En el presente artículo el autor precisa los alcances con relación a la aplicación del principio de non bis in idem en el marco del procedimiento administrativo sancionador ante el Tribunal de Contrataciones del Estado. En cuanto al Acuerdo Plenario N° 01-2015-TCE, precisa que este genera transparencia, confianza y garantiza el respeto al derecho al debido procedimiento de los administrados. Refiere también que el citado acuerdo ayuda a descargar la carga procesal del propio Tribunal.

INTRODUCCIÓN

El Tribunal de Contrataciones es el órgano resolutivo del OSCE, que tiene dentro de sus funciones aplicar sanciones de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, árbitros y expertos independientes que intervienen en las contrataciones públicas.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 124 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, mediante acuerdos adoptados en sesión de Sala Plena, el Tribunal interpreta de modo expreso y con alcance general las normas establecidas en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, los cuales constituyen precedente de observancia obligatoria.

En este sentido, el Tribunal ha adoptado el Acuerdo Plenario N° 01-2015-TCE, que será objeto de comentario en el presente artículo.

i. DETALLE DEL ACUERDO PLENARIO

Acuerdo Plenario N° 01-2015-TCE

Precedente Administrativo de Observancia Obligatoria

“(…)

IV. ACUERDO

Bajo estas consideraciones, el Tribunal acuerda lo siguiente:

En los casos que, como consecuencia de una fiscalización posterior, la Dirección del Registro Nacional de Proveedores del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (DRNP/OSCE) declare la nulidad de un trámite por la presentación de un documento falso y/o información inexacta, y aplique el impedimento previsto en el numeral 9.4 del artículo 9 de la Ley, en virtud del Principio de non bis in idem, regulado en el numeral 10 del artículo 230 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, no corresponderá iniciar el procedimiento administrativo sancionador sino el archivo del expediente respectivo

(…)”.

A fin de situarnos en la correcta interpretación del presente acuerdo, consideramos de suma importancia analizar dos conceptos operacionales básicos referidos al desarrollo de un procedimiento administrativo sancionador en el Tribunal de Contrataciones del Estado y la infracción correspondiente a la presentación de documentación falsa o información inexacta.

II. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO

Todo procedimiento sancionador tiene su origen en la comisión de una infracción que previamente debe estar establecida como tal en las normas correspondientes; ello se conoce como principio de legalidad.

En las contrataciones del Estado, estas infracciones están vinculadas a situaciones presentadas dentro de la fase selectiva de un proceso de contratación, el cual puede ser cometido por proveedores, participantes o postores, dependiendo del grado de intervención en el mismo, y así también por los contratistas, en la fase de ejecución contractual.

Actualmente, el artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, recientemente modificado por la Ley Nº 29873, señala las siguientes infracciones que pueden ser materia de procedimiento administrativo sancionador:

“Artículo 51. Infracciones y sanciones administrativas

51.1. Infracciones

Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y contratistas que:

a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la buena pro, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato o acuerdo de Convenio Marco, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor.

b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte.

c) Hayan entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral.

d) Contraten con el Estado estan-do impedidos para ello, de acuerdo a la presente ley.

e) Se registren como participantes, presenten propuestas, o suscriban un contrato o acuerdo de Convenio Marco sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP).

f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas, según sea el caso.

g) Suscriban contrato pese a haber sido notificados de la suspensión o nulidad del proceso de contratación, dispuesta por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en ejercicio de sus funciones.

h) Realicen subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en el reglamento.

i) Incurran en la transgresión de la prohibición prevista en el artículo 11 de la presente ley o cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos, según lo que establece el reglamento.

j) Presenten documentos falsos o información inexacta a las entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

k) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnables establecidos en el reglamento.

l) Se constate, después de otorgada la conformidad, que incumplieron injustificadamente las obligaciones del contrato hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las Bases.

m) Otras infracciones que se establezcan en el reglamento.

(…)”.

III. SANCIONES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

Dentro del campo de las contrataciones públicas, la institución encargada de vigilar los procesos de contratación y todo aquello relacionado con las compras de estado, es el OSCE y este a su vez posee un órgano con potestad sancionadora, denominado Tribunal de Contrataciones del Estado, al cual se le ha asignado, entre otros, la facultad de poder imponer sanción administrativa, a los participantes, postores y contratistas, que incurran en responsabilidad dentro de un proceso de contratación.

