En el presente artículo, el autor refiere que el Acuerdo de Sala Plena N° 1/2015 tiene entre sus objetivos priorizar la eficiencia de las actuaciones administrativas, el descongestionamiento de la carga de expediente y, principalmente, evitar el abuso de una doble persecución o sanción a los administrados. Precisa también que si bien este ha sido desarrollado con el objeto de mejorar la eficiencia de la actuación administrativa y evitar una doble imputación a los administrados infractores, también puede generar un tratamiento diferenciado entre infractores.

Introducción

Como bien expone Velásquez Muñoz, no existe duda en la doctrina –y en la jurisprudencia– respecto a la existencia y legitimidad de la potestad sancionadora de los órganos administrativos del Estado, cuya facultad está dirigida a salvaguardar intereses públicos que pueden ser afectados y violentados por acción u omisión de quienes interactúan con los distintos modos de expresión de la función administrativa2. Adicionalmente al orden jurídico y el interés público –como causas justificantes del Derecho Administrativo sancionador–, es necesario tomar en cuenta las características de oportunidad y eficacia de la potestad sancionadora de la Administración, pues se sabe que esta se ha instituido para lograr que el poder sancionatorio original, es decir, el dado a los jueces y magistrados, no se vea recargado por un cúmulo de funciones, lo cual daría al traste con su eficacia y, además, porque una potestad sancionadora en manos de la Administración es indispensable para su propia inmediación, efectividad y eficacia3.

Según advierte, la potestad de los órganos administrativos para determinar la configuración de infracciones administrativas y aplicar sanciones –de esta misma naturaleza–, no solo se reduce a la idea de orden, solución de controversias o despejo de incertidumbres jurídicas –actuaciones originalmente monopolizadas por los tribunales ordinarios–, sino que, además, trae consigo una finalidad de eficiencia y eficacia del quehacer de la Administración, cuyas prestaciones requieren acciones inmediatas y estratégicas ante la existencia de necesidades impostergables (servicios públicos, programas sociales, obras públicas, autorizaciones, etc.). Esta combinación de orden y eficiencia es la principal razón por la cual el ordenamiento jurídico autoriza y legitima las competencias de autoridades administrativas para llevar a cabo procedimientos administrativos sancionadores y, en el marco de ellos, perseguir las infracciones administrativas y aplicar sanciones.

No obstante lo expuesto, es importante precisar que la potestad sancionadora del Estado –expresada en el Derecho Penal o en el Derecho Administrativo sancionador– no es una atribución ilimitada, incontrolable y discrecional, contrario a ello, está sujeta o limitada por un conjunto de principios y garantías de orden constitucional, cuya inobservancia no solo es contraria al ordenamiento jurídico, sino que, además, afecta directamente a los fundamentos o pilares básicos del Estado de derecho. En una sociedad donde se haga un uso incontrolable del ius puniendi del Estado, la consecuencia inmediata será el abuso y la arbitrariedad, y en dicho escenario germina la semilla de la violencia, la pobreza, además del rechazo social frente al autoritarismo y empoderamiento excesivo del Estado (debilitamiento institucional).

Sobre el particular, además de los principios establecidos en el artículo 230 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) en reiterada jurisprudencia (por ejemplo, STC 2192-2004-PA/TC) ha señalado que los principios que informan la potestad punitiva del Estado, tales como legalidad o culpabilidad, entre otros, constituyen principios básicos del Derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del Derecho Penal, sino también en el Derecho Administrativo sancionador4. Es decir, existe un cúmulo de principios que, en el marco del Estado de derecho, establecen límites de justicia a la facultad sancionadora del Estado, generando un equilibrio entre el uso del poder y la justicia.

Entre dichos principios, el non bis in idem es una regla general de Derecho en el marco del ejercicio de la potestad punitiva del Estado, cuya configuración comprende dos vertientes: material y procesal. La primera pone énfasis en el resultado, proscribiendo la duplicidad de sanciones y, a su vez, como consecuencia de la potestad sancionadora de la Administración en los casos que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento. La segunda establece una prohibición para que en procedimientos distintos no se sancione repetitivamente la misma conducta. Por ende, en tanto límite a la potestad sancionadora del Estado, es correcto afirmar que este principio se encuentra contenido implícitamente en el artículo 139 inciso 3) de la norma fundamental que consagra el derecho al debido proceso.

En materia de contrataciones del Estado, con fecha 11 de mayo de 2015, se publicó en el diario oficial El Peruano el Acuerdo de Sala Plena Nº 1/2015, mediante el cual los vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado llegaron al consenso de que en los casos que, como consecuencia de una fiscalización posterior, la Dirección del Registro Nacional de Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (DRNP/OSCE) declare la nulidad de un trámite en la presentación de un documento falso o información inexacta, y aplique el impedimento previsto en el numeral 9.4 del artículo 9 de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, LCE), en virtud del principio del non bis in idem, regulado en el numeral 10 del artículo 230 de la LPAG, no corresponderá iniciar el procedimiento administrativo sancionador, sino el archivo del expediente respectivo.

Dicho acuerdo contiene aspectos importantes de análisis y comentarios. Por tales razones, a través del presente artículo, además de ahondar sobre los alcances del principio de non bis in idem, expondremos algunos comentarios y reflexiones sobre el referido documento.

I. Alcances generales sobre el principio de non bis in idem

Para Gallardo Castillo, el principio del non bis in idem aparece configurado en la literatura jurídica como uno de los pilares básicos de nuestro Estado de Derecho por consecuencia lógica e inmediata del principio de legalidad5. Es decir, se trata de una regla general del Derecho conforme a la cual los poderes públicos no pueden castigar –o perseguir– más de una vez las infracciones en las que se aprecie identidad del sujeto, hechos y fundamentos6. Dentro de este concepto, se advierten particularidades de especial relevancia, por un lado, podemos afirmar que, bajo la idea de la existencia de unidad de la personalidad del Estado –y por ende de su poder–, no es posible concebir que diversos órganos de la Administración persigan y sancionen a un mismo sujeto por una misma infracción. Dicha posibilidad resquebraja la idea de unidad del poder estatal y refleja un exceso de sus atribuciones que no solo sobrepasa los fines de la sanción administrativa –preventiva y resarcitoria en pro del interés público–, sino que además expresa inseguridad jurídica y pleno abuso.

Por lo antes expuesto, es importante resaltar que el fundamento de la prohibición de non bis in idem guarda relación directa con el principio de proporcionalidad, el cual, a su vez, se encuentra estrechamente vinculado a otros dos principios7:

a) Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos: este es un pilar básico del Estado de Derecho, pues asegura la libertad de los ciudadanos, preservándoles del poder y de la arbitrariedad de la autoridad. La arbitrariedad indicada supone una actuación contraria a la justicia, a la razón, y a las leyes dictadas8. En tal sentido, en cuanto al principio de non bis in idem, la imposición de dos o más sanciones a un mismo sujeto por un mismo hecho o su doble enjuiciamiento implica, sin más, una desproporción y la correlativa arbitrariedad (toda desproporción es siempre arbitraria).

b) Seguridad jurídica: debe permitir al ciudadano, al menos potencialmente, prever las consecuencias jurídicas de sus actos, incluida la actuación de los poderes públicos, y, por lo que respecta a la prohibición del non bis in idem, el administrado o justiciable, según los casos, debe tener la confianza –o, casi sería más adecuado decir, la certeza– de que unos mismos hechos no van a ser valorados, no al menos negativamente, dos veces9. El ciudadano en general debe estar tranquilo, debe tener confianza en el sistema, el cual le ofrece la adecuada seguridad jurídica que exige la positividad del Derecho: si no se puede establecer lo que es justo, hay que establecer al menos lo que es jurídico. Por ello, toda figura jurídica que siembre o instaure inseguridad en el Derecho debe ser rechazada, puesto que el valor de la justicia sería inalcanzable, ya que no es posible construirla sobre los cimientos de la inseguridad jurídica10.

La finalidad de este principio de evitar la duplicidad de castigos (o procedimientos) por una misma actividad determina que tales requisitos estén relacionados con los siguientes aspectos: a) este principio opera en el ejercicio del ius puniendi estatal, lo cual significa que la medida, aunque sea desfavorable, debe ser de naturaleza punitiva; y b) debe existir una relación de identidad de sujeto, hecho y bien jurídicos11. De este modo, debido a la excepcional eficacia del principio por significar la inaplicación de una norma sancionadora, se hace imprescindible la concurrencia de todos y cada uno de dichos requisitos, cuya inexistencia impediría su utilización. Es decir, esta referida a las condiciones jurídicas precisas para su aplicación.

II. El principio de noN bis in idem y la exigencia de la triple identidad

En el ámbito administrativo, el numeral 10 del artículo 230 de la LPAG reconoce como principio del procedimiento administrativo sancionador la imposibilidad de imponer sucesiva o simultáneamente una pena y sanción administrativa por el mismo hecho, en los casos en que se aprecie la denominada tripe identidad, según lo siguiente:

a) Identidad subjetiva: la aplicación del non bis in idem, exige como primera nota característica de la identidad de situaciones que esta se refiera a los responsables de la misma. A simple vista la verificación de este elemento no implica mayores inconvenientes, pues únicamente exige que el sujeto pasivo sobre el que haya recaído o pueda recaer la doble sanción o un segundo proceso sancionador sea la misma persona, con independencia del título de culpabilidad que resulte de la aplicación. En consecuencia, basta con corroborar las características físicas e identidad del sujeto.

Sin embargo, esta simplicidad de los argumentos, relacionados a la comprobación de la identidad subjetiva, se quiebra en supuestos en que la misma persona interviene en ejercicio de distintos títulos jurídicos. Entonces, la identidad no se circunscribe a los rasgos que hacen a un individuo como único o irrepetible y que lo identifican y diferencian de otro, sino que la referida igualdad se podrá predicar, igualmente en aquellos supuestos en que dos o más sujetos se encuentren vinculados a través de determinada relación que obligue a la Administración a considerarlos como un solo sujeto. Con esto nos referimos a la identidad subjetiva desde un plano jurídico.

En el caso de las personas jurídicas, la cuestión se centra en determinar si estamos ante una misma persona cuando sancionamos al ente moral y a sus representantes, puesto que los organismos, en tanto ficción jurídica que son, necesitan de una persona que exprese su voluntad, con lo cual imponer una sanción a cada una de estas persona equivaldría a reiterar el ius puniendi del Estado. En cuanto a la imposición de sanciones penales y administrativas a las personas morales y sus miembros, y el respeto al principio del non bis in idem no existe mayor inconveniente. Así, la doctrina mayoritaria ha aceptado que se sancione a la persona moral y al individuo sin que ello se vulnere el principio en estudio, consecuencia que no se acepta la capacidad de las personas jurídicas para cometer delitos (aunque a la fecha, el derecho penal ha reconocido ciertas consecuencias a su actividad económica).

En el campo administrativo, a diferencia de lo que ocurre en el campo penal, las personas jurídicas son responsables directas. No obstante ello, esta situación genera peligros ante la posibilidad de disolución de la persona jurídica con la finalidad de eludir las sanciones, ya que los mismos socios pueden disolver la empresa y volver a constituir otra distinta dedicada a la misma actividad. En este escenario, la fórmula utilizada es la responsabilidad solidaria o subsidiaria entre los socios por las acciones u omisiones lesivas al ordenamiento jurídico. En el caso del Perú, la LCE extiende dicha responsabilidad, además de a los socios, a los representantes y a los órganos de administración.

Esta situación plantea el interrogante de si se constituye en violación de la prohibición del non bis in idem, la imposición de dos sanciones administrativas, una a la persona jurídica y otra a sus órganos de representación, por aquellos actos realizados en virtud de la manifestación de voluntad de dicha corporación. Para despejar esa interrogante, debemos recordar que los órganos de representación de una persona jurídica se constituyen en el conducto a través del cual se manifiesta la entidad. De hecho, la persona moral, como ficción jurídica que es, no puede por sí misma expresar su sentir, dada la imposibilidad física que obliga a que sean sus órganos los encargados de manifestar su querer. Con lo cual los órganos y la persona jurídica configuran una identidad subjetiva, desde el plano jurídico, que vuelve imposible escindir a las dos personas que configuran la misma voluntad.

b) Identidad objetiva: supone la identidad de la imputación, es decir, que tenga por objeto el mismo comportamiento, atribuido a la misma persona, en cuyo caso sería necesario diferenciar la vertiente material de la procesal12. Este requisito significa que un hecho no puede ser sancionado o procesado en dos ocasiones. Es en el elemento fáctico donde se observa con mayor nitidez el origen procesal del principio, pues esta faceta ha marcado profundamente el significado del requisito en el ámbito material, hasta el punto de confundirlo en ocasiones. Al respecto, el TC ha señalado que el principio del non bis in idem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal13:

i. En su formulación material, el enunciado según el cual “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho” expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más) veces por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.

ii. En su vertiente procesal, tal principio significa que “nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos”, es decir, que un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo.

De este modo, si revisamos el numeral 10 del artículo 230 de la LPAG, es posible advertir la coexistencia del contenido material (no imponer más de una sanción administrativa como consecuencia de un mismo hecho) y procesal (no imponer una pena y sanción administrativa por el mismo hecho) del non bis in idem en materia administrativa, conforme a los parámetros de interpretación desarrollados por el TC.

c) Identidad de fundamento: cuando hablamos de la identidad de fundamentación, puede que exista identidad personal y de objeto en distintos procesos y resulte inviable la aplicación del principio, por una razón que la doctrina ha denominado “otra identidad de causa o de la pretensión punitiva”, que justifica la doble y hasta múltiple pretensión punitiva en el ordenamiento jurídico. Ello se asocia fundamentalmente a cuestiones de competencia, que trascienden el marco judicial, cuando se involucran también los órganos de la Administración Pública para hacer uso de su potestad sancionadora14.

En cada caso concreto resulta necesario realizar un análisis particular de las tres identidades exigidas respecto al non bis in idem, por cuanto la generalidad puede ser considerada peligrosa tanto para los intereses de la Administración como para los administrados. De igual modo, para invocar dicho principio, siempre resultará exigible que la llamada triple identidad sea acreditable al mismo caso, y no existen excepciones al respecto.

III. ACUERDO DE SALA PLENA Nº 1/2015-TCE

En el referido acuerdo de Sala Plena se expone una situación recurrente en el sistema de compras públicas. Sucede que, en ciertas ocasiones, los proveedores en su interacción con el Registro Nacional de Proveedores (durante su inscripción, actualización, renovación o ampliación de capacidad) se ven inmersos en la presentación de documentación falsa o información inexacta, lo cual genera dos acciones en concreto: primero, la nulidad del trámite iniciado y el impedimento para ser proveedor del Estado por un periodo dos (2) años, conforme a lo establecido en el numeral 9.4 del artículo 9 de la LCE; y luego, el conocimiento al Tribunal de Contrataciones del Estado para la aplicación de sanción, puesto que dicha conducta representa a la vez una infracción administrativa tipificada en el literal j) del artículo 51 de la LCE, y cuya sanción, con excepción de las empresas del Estado, corresponde a inhabilitación temporal o definitiva para participar en procesos de selección o contratar con el Estado.

Ante este escenario, en Sala Plena, los vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado coincidieron en señalar que la solicitud de sanción contra el proveedor se efectúa ante el Tribunal, no obstante que dicho proveedor ya ha sido limitado en el ejercicio de su derecho para contratar con el Estado, al habérsele impedido acceder al Registro Nacional de Proveedores por un periodo de dos (2) años. Por consiguiente, aplicar una sanción administrativa o iniciar un procedimiento administrativo sancionador a un mismo proveedor por un mismo hecho configuraría un exceso de la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora.

Bajo este enfoque, el Tribunal considera que, más allá de la nulidad del trámite declarado por la Dirección del RNP, el impedimento para registrarse como proveedor del Estado implica una sanción administrativa implícita, puesto que limita el derecho de la persona natural o jurídica de participar en procesos de selección y contratar con el Estado. En tal sentido, promover un procedimiento administrativo sancionador o aplicar una nueva sanción bajo la competencia del Tribunal implica el resquebrajamiento de la unidad del poder estatal, que en líneas anteriores hemos analizado y explicado. En razón a ello, los casos derivados de actuaciones de fiscalización posterior, comunicados al Tribunal por la Dirección del RNP a consecuencia de la identificación de documentación falsa y/o información inexacta presentada por algún proveedor, culminaban con una decisión de no ha lugar a la aplicación de sanción –a pesar de acreditarse la infracción administrativa–, en aplicación del principio del non bis in idem.

Al existir estos antecedentes, es posible inferir que el acuerdo materia de comentario tiene entre sus objetivos priorizar la eficiencia de las actuaciones administrativas, el descongestionamiento de la carga de expediente y principalmente, evitar el abuso de una doble persecución o sanción a los administrados. Por ende, el acuerdo promueve que los casos antes señalados sean archivados directamente, sin necesidad de iniciar el procedimiento administrativo sancionador.

En lo personal, consideramos que dicho acuerdo es bastante razonable, y simplifica la actuación de la Administración Pública, sin embargo, se presentan supuestos que pueden generar ciertos debates, por ejemplo, el artículo 51 de la LCE señala que cuando en un periodo de cuatro (4) años a una persona natural o jurídica se le impongan dos (2) o más sanciones que en conjunto sumen treinta y seis (36) o más meses de inhabilitación temporal, el Tribunal resolverá la inhabilitación definitiva del proveedor, participante, postor o contratista. Ahora bien, de presentarse un hecho en el que un proveedor fue sancionado con inhabilitación temporal por una determinada infracción, y luego la Dirección del RNP comunica un nuevo hecho –derivado de un procedimiento de fiscalización posterior– que también configura infracción administrativa, la decisión de no iniciar procedimiento sancionador por esto último implicaría que dicho proveedor no sea sancionado definitivamente y por ende, tiene la posibilidad de que el futuro –luego de finalizado el periodo de sanción y del impedimento– pueda seguir contratando con el Estado.

Esta situación podría interpretarse como una suerte de tratamiento de-sigual entre proveedores sancionados, puesto que, en algunos casos, se aplicarían las reglas establecidas respecto a la inhabilitación definitiva, y en otros, se archivaría el expediente, evitando la posibilidad de aplicar la correspondiente sanción. Lo expuesto es un tema que genera un interesante debate y discusión sobre la posibilidad de un tratamiento diferenciado entre proveedores sancionados. No obstante ello, con los cambios normativos incorporados en la Ley Nº 30225, que aprueba la Nueva Ley de Contrataciones del Estado, dicha situación podrá ser superada, en razón de que solo el Tribunal podrá aplicar sanciones administrativas.

CONCLUSIONES

De lo expuesto, es posible mencionar las siguientes conclusiones:

a) La aplicación de sanciones administrativas no es una atribución ilimitada de la Administración, contrario a ello, se encuentra limitada por un conjunto de principios, entre los que destaca el non bis in idem.

b) El principio de non bis in idem releva el carácter unitario del poder estatal, y con ello, fortalece la seguridad jurídica, al prohibir que una misma persona pueda ser sancionada o procesada dos veces por un mismo hecho infractor.

c) El Acuerdo de Sala Plena Nº 1/2015 ha sido desarrollado con el objeto de mejorar la eficiencia de la actuación administrativa y evitar una doble imputación a los administrados infractores, sin embargo, también puede generar un tratamiento diferenciado entre ellos.

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NOTAS:

(*) Abogado con estudios de maestría en Derecho de la Empresa en la PUCP y Gestión Pública en EUCIM Business School de España. Docente universitario, especialista, consultor y asesor en materia de gestión pública, Derecho Administrativo, contrataciones públicas, regulación de servicios públicos, Derecho del Consumo y Derecho Tributario, así como en procedimientos constitucionales y arbitrales.

1 Todos los comentarios expuestos en el presente documento son a título personal del autor, el cual puede coincidir o no con la posición institucional de la entidad en donde presta sus servicios profesionales.

2 VELÁSQUEZ MUÑOZ, Carlos Javier. “Ejercicio de la potestad sancionadora en España y Colombia para la protección del medio ambiente y los recursos humanos”. En: Revista de Derecho Nº 22. Universidad del Norte, Colombia, 2004, pp. 1-64.

3 Ídem.

4 STC 4965-2008-PA/TC, fs. 3.

5 GALLARDO CASTILLO, María Jesús. Los principios de la potestad sancionadora: teoría y práctica. IUSTEL, Madrid, 2008, p. 289.

6 RAMÍRE BARBOSA, Paula. “Los fundamentos del principio del non bis in idem en el Derecho español y colombiano”. En: Revista dos mil tres mil. Nº 10, Universidad de Ibagué, Colombia, 2009, p. 54.

7 PÉREZ LUÑO, A. E. La seguridad jurídica. Ariel, Barcelona, 1994, p. 30 y ss.

8 CANTERO CERQUELLA, Cristóbal Javier. La responsabilidad penal de los funcionarios por delitos ambientales. REUS, Madrid, 2010, p. 35.

9 Uno de los pilares más importantes es afianzar en cada momento la garantía de la seguridad jurídica, la que pudiéramos denominar garantía macro, principio universalmente reconocido que se entiende como la certeza práctica del Derecho y representa la seguridad de que se conoce o puede conocerse lo previsto como prohibido, mandado y permitido por el poder del Estado respecto de uno para con los demás y de los demás para con uno, lo cual permite que se consagren otras garantías. GOYTE, Mayra. “Principios e instituciones de las reformas procesales: seguridad jurídica, non bis in idem, cosa juzgada y revisión penal”. En: IUS, Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla AC. Nº 24, 2009, p. 201.

10 Ídem.

11 TORRADO RAMÍREZ, María Lourdes. El non bis in idem en el ámbito administrativo sancionador. En: Revista de Derecho de la Universidad del Norte. Nº 40, Barranquilla, 2013, p. 4.

12 GOYTE, Mayra. Ob. cit., p. 203.

13 Sentencias expedidas el 16 de abril de 2003 y 14 de noviembre de 2005, correspondientes a los Expedientes N° 2050-2002-AA/TC y N° 8123-2005-PHC/TC.

14 GOYTE, Mayra. Ob. cit., p. 204.