil, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2003, p. 32.

19 Según se detalla en los literales f y g del num. 6.13 del sexto considerando de la resolución de vista de la Segunda Sala Contencioso-administrativa de Lima de fecha 16/08/2011 en el proceso seguido por Blanca Alva Aranguri contra la ONP (Exp. N° 17441-2007), p. 14.

20 <http://www.sbs.gob.pe/app/stats/Metodologia/Metodologia_Factores_Diarios_y_Acumulados.pdf>.

21 Artículo 1246.- Si no se ha convenido el interés moratorio, el deudor solo está obligado a pagar por causa de mora el interés compensatorio pactado y, en su defecto, el interés legal.

22 JIMÉNEZ, Roxana. “Intereses, tasas, anatocismo y usura”. En: Dike, Portal de información y opinión legal de la PUCP, p. 4 (<http://dike.pucp.edu.pe>).

23 POLANCO, Carlos. “Un artículo de interés o una historia del sin querer queriendo”. p. 18. En: <http://es.scribd.com/doc/46241435/Articulo-de-interes-Carlos-Polanco>.

24 VIDAL, Fernando. “La capitalización de intereses”. En: Tendencias Actuales y perspectivas del Derecho Privado y el Sistema Jurídico Latinoamericano. Editorial Cuzco, Lima, 1990, p. 315.

25 CASTILLO, Mario y VÁSQUEZ, Ricardo. Analizando el Análisis. Autopsia al Análisis Económico del Derecho por el Código Civil. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2004, p. 157.

26 AVELINO, Esteban. “Interés legal: Fórmula de cálculo y análisis”. En: Quipukamayoc. Vol 12, N° 23, Revista de la Facultad de Ciencias Contables, UNMSM, Lima, 2005, pp. 80-81.

27 D. Ley N° 26123 de fecha 30/12/1992.

28 AVELINO, Esteban y CERNA, Héctor. “Descapitalización de las tasas efectivas para calcular el interés simple”. En: Quipukamayoc. Vol 22, N° 41, Revista de la Facultad de Ciencias Contables, UNMSM, Lima, 2014, pp. 9-15.

29 Memoria de la Actividad Institucional del BCRP (1991). Véase: <http://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Memoria/1991/Memoria - BCRP-1991-5.pdf>.

30 Véase: <http://www.sbs.gob.pe/app/stats/Metodologia/Metodologia_Factores_Diarios_y_Acumulados.pdf>.

31 La fórmula para determinar el factor acumulado con capitalización es FAt = (1+ FDt × FAt-1), y sin capitalización es FAt = FDt + FAt−1. Donde “it” es la Tasa de interés efectiva anual del día “t”. FDt es el factor diario correspondiente a la tasa de interés del día “t”. FAt es el factor acumulado correspondiente a la tasa de interés del día “t”.

32 La fórmula para el interés simple es I = C × (FAtT - FAto).

33 La fórmula para el interés compuesto es I = C × (FAtT \ FAto -1) Donde: C: Capital, I: Intereses generados por el capital en el periodo, t0: Día de origen de la deuda, tT: Día al que se va a actualizar el capital, FAt0: factor acumulado correspondiente a la tasa de interés del día de origen de la deuda, y FAtT: factor acumulado correspondiente a la tasa de interés del día al que se va a actualizar el capital.

34 Véase: <http://www.sbs.gob.pe/app/stats/TasaDiaria_9.asp>.

35 Véase: <http://www.sbs.gob.pe/app/stats/TasaDiaria_8.asp>.

36 AVELINO, Esteban y CERNA, Héctor. Ob. cit., p. 14.

37 En la cual se precisa que “el cálculo de la tasa de interés legal que correspondería pagar por adeudos de carácter previsional no considera la capitalización de intereses, al igual que en el caso del interés laboral fijado por el Decreto Ley Nº 25902, por lo que los factores y metodología de aplicación son idénticos a los utilizados en el cálculo de dicho interés legal laboral”.

38 CARRASCO, Jesús. “El pago de intereses legales en materia previsional”. En: <http://www.justiciayderecho.info/revista1/articulos.pdf>.

39 ABANTO, César. “¿Procede el pago de intereses en materia de pensiones? Los criterios cambiantes del Tribunal Constitucional y las justificaciones para revertir un precedente”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 84, setiembre, Lima, 2005, p. 238.