Este tribunal tiene como una de sus facultades ejercer parte de la potestad punitiva del Estado, en materia administrativa, para lo cual podrá, dependiendo del caso, imponer indistintamente, las siguientes sanciones:

1. Inhabilitación temporal

Esta sanción impide que, por un determinado lapso de tiempo, un participante, postor o contratista participe en procesos de selección y contrate con el estado en plazos que van desde los 6 meses hasta los 3 años.

2. Inhabilitación definitiva

Esta sanción impide que, de modo permanente, un participante, postor o contratista, participe en procesos de selección y contrate con el estado, por haber sido sancionado dos o más veces y que como sumatoria de esas sanciones tenga 36 meses de inhabilitación temporal, en un periodo de 4 años.

3. Sanción económica

Esta sanción está reservada para los casos derivados de la interposición de recursos de apelación, en los cuales, se ejecuta la garantía ofrecida, cuando el medio impugnatorio sea declarado infundado o improcedente; del mismo modo se realizará cuando el impugnante se desista de su interposición.

Es pertinente señalar que con la modificatoria a la Ley de Contrataciones del Estado, se ha previsto que independientemente de lo antes señalado, en el caso de la infracción referida a la presentación de documentación falsa o inexacta, la sanción será de inhabilitación temporal no menor de tres (3) años ni mayor de cinco (5) años y en caso de reincidencia en esta causal, la inhabilitación será definitiva, sin tomar en consideración el periodo en el que se ha reincidido y el número de sanciones que hayan sido impuestas.

IV. CRITERIOS PARA IMPOSICIÓN DE SANCIONES

Como, en toda manifestación del Derecho Sancionador, la imposición de una sanción no puede estar sujeta a la discrecionalidad del órgano que analiza la conducta infractora; es por ello que el Tribunal de Contrataciones del Estado, no puede ser ajeno a ello y en todos los casos deberá tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 245 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, el cual prescribe lo siguiente:

“Artículo 245.- Determinación gradual de la sanción:

Para graduar la sanción de inhabilitación temporal a imponerse, conforme a las disposiciones del presente Título, el Tribunal considerará los siguientes criterios:

1. Naturaleza de la infracción.

2. Intencionalidad del infractor.

3. Daño causado.

4. Reiterancia.

5. El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada.

6. Circunstancias de tiempo, lugar y modo.

7. Condiciones del infractor.

8. Conducta procesal del infractor”.

El procedimiento administrativo sancionador deberá observar la garantía constitucional al debido proceso, ya que, en reiterada jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional se ha determinado que esta garantía también resulta aplicable en sede administrativa.

Finalmente, cuando el Tribunal de Contrataciones del Estado considere que los hechos no configuran la causal de infracción, deberá declarar no ha lugar a la imposición de sanción, como es el caso de la resolución materia de análisis.

V. CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN DE PRESENTACIÓN DE DOCUMENTACIÓN FALSA O INFORMACIÓN INEXACTA

Es importante delimitar las implicancias legales que corresponden a la presentación de un documento falso, así como a la presentación de información inexacta, temas respecto de los cuales existe innumerable jurisprudencia plasmada en reiteradas resoluciones emitidas por el Tribunal de Contrataciones del Estado.

Se ha establecido que una infracción responde a la calificación de documentación falsa cuando el documento presentado no ha sido expedido en realidad por el emisor que consigna o cuando habiendo sido expedido válidamente, su contenido ha sido adulterado.

Por su parte, se configura la infracción referida a la presentación de información inexacta, cuando las declaraciones que realicen los administrados no reflejen la realidad de los hechos.

Como puede observarse, los fundamentos 5 y 6 de la Resolución Nº 1448-2014-TC-S2 refrendan lo afirmado señalando lo siguiente:

“(…)

5. Al respecto, debe tenerse presente como marco referencial que para la configuración del supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción imputada, se requiere previamente acreditar la falsedad del documento cuestionado, es decir, que este no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente o que siendo válidamente expedido, haya sido adulterado en su contenido. Por otro lado, la documentación inexacta se configura ante la presentación de documentos no concordantes o no congruentes con la realidad, supuestos que constituyen una forma de falseamiento de la realidad, a través del quebrantamiento de los principios de moralidad y de presunción de veracidad , de conformidad con lo establecido en el inciso b) del artículo 4 de la Ley, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar, y el numeral 42.1 del artículo 42 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

6. Precisamente, el artículo 42 de la Ley Nº 27444 establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta presunción es de índole iuris tantum pues admite prueba en contrario, en la medida que es atribución de la Administración Pública verificar la documentación presentada cuando existen indicios suficientes de que la información consignada no se ajusta a los hechos.

Concordante con lo manifestado, el inciso 4) del artículo 56 del mismo cuerpo legal, estipula como uno de los deberes generales de los administrados, la comprobación de la autenticidad previamente a su presentación ante la entidad, de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad.

(…)”.

VI. ANÁLISIS DEL ACUERDO PLENARIO

En el acuerdo plenario se puede observar claramente cuál es el objeto del análisis, teniendo en consideración el procedimiento que realizan los proveedores para inscribirse o reinscribirse en el denominado Registro Nacional de Proveedores, procedimiento en el cual están obligados a presentar diversa documentación, según lo exigido en el TUPA del OSCE.

Es el caso de que en reiteradas oportunidades, distintos proveedores que desean formar parte del RNP, han presentado documentación falsa o información inexacta, hecho que es advertido por la Dirección del Registro Nacional de Proveedores a través de las fiscalizaciones correspondientes, lo cual conlleva a declarar la nulidad de la inscripción o reinscripción que se hubiera otorgado.

No obstante ello, la declaración de nulidad trae consigo otros efectos como es el hecho de que dicho proveedor no podrá solicitar su inscripción o reinscripción en los siguientes dos años, consecuentemente no podrá participar en ningún proceso de contratación convocado por alguna de las entidades públicas del país.

En cambio, el literal “j” del numeral 51.1 del artículo 51 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece que cuando un proveedor presente documentos falsos o información inexacta, entre otros, al OSCE, es pasible de ser sancionado con inhabilitación temporal o definitiva en caso sea reincidente, lo cual generaba a la larga una doble imposición de sanción administrativa derivada de un mismo hecho y a una misma persona, hecho que ha sido advertido por el Tribunal y que finalmente, luego de varios años, motivó una sesión para adoptar un acuerdo de sala plena.

Con mucho acierto, el Tribunal de Contrataciones ha recogido el análisis legal expresado en innumerable jurisprudencia expedida por el Tribunal Constitucional, la cual nos permitiremos citar para ver con mayor claridad la afectación que podría presentarse al principio del non bis in idem1:

“(...)

El principio non bis in idem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal:

a) En su formulación material, el enunciado según el cual, nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento (…).

b) En su vertiente procesal, tal principio significa que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo).

(…)”.

Cabe resaltar que dentro de los principios que recoge la Ley Nº 27444, el numeral 10 del artículo 230 consagra el principio de non bis in idem, según el cual no se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

Asimismo, cabe citar la Resolución N° 2201-2014-TC-S1, emitida por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la cual se describe los elementos que configurarían una posible contravención al principio antes referido:

a) Identidad de sujeto.- Debe ser la misma persona a la cual se le inició dos procedimientos idénticos, es decir, que el sujeto imputado sea el mismo, cualquiera que sea la naturaleza o autoridad judicial o administrativa que enjuicie y con independencia de quien sea el acusador u órgano concreto que haya resuelto.

b) Identidad de hechos.- Se refiere a los acontecimientos suscitados penados o sancionados (formulación material), o sobre los cuales se inició el procedimiento idéntico (ámbito procesal). Es decir, los hechos denunciados o enjuiciados deben ser los mismos.

c) Identidad de fundamentos.- Alude a la motivación jurídica que justificó la emisión de un pronunciamiento sobre el fondo.

Como puede observarse en el argumento esgrimido por el Tribunal, se han configurado todos los presupuestos para adoptar el acuerdo bajo comentario. En este sentido, mostramos nuestra total adhesión al criterio expresado por el Tribunal de Contrataciones por tratarse de un fallo que denota el respeto a las garantías del debido proceso.

CONCLUSIONES

- Queremos terminar el presente artículo saludando lo realizado por el Tribunal de Contrataciones del Estado, dado que esta práctica ayuda sobre todo en generar transparencia y confianza en los administrados quienes sentirán mayor seguridad al observar el respeto al principio constitucional del debido procedimiento y por otro lado porque este acuerdo ayuda a descargar la carga procesal del propio Tribunal que tenía que recibir y evaluar cada caso derivado de declaratorias de nulidad de inscripciones o reinscripciones en el RNP.

- Asimismo, debemos solicitar que el Tribunal debería continuar trabajando en la línea de adoptar mayores acuerdos de sala plena en temas que sean de interés para todas las entidades públicas y que sean de competencia del Tribunal de Contrataciones, sobre todo en el tema referido a las causales de infracciones administrativas.

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NOTAS

(*) Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, con estudios de posgrado en Contrataciones del Estado y Gestión Pública; jefe de la Oficina de Asesoría Legal de la Central de Abastecimiento de Bienes Estratégicos, EsSalud.

1 STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC.