Del análisis de la configuración del tipo penal de lavado de activos vigente cuando ocurrieron los hechos se desprende que el delito previo o delito fuente es un elemento normativo del tipo penal previsto por el artículo 1 de la Ley Nº 27765 materia de la imputación, que según la finalidad de la investigación preparatoria diseñada por el Nuevo Código Procesal Penal, así como de los presupuestos de la institución del sobreseimiento, puede determinarse que los indicios que deben existir respecto al conocimiento a la presunción del agente tienen que referirse al catálogo de delitos establecidos por el artículo 6 de la ley, y que durante la investigación debieron haberse acreditado indiciariamente para poder fundamentar la acusación fiscal correspondiente y poder llevar a cabo el enjuiciamiento penal respectivo.

BASE LEGAL:

Ley N° 27765 (anterior ley sobre lavado de activos)

Decreto Legislativo N° 1106 (de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y al crimen organizado): art. 10.

Fallo de referencia

“La ley establece que no es necesario que las actividades referidas al delito fuente se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria. Ello reconoce simplemente que la vinculación de la actividad de lavado de activos con el delito fuente no puede supeditarse a la estricta aplicación de las reglas de accesoriedad que puedan condicionar su naturaleza de figura autónoma y de bien jurídico, también autónomo, afectado por el lavado. El delito fuente, empero, es un elemento objetivo del tipo legal –como tal debe ser abarcado por el dolo– y su prueba condición asimismo de tipicidad” (Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116).

Expediente : 2652-2010-75-2001

Imputado : Elmo Alejandro Carbajal Chong y Héctor Panta Panta

Delito : Lavado de Activos

Agraviado : El Estado

Procede : 4º Juzgado de Inv. Preparatoria

Apelante : Ministerio Público

Materia : Sobreseimiento

Fecha : 10 de abril de 2013

RESOLUCIÓN DE LA SALA PENAL SUPERIOR

VOTO EN MAYORÍA DE LOS SEÑORES JUECE SUPERIORES MEZA HURTADO Y RENTERÍA AGURTO

Resolución número trece.

Piura, diez de abril del dos mil trece.

AUTOS Y OÍDOS: la audiencia celebrada el día trece de marzo del dos mil trece, en esta Primera Sala Penal de Apelaciones a raíz de la apelación interpuesta por el Ministerio Público contra la resolución de fecha treinta de octubre del dos mil doce, dictada por el Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de Piura, que resuelve declarar fundado el sobreseimiento de la causa, presentes las partes procesales por el Ministerio Público, el fiscal superior Manuel Rodolfo Sosaya López; por la defensa de Héctor Panta Panta, el doctor Christiam Álamo Eto; por la defensa de Elmo Carbajal Chong, el doctor Percy García Cavero, no habiendo nuevos medios probatorios.

RESUMEN DE LOS ALEGATOS EFECTUADOS EN LA AUDIENCIA

A. Del Ministerio Público

Refiere que se imputa a los acusados, Elmo Carbajal Chong y Héctor Panta Panta, haber realizado actividades tendientes al ocultamiento de activos procedentes de actividades ilícitas y una de las formas la constituye el hecho que Elmo Alejandro Carbajal Chong haya realizado la transferencia de la embarcación por noventa y cinco mil dólares a Héctor Panta Panta luego de haberla adquirido por noventa mil dólares a otras personas, siendo que en su condición de albañil no tendría posibilidad de hacer tal transferencia, por lo cual sería una transacción con base ilícita.

El fiscal sostiene que el a quo ha argumentado que no ha quedado demostrado el delito fuente y que el fiscal no ha tenido la oportunidad de incorporar nuevos elementos probatorios. Agrega que el cheque girado, a través del cual se realizó la transferencia, fue entregado por COPEINCA –dedicada al rubro de la producción pesquera– y que con él se sustenta el origen del dinero.

La posición del Ministerio Público es que los delitos de lavado de activos no requieren de manera cierta y con prueba directa la probanza del delito fuente, sino que basta con la suficiencia indiciaria para señalar que se ha realizado una actividad que pueda encajar dentro del lavado de activos, y en el caso presente los indicios se constituyen, en primer lugar, que el imputado tiene ocupación de albañil y por ende no puede acreditar la procedencia del dinero de la transferencia, en segundo lugar, el cheque con el cual se realizó a compraventa se giró un día después de realizada la operación.

Señala que no se hace mención al delito de origen de manera expresa en la acusación, sin embargo, verbalmente en la audiencia de sobreseimiento el fiscal indica que el dinero provendría de los delitos de falsificación de documentos y de evasión tributaria, por tanto está salvando la omisión.

B. La defensa del imputado Héctor Panta Panta

Por su parte señala que en el presente caso, la acusación del Ministerio Público se sustenta en la no exigencia de la existencia del delito previo, no obstante que el Acuerdo Plenario N° 003-2010 establece en su fundamento Nº 30 con respecto al delito fuente y a la prueba del delito de lavado de activos que: a efectos de que se pueda procesar a una persona por el delito de lavado de activos en la investigación preliminar e incluso en la preparatoria, no es necesario justificar el delito previo, pues son actos de investigación, pero ya en la etapa intermedia, es necesario que se indique cuál es el delito previo para saber de dónde provienen los fondos.

Explica que el delito de lavado de activos es un delito económico, pero no independiente, está anexado a una situación previa, consumada y que haya generado ganancias ilícitas que hayan sido ocultas o transferidas o cualquiera de las modalidades que establece la ley. A lo largo de la investigación preparatoria, el Ministerio Público no ha podido demostrar el delito previo.

Con respecto a la fecha de cobro de cheque la duda fue subsanada por COPEINCA, por ende no se ha demostrado de manera fehaciente el origen de los supuestos ilícitos que se pretenden ocultar, por lo que se demostró que los procesos materia de investigación a los que hace referencia el Ministerio Público sobre falsificación de documentos ya habrían sido archivados y por ende no deberían traerse a colación.

C. La defensa de Elmo Alejandro Carbajal Chong

Que el artículo 344.2 literal d) del NCPP establece que en estos casos procede el sobreseimiento cuando no hay elementos de convicción suficientes para llevar a juicio a una persona. Sin embargo, el Ministerio Público basa su acusación –al inicio– en que no es posible que una persona que se dedica a la albañilería adquiera una embarcación de noventa mil dólares, pero finalmente cuando formula la acusación no discute los noventa mil dólares, pues están acreditados a través de instrumentos públicos –documento de compraventa y documento de reconocimiento de deuda por noventa mil dólares– luego hay una transferencia de Carbajal Chong al señor Panta Panta por noventa y cinco mil dólares y los fondos provendrían de COPEINCA según ha quedado acreditado, sin tener en cuenta además que el señor Panta Panta es un empresario pesquero y que ha demostrado tener un movimiento bancario bastante importante.

La fundamentación más importante de la jueza es que hay una absoluta falta de elementos de convicción respecto del origen delictivo de los fondos.

El Acuerdo Plenario Nº 3-2010, que ha sido citado en su fundamento Nº 32, establece, en su párrafo segundo, que el delito fuente es un elemento objetivo del tipo penal, por tanto el Ministerio Público debió ofrecer elementos de convicción para establecer el origen delictivo de tal manera que se encuadre el presente caso en el tipo penal que establece la ley vigente, cosa que no ha formulado ni siquiera como hipótesis, simplemente es una creencia; lo cual a su vez conlleva una inversión de la carga de la prueba.

Concluye que nunca hubo una integración de la acusación de forma tal que incluya los delitos de falsificación y evasión tributaria, simplemente señala que no cree en la palabra del señor Panta Panta, pues argumenta que el proceso de compra es discutible porque algunos documentos habrían sido falsificados, sin embargo, los procesos a los que hace mención el Ministerio Público se archivaron por la misma fiscalía.

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN DE LA SALA SUPERIOR

Primero.- Delimitación de la apelación

La pretensión impugnatoria se dirige contra la resolución expedida por el Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de Piura, su fecha treinta de octubre del año dos mil doce, que declara fundada la solicitud de SOBRESEIMIENTO formulada por la defensa de los procesados Héctor Panta Panta y Elmo Carbajal Chong, en los seguidos por delito de lavado de activos en agravio del Estado, por lo que los límites de la competencia del tribunal ad quem se hallan delimitados por la recurso impugnativo formulado por el fiscal provincial, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 409 y 419 del NCPP.

Segundo.- Los hechos investigados

1. Se atribuye a Elmo Alejandro Carbajal Chong haber adquirido, con fecha 27 de diciembre del año 2008, la propiedad de la embarcación “Esperanza de Cristo II” por la suma de $ 90,000.00 a las personas de Higinio Palomino Rumiche y Gilberto Palomino Rumiche, a pesar de que en su declaración brindada en el proceso Nº 2008-3837-0 declaró dedicarse a la labor de albañilería, por lo que sus ingresos no justificarían su capacidad económica para adquirir el bien citado, de tal forma que objetivamente coadyuvó a dificultar el origen del dinero de procedencia ilícita, apareciendo como el comprador de la embarcación citada, ocultando que el dinero provenía de Héctor Panta Panta “con pleno conocimiento que este no podía demostrar su origen lícito”.

2. Tres meses después de efectuada dicha adquisición, el 5 de marzo del año 2009, Carbajal Chong le transfiere dicha embarcación a Héctor Panta Panta por la suma de $ 95,000.00, mediante escritura de compraventa celebrada en la ciudad de Lima, siendo el caso que Panta Panta pretendía justificar la procedencia del dinero con la copia de un cheque girado a cargo de la empresa COPEINCA como adelanto de pago de contrato de suministro de pesca; pero se advierte que dicho cheque fue girado el 18 de febrero del año 2009, antes de la fecha de suscripción del contrato celebrado entre Carbajal Chong y Panta Panta, en tal forma no se puede justificar la razón por la que la fecha del cheque era anterior a dicha operación y en consecuencia no se podría justificar la procedencia del dinero para la transferencia de la embarcación; por ello a través de la participación de Carbajal Chong se logra la inmersión de un dinero de procedencia ilícita en la actividad económica, para ocultar al verdadero adquiriente que era Panta Panta.

Tercero.- La imputación penal

Por los hechos antes señalados, el Ministerio Público le atribuye a los procesados Elmo Alejandro Carbajal Chong y Héctor Panta Panta la calidad de coautores del delito de lavado de activos en la modalidad de transferencia y conversión de bienes cuyo origen ilícito se conoce o se puede presumir, solicitando para cada uno de los imputados ocho años de pena privativa de libertad y ciento cincuenta días multa.

Cuarto.- El delito de lavado de activos

4.1. Cuando ocurrieron los hechos materia de la imputación –diciembre del año 2008– el tipo penal materia del proceso, previsto por el artículo 1 de la Ley 27765 –del 27 de junio de 2002–, modificado por el Artículo Único del Decreto Legislativo Nº 986 del 22 de julio de 2007, tenía el siguiente texto:

LEY PENAL CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS

“Artículo 1.- Actos de Conversión y Transferencia

El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso; será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa”.

Asimismo, respecto al dolo del agente y al delito fuente establecía lo siguiente:

“Artículo 6.- Disposición Común

El origen ilícito que conoce o puede presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso.

El conocimiento del origen ilícito que debe conocer o presumir el agente de los delitos que contempla la presente ley corresponde a conductas punibles en la legislación penal, como el tráfico ilícito de drogas; terrorismo; delitos contra la administración pública; secuestro; extorsión; proxenetismo; trata de personas; tráfico ilícito de migrantes; defraudación tributaria; contra el patrimonio en su modalidad agravada; delitos aduaneros, u otros similares que generen ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en el artículo 194 del Código Penal.

En los delitos materia de la presente ley, no es necesario que las actividades ilícitas que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria.

También podrá ser sujeto de investigación por el delito de lavado de activos quien realizó las actividades ilícitas generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias”.

4.2. La autonomía del delito de lavado de activos

El delito de lavado de activos ha sido considerado un delito autónomo respecto al delito previo o delito fuente de donde provendrían los bienes, efectos o ganancias ilícitas, así lo ha establecido la evolución de la legislación nacional, así como la doctrina nacional (PRADO SALDARRIAGA, BERNAL CAVERO, HINOSTROZA PARIACHI, GÁLVEZ VILLEGAS) y los instrumentos internacionales de los cuales el Perú es signatario1, la autonomía del delito de lavado de activos se expresa en que para su investigación, procesamiento o sanción no se requiere que estos delitos estén sometidos a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria, bastando que se establezca una vinculación razonable entre los activos materia del lavado con el delito previo o delito fuente.

4.3. El delito fuente como elemento normativo del tipo penal

Cuando se analiza el delito de lavado de activos tiene que partirse de una aseveración fundamental: “la realización de un acto de lavado de dinero implica necesariamente la ejecución de otro ilícito”, en este caso del catálogo de delitos contenidos en el artículo 6 de la ley.

El delito fuente o delito previo es el delito del que provienen las ganancias efectos o bienes que luego son objeto del lavado respectivo, al constituir elementos normativos del tipo penal de lavados de activos –o como lo ha precisado el Acuerdo Plenario Nº 3-2010 “constituyen parte del tipo objetivo” del delito de lavado de activos–, en consecuencia resulta necesario y trascendente determinar la naturaleza o condición del delito previo al delito de donde provienen los activos ilícitos2.

4.4. Los indicios concurrentes sobre las actividades ilícitas

Si bien el tipo penal exige para la configuración de la tipicidad objetiva del delito de la vado de activos la presencia de indicios que han denominado “concurrentes”, y que deben además ser considerados con las reglas de la prueba indiciaria del artículo 158 del NCPP, para impulsar una investigación o un proceso –ha precisado la jurisprudencia de la Corte Suprema– contra quienes se presume la comisión del delito de lavado de activos –como en el presente caso– no hace falta aún que haya quedado establecido con seguridad rayana en la certeza el delito precedente, ya que para la investigación: “es necesario únicamente” que existan indicios reveladores que vinculen al procesado con el delito precedente3.

Quinto.- Los fundamentos de la resolución impugnada

1. Sostiene la juez a quo que los elementos de convicción y medios probatorios contenidos en el requerimiento acusatorio no tienen la calidad suficiente para poder determinar que se cumplen los presupuestos de la prueba indiciaria, que por tratarse de un caso de lavado de activos es utilizada para establecer a través de dichos indicios en la etapa del juicio oral, el origen ilícito de los noventa y cinco mil dólares americanos.

2. Considera que en la etapa de control de acusación el Ministerio Público debe contar ya con los elementos de convicción suficientes –indicios– para vincular a los investigados Panta Panta y Carbajal Chong con el dinero de procedencia ilícita.

3. Refiere que no se ha establecido cuál es el conjunto de indicios y pruebas que servirán para fundamentar el juicio oral, ya que en relación al origen de los $ 95,000.00 dólares americanos, estos no provendrían de origen lícito, ya que el contrato de compraventa es de fecha 5 de marzo del año 2009, y el cheque fue cobrado el 6 de marzo del 2009.

4. Que en lo que respecta al imputado CARBAJAL CHONG, no existen elementos para considerar que tenía conocimiento o que podría presumir que el dinero entregado por PANTA PANTA para la compra de la embarcación provendría presuntamente de origen ilícito, presumiéndose por el Ministerio Público una maniobra extraña de este al no utilizar el sistema financiero para transportar el dinero, sin embargo, no se ha establecido la finalidad del imputado Panta Panta, ni que este haya tenido conocimiento de este hecho.

5. De los elementos de convicción que pretende aportar el Ministerio Público para el enjuiciamiento de los imputados no puede determinarse que el dinero ascendente a la suma de $ 95,000.00, provenga de un origen ilícito, no existiendo la prueba indiciaria suficiente para establecer la ilicitud del dinero o de su presunción de ilicitud, no existiendo la posibilidad de incorporar nuevos elementos de convicción para pasar al juicio oral.

Sexto.- El Sobreseimiento

6.1. El sobreseimiento es una resolución de carácter jurisdiccional emanada del órgano jurisdiccional dentro de la fase intermedia, mediante la cual se pone fin a un proceso penal incoado, con una decisión que, “sin actuar el ius puniendi”, goza de las características de la cosa juzgada, como ha resaltado autorizada doctrina procesal4, debido a que sus resultados inciden en la prestación “de la tutela” –derecho a obtener una resolución fundada– la obligación de los jueces cuando se dictan este tipo de decisiones debe traducirse en una exhaustiva fundamentación, donde se aprecie claramente la justificación –con base en los elementos de convicción– por los cuales el juez establece que en el caso existe ausencia de los presupuestos que impiden la apertura del juicio oral5.

6.2. En el mismo sentido –en la Sentencia del Pleno Constitucional del 21 de marzo del 2011 en la causa “25 % del número legal de congresistas contra el Decreto Legislativo Nº 1097, fundamento Nº 6/35– se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, señalando que:

“El sobreseimiento es una categoría jurídica del Derecho Procesal Penal que alude a la existencia de una resolución judicial que pone fin al proceso penal seguido al imputado, en razón de la presencia de una causa que impide la activación del ius puniendi estatal en su contra.

En concreto, prima facie, el sobreseimiento ‘produce los efectos de cosa juzgada’ (artículo 139, inciso 13 de la Constitución). De manera aún más precisa, el artículo 347, inciso 2 del NCPP establece que el sobreseimiento ‘importa el archivo definitivo de la causa con relación al imputado en cuyo favor se dicte y tiene la autoridad de cosa juzgada. En dicha resolución se levantarán las medidas personales y reales, que se hubieren expedido contra la persona o bienes del imputado’”.

6.3. Al respecto, el procesalista español CORTÉS DOMÍNGUEZ, en la misma línea argumentativa, explica que el sobreseimiento es una declaración judicial de que en el caso concreto “no es posible abrir el juicio oral porque de antemano se sabe que, por unas causas o por otras, no es posible la condena del imputado, por lo que al negarse anticipadamente el derecho de penar del Estado se exige la misma estructura externa que la sentencia, sobre todo en lo que se refiere al relato de hechos probados”6.

6.4. Como puede apreciase, de la lógica de un proceso penal este no siempre tiene que terminar con la celebración de un juicio oral, también en algunos casos puede paralizarse en su tramitación, por ejemplo en caso de que falte algún requisito esencial para que pueda abrirse esta fase –del juicio– o para continuar con la tramitación del proceso, ha precisado GÓMEZ COLOMER que el conjunto de condiciones que pueden dar lugar a dichas situaciones se agrupan en la institución procesal conocida como “sobreseimiento”, ya que hay situaciones donde la propia justicia y los fines que exige para el proceso penal obligan a poner fin al proceso cuando carece de sentido continuar con él, como cuando se aprecia que no hay comisión de hecho punible o cuando el sospechoso es, sin duda, inocente7.

6.5. Los presupuestos del sobreseimiento

La doctrina especializada ha determinado que los presupuestos que fundamentan el sobreseimiento se ordenan en presupuestos de derecho material y de derecho procesal.

a. Los presupuestos de derecho material han sido identificados de la siguiente forma:

1. Insubsistencia objetiva del hecho. Que se verifica cuando hay una absoluta convicción de que el hecho que dio origen al proceso nunca ha existido en realidad, se trata, como ha resaltado SAN MARTÍN CASTRO, de un supuesto de “certeza negativa” y constituye un juicio exclusivamente fáctico.

2. Inexistencia de hecho puni-ble. Que se presenta cuando el hecho denunciado e investigado sí existe, pero existe certeza absoluta de su atipicidad, siendo en este caso el juicio de valoración tanto fáctica cuanto jurídica.

3. Falta de indicios de respon-sabilidad penal. Que se pre-senta cuando se llega a la certeza absoluta de que faltan indicios racionales de delictuosidad en el imputado, existiendo diferentes supuestos: i. cuando el imputado no ha participado en el hecho; ii. cuando existe una causa de justificación en su favor; iii. cuando el encausado no tiene capacidad penal, o actúa por ejemplo mediando error invencible o amparado en una causa de inexigibilidad; iv. cuando falta un requisito de la punibilidad de la conducta.

4. Prueba notoriamente insu-ficiente para fundamentar la pretensión punitiva. Que se presenta cuando existe una insuficiencia tanto de naturaleza objetiva, vinculada a la existencia del hecho, cuanto de naturaleza subjetiva, referida a la determinación del presunto autor. Para aplicar este supuesto –aclara la doctrina–, se debe tener presente que se sobresee una causa, cuando no es posible que la práctica de la prueba en el juicio oral permita aclarar el material probatorio de imputación8.

b. Los presupuestos de derecho procesal se refieren a los presupuestos procesales y a todos los elementos que condicionan la correcta persecución penal, como las causas de exclusión de la pena que se resuelven como impedimentos procesales; las condiciones de perseguibilidad de la acción penal, sin embargo, en el sistema instaurado por el NCPP se han instaurado instituciones específicas para poder presentarlas cuando se verifique el incumplimiento de tales presupuestos, como las excepciones y, cuestiones previas9.

6.6. El sobreseimiento y la etapa intermedia

6.6.1. En el presente caso, la juez de la causa ha dispuesto el sobreseimiento por considerar que, conforme a lo dispuesto por el inciso 2 d literal d) del artículo 344 del NCPP, “no existe la posibilidad de incorporar nuevos elementos de convicción ni existen los suficientes elementos de convicción para pasar a enjuiciamiento” (sic).

6.6.2. Investigación preparatoria y etapa intermedia

Es necesario resaltar que conforme al diseño de nuestro sistema procesal existe gran diferencia entre las actuaciones llevadas a cabo durante la investigación preparatoria y las que se encuentran vinculadas a la etapa intermedia.

Las que se actúan en la Preparatoria, constituyen actos de investigación, aseguramiento y medidas cautelares que procuran el acopio de fuentes de información relacionadas al hecho delictivo y a las circunstancias relevantes para su posterior calificación penal.

Mientras que en la fase intermedia se revisa y valora los resultados de la investigación resolviendo sobre el reconocimiento de la acción penal con el fin de decidir si procede o no abrir juicio10. Por esta razón afirma DEL RÍO LABARTHE que la fase intermedia se funda en la idea de que los juicios deben ser preparados convenientemente y se debe llegar a ellos luego de una actividad responsable, porque –recuerda con BINDER– un proceso estructurado tiene que garantizar que la decisión de someter a juicio al imputado no sea apresurada, superficial o arbitraria.

La finalidad esencial de la fase intermedia consiste en determinar si concurren o no los presupuestos materiales y formales que condicionan la apertura del juicio oral, es decir, la admisibilidad y fundamentación de la pretensión penal, como ha sostenido ROXIN, esta etapa cumple una “función negativa de control, porque se discute la admisibilidad y necesidad de la persecución penal posterior por un juez independiente”, es decir, se proporciona al imputado otra posibilidad de evitar el juicio oral, de evitarle la “pena del banquillo”11.

La importancia de la etapa intermedia también ha sido resaltada por la doctrina nacional, así PEÑA CABRERA y DEL RÍO LABARTHE consideran que esta opera como un filtro de selección, que parte de un doble baremo: uno positivo, por el que se convalida actos de investigación con el propósito de que la persecución penal pase a su etapa final y uno negativo, porque dispone el cese de la persecución penal por defectos probatorios o por no cumplirse con los niveles de imputación delictiva12.

6.7. El sobreseimiento en el NCPP

El artículo 344 del NCPP establece que:

1. Dispuesta la conclusión de la Investigación preparatoria, de conformidad con el numeral 1) del artículo 343, el fiscal decidirá en el plazo de quince días si formula acusación, siempre que exista base suficiente para ello, o si requiere el sobreseimiento de la causa.

2. El sobreseimiento procede cuando:

a) El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado.

b) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad.

c) La acción penal se ha extinguido.

d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no hay elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

En nuestra legislación, a diferencia de otras –por ejemplo la española–, el sobreseimiento tiene carácter de definitivo y su consecuencia respecto del imputado es que si declara este, se archiva definitivamente la causa contra dicho imputado, estableciendo además nuestro ordenamiento que esta resolución tiene carácter de cosa juzgada.

Los requisitos formales y materiales se encuentran establecidos por el artículo 427 del NCPP señalando que:

El auto que dispone el sobreseimiento de la causa deberá exponer:

1. Los datos personales del imputado.

2. La exposición del hecho objeto de la investigación preparatoria. Los fundamentos de hecho y de derecho.

3. La parte resolutiva, con indicación expresa de los efectos del sobreseimiento que correspondan.

6.7.1. El supuesto que ha considerado aplicable al presente caso la juzgadora, contemplado por el literal d) del inciso 2 del artículo 334 del NCPP apunta a la imposibilidad de establecer una relación causal entre el hecho y la conducta que se imputa a los procesados, regulando un presupuesto de insuficiencia que puede ser subjetiva –cuando es relacionada con el autor del hecho–, u objetiva –referido a la existencia del hecho–; la doctrina especializada ha determinado que como este supuesto es un reconocimiento por el juez de que es imposible materialmente completar ya la investigación y pasar a la fase de enjuiciamiento, se presenta entonces un supuesto de duda, por esta razón este supuesto, que permite el sobreseimiento, solo debe dictarse:

“Siempre que se tenga certeza de que la práctica de la prueba en el juicio oral no aclarará dicha duda, porque lo que falta es precisamente la prueba y existe la imposibilidad de conseguirla en una ampliación de investigaciones”13.

Sétimo.- Análisis y justificación de la decisión

1. Establecidos los presupuestos y requisitos de procedencia de la institución del sobreseimiento corresponde analizar si en el caso concreto se presentan las causales que la fundamentan y que según la resolución de la juez de la causa debe ser declarado procedente amparando la solicitud de los abogados defensores de los procesados, Héctor Panta Panta y Elmo Carbajal Chong.

2. La imputación penal efectuada contra los imputados es por coautoría en lavado de activos, en la modalidad de conversión y transferencia de bienes, cuyo origen ilícito conocía o podía presumir el imputado CARBAJAL CHONG, provenientes de actividades ilícitas que habría desarrollando el procesado PANTA PANTA y a las cuales con su conducta contribuyó a dificultar la identificación de su origen; esta es la “interpretación” que se extrae de la confusa exposición de los términos de la imputación fiscal y de la –peor– exposición que efectúa la juez de la causa.

3. Se trata de determinar en el presente caso, si, como lo ha señalado la juez de la causa, no se ha logrado reunir los elementos que puedan sustentar un enjuiciamiento, al no haberse reunido durante la investigación practicada indicios suficientes respecto a la existencia del delito previo o respecto a la procedencia ilícita del dinero con el cual se adquirió la embarcación.

4. La doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema, actual, en igual forma que la doctrina y jurisprudencia existente, a la fecha en que ocurrieron los hechos año 2008, considera que el delito fuente es parte del tipo objetivo del delito lavado de activos y en relación con los indicios para poder acreditar la procedencia ilícita de los bienes, efectos o ganancias ilícitas procedentes del delito previo, ha precisado en el fundamento Nº 33 del Acuerdo Plenario Nº 3-2010 refiriendo que “la prueba sobre el conocimiento del delito fuente y del conjunto de los elementos objetivos del lavado de activos será normalmente la prueba indiciaria –no es habitual, al respecto, la existencia de prueba directa–. En esta clase de actividades delictivas, muy propias de la criminalidad organizada, la prueba indiciaria es idónea y útil para suplir las carencias de la prueba directa. La existencia de los elementos del tipo legal analizado deberá ser inferida –a partir de un razonamiento lógico inductivo, apoyado en reglas de inferencia que permiten llegar a una conclusión a partir de determinadas premisas– de los datos externos y objetivos acreditados, conforme se ha establecido en la Ejecutoria Suprema Vinculante número 1912-2005/Piura, del 6 de septiembre de 2005 (…)”.

5. El tipo del delito de lavado de activos aplicable al presente caso se encontraba previsto por el artículo primero de la Ley Nº 27765, que requería como elemento normativo del tipo al delito fuente o delito previo y que, según el artículo sexto de la misma norma, establecía que el dolo del agente, es decir, “el origen ilícito que conoce o puede presumir el agente”, se podrá inferir de los indicios concurrentes que se presenten en cada caso concreto, y establecía además que este conocimiento del origen ilícito que debe conocer o presumir el agente debe provenir de los delitos de tráfico ilícito de drogas; terrorismo; delitos contra la administración pública; secuestro; extorsión; proxenetismo; trata de personas; tráfico ilícito de migrantes; defraudación tributaria; contra el patrimonio en su modalidad agravada; delitos aduaneros, u otros similares –es decir, de la misma intensidad penal y lesividad o gravedad–.

6. Tanto los abogados defensores de los imputados al sostener han sostenido sus pretensiones respecto a la procedencia del sobreseimiento solicitado, así como la juez de la causa al amparar dichas solicitudes se han basado fundamentalmente en los criterios del Acuerdo Plenario Nº 3-2010 de las Salas Penales de la Corte Suprema, este acuerdo, que contiene pautas interpretativas para determinar la configuración del delito del lavado de activos, es posterior a la vigencia del hecho que origina este proceso, sin embargo, puede apreciarse que el asunto jurídico en debate es la existencia o no de indicios suficientes que acrediten durante la investigación realizada, que puedan determinar la ilicitud del dinero proveniente de actividades ilícitas correspondientes al catálogo de delitos previstos por el artículo 6 de la Ley Nº 27765.

7. Sin embargo, del análisis de la configuración del tipo penal de lavado de activos vigente cuando ocurrieron los hechos, se desprende que el delito previo o delito fuente es un elemento normativo del tipo penal previsto por el artículo 1 de la Ley Nº 27765 materia de la imputación, que según la finalidad de la investigación preparatoria diseñada por el NCPP, así como de los presupuestos de la institución del sobreseimiento, puede determinarse que los indicios que deben existir respecto al conocimiento a la presunción del agente tienen que referirse al catálogo de delitos establecidos por el artículo 6 de la ley, y que durante la investigación debieron haberse acreditado indiciariamente para poder fundamentar la acusación fiscal correspondiente y poder llevar a cabo el enjuiciamiento penal respectivo, en el presente caso se aprecia que no existen dichos elementos indiciarios respecto al conocimiento o de la presunción de que los acusados Héctor Panta Panta y Elmo Carbajal Chong hayan tenido respecto a la ilicitud de los bienes –el dinero– provenientes a alguno de los delitos a que se refiere el artículo 6 de la Ley Nº 27656, por lo que se presenta en el caso concreto la imposibilidad de incorporar nuevos elemento de convicción, dado el estado, del proceso, donde ya se ha formulado acusación fiscal y en consecuencia el sobreseimiento dictado por la juez de la causa debe ser confirmado.

8. Finalmente, advirtiéndose del mérito de los actuados que la expedición de la resolución que dicta el sobre-seimiento, a pesar de que el NCPP establece un plazo de tres días –inciso 3 del artículo 345 del mismo Código Procesal– se ha expedido cuarenta y cinco días después, poniendo en evidencia un retardo considerable en las actuaciones judiciales, que debe ser puesto en conocimiento del órgano de control de esta Corte Superior, remitiéndose las copias correspondientes para que proceda conforme a sus atribuciones.

Octavo.- Decisión

Por los fundamentos y normas expuestas, los jueces superiores integrantes de la PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES DE PIURA POR MAYORÍA CONFIRMAN la resolución apelada expedida por el Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria con fecha treinta de octubre del dos mil doce, que resuelve declarar fundado el sobreseimiento solicitado por la defensa de los imputados Héctor Panta Panta y Elmo Alejandro Carbajal Chong en los seguidos por el delito de lavado de activos en agravio del Estado y los devolvieron.

SS. MEZA HURTADO, RENTERÍA AGURTO.

VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR JUEZ SUPERIOR RUIZ ARIAS

Piura, 4 de abril de 2013

AUTOS Y OÍDA¸ en audiencia de apelación la resolución número siete del 30 de octubre de 2012, que resuelve: declarar fundado el sobreseimiento solicitado por los imputados Elmo Alejandro Carbajal Chong y Héctor Panta Panta, en el proceso que se les sigue, por el delito de lavado de activos en la modalidad de transferencia y conversiones de bienes cuyo giro ilícito se conoce o se puede presumir, tipificado en el artículo 1 de la Ley 27765, en agravio del Estado, representado por el procurador público.

I. Antecedentes

1.- El Ministerio Público formula requerimiento de acusación el 3 de julio de 2012, imputando el delito de lavado de activos contra Héctor Panta Panta y Elmo Alejandro Carbajal Chong, realizando la audiencia de control de acusación el 14 de setiembre del 2012, emitiendo a los 46 días la resolución apelada el 30 de octubre del 2012, realizada la audiencia de apelación, es el de emitir la resolución en el término de ley.

II. Hechos imputados

2.- Que, se atribuye al imputado Elmo Alejandro Carbajal Chong, que el 27 de diciembre del 2008, haber adquirido una embarcación denominada “Esperanza de Cristo II”, con matrícula PT-19876-CM por noventa mil dólares, a Higinio y Gilberto Palomino Rumiche, Santos Tume Palomino y a Pascual Panta, por la suma de noventa mil dólares, a pesar de ser ayudante de albañilería y sus ingresos no justifican su capacidad económica para adquirir el bien citado por la suma antes indicada, presumiéndose el origen ilícito del dinero, más, si después de tres meses de la adquisición, esto es, el 5 de marzo de 2009, la embarcación la transfirió al imputado Héctor Panta Panta por la suma de noventa y cinco mil dólares a través de escritura pública de compraventa, celebrada en la ciudad de Lima. Por otro lado, Panta Panta, pretendería justificar la procedencia del dinero cancelado al imputado Alejandro Carbajal Chong, con un cheque por la suma de doscientos mil dólares obtenidos por el adelanto de pago de suministro de productos marinos celebrado con la Empresa COPEINCA, sin embargo, el cheque habría sido girado el 8 de febrero de 2009, es decir, con fecha anterior a la celebración del contrato de compraventa, realizado entre Carbajal Chong y Panta Panta, y posterior a la compra efectuada por Carbajal a Palomino Rumiche, hechos tipificados según la acusación fiscal en el artículo 1 de la Ley Nº 27765, que señala “el que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir y dificulte la identificación de su origen su incautación o decomiso, será reprimido con la pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de 15 años y con 120 a 350 días multa”.

III. Fundamentos del Representante del Ministerio Público

3.- Se le imputa a los acusados, Elmo Carbajal Chong y Héctor Panta Panta, haber realizado actividades tendientes al ocultamiento de activos procedentes de actividades ilícitas y una de las formas la constituye el hecho de que Elmo Alejandro Carbajal Chong haya realizado la transferencia de la embarcación por noventa y cinco mil dólares a Héctor Panta Panta luego de haberla adquirido por noventa mil dólares a otras personas, siendo que en su condición de albañil no tendría posibilidad de hacer tal transferencia, por lo cual sería una transacción con base ilícita.

El fiscal sostiene que el a quo ha argumentado que no ha quedado demostrado el delito fuente y que el fiscal no ha tenido la oportunidad de incorporar nuevos elementos probatorios. Agrega que el cheque, girado a través del cual se realizó la transferencia fue entregado por COPEINCA –dedicada al rubro de la producción pesquera– y que con el se sustenta él origen del dinero.

La posición del Ministerio Público es que los delitos de lavado de activos no requieren de manera cierta y con prueba directa la probanza del delito fuente, sino que basta con la suficiencia indiciaria para señalar que se ha realizado una actividad que pueda encajar dentro del lavado de activos y en el caso presente los indicios se constituyen, en primer lugar, que el imputado tiene ocupación de albañil y por ende no puede acreditar la procedencia del dinero de la transferencia, en segundo lugar, el cheque con el cual se realizó la compraventa se giró un día después de realizada la operación.

Señala el fiscal que no se hace mención al delito de origen de manera expresa en la acusación, sin embargo, verbalmente en la audiencia de sobreseimiento la fiscal indica que el dinero provendría de los delitos de falsificación de documentos y de evasión tributaria, por tanto esta salvando la omisión.

IV. Fundamentos de la Defensa del imputado Héctor Panta Panta

4.- Señala la defensa que el Ministerio Público se sustenta en la no exigencia de la existencia del delito previo, no obstante, el Acuerdo Plenario Nº 003-2010 a partir del fundamento 30 establece con respecto al delito fuente y a la prueba del delito de lavado de activos que a efectos de que se pueda procesar a una persona por el delito de lavado de activos en la investigación preliminar, e incluso en la preparatoria, no es necesario justificar el delito previo, pues son actos de investigación, pero ya en la etapa intermedia es necesario que se indique cuál es el delito previo para saber de dónde provienen lo fondos, el delito de lavado de activos es un delito económico, pero no independiente, está anexado a una situación previa, consumada y que haya generado ganancias ilícitas que hayan sido ocultas o transferidas o cualquiera de las modalidades que establece la ley.

A lo largo de la investigación preparatoria el Ministerio Público no ha podido demostrar el delito previo.

Con respecto a la fecha de cobro de cheque la duda fue subsanada por COPEINCA, por ende no se ha demostrado de manera fehaciente el origen de los supuestos ilícitos que se pretenden ocultar.

Se demostró que los procesos materia de investigación a los que hace referencia el Ministerio Público sobre falsificación de documentos ya habrían sido archivados y por ende no deberían traerse a colación.

V. Fundamento de la Defensa de Elmo Alejandro Carbajal Chong

5.- El artículo 344.2 literal d) establece que en estos casos procede el sobreseimiento cuando no hay elemento de convicción suficiente para llevar a juicio a una persona.

El Ministerio Público basa su acusación –al inicio– en que no es posible que una persona que se dedica a la albañilería adquiera una embarcación de noventa mil dólares, pero finalmente cuando formula la acusación no discute los noventa mil dólares, pues están acreditados a través de instrumentos públicos –documento de compraventa y documento de reconocimiento de deuda por noventa mil dólares– luego hay una transferencia de Carvajal Chong al señor Panta Panta por noventa y cinco mil dólares y los fondos provendrían de COPEINCA según ha quedado acreditado, sin tener en cuenta además que el señor Panta Panta es un empresario pesquero y que ha demostrado tener un movimiento bancario bastante importante.

La fundamentación más importante de la jueza es que hay una absoluta falta de elementos de convicción respecto del origen delictivo de los fondos.

El acuerdo plenario que ha sido citado en su fundamento 32 establece, en su párrafo segundo, que el delito fuente es un elemento objetivo del tipo penal, por tanto el Ministerio Público debió ofrecer elementos de convicción para establecer el origen delictivo, de tal manera que se encuadre el presente caso en el tipo penal que establece la ley vigente, cosa que no ha formulado ni siquiera como hipótesis, simplemente es una creencia; lo cual a su vez conlleva una inversión de la carga de la prueba.

Nunca hubo una integración de la acusación de forma tal que incluya los delitos de falsificación y evasión tributaria, simplemente señala que no cree en la palabra del señor Panta Panta, pues argumenta que el proceso de compra es discutible porque algunos documentos habrían sido falsificados, sin embargo, los procesos a los que hace mención el Ministerio Público se archivaron por la misma fiscalía.

VI. Fundamentación JurídicO-fáctica

6.- Debido Proceso; la doctrina y la jurisprudencia nacionales han convenido en que el debido proceso es un derecho fundamental de toda persona –natural o jurídica– y no solo un principio o derecho de quienes ejercen la función. En esa medida, el debido proceso comparte el doble carácter de los derechos fundamentales, previsto en el artículo 139.3 de la Constitución Política, y supone el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y formas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto que pueda afectarlos14.

7.- Motivación; la motivación debida de las resoluciones de carácter jurisdiccional es un derecho fundamental que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela procesal efectiva; pues importa que la administración exprese las razones o justificaciones objetivas que la llevan a tomar una determinada decisión, las que pueden y deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso15.

8.- El delito de lavado de activos de una conducta delictiva involucra el tránsito de tres etapas sucesivas conocidas como colocación, intercalación e integración, no exigiendo calidad especial en el sujeto activo, es un delito común y el agente sabe o puede presumir que el dinero o los bienes que son objeto de colocación, transferencia, ocultamiento o tenencia que realiza tienen un origen ilícito, por lo menos puede el agente inferir circunstancias concretas del caso, que las acciones de cobertura o integración las va a ejecutar con activos, que tienen la condición de productos o ganancia del delito; sin embargo, no es exigencia del tipo penal que el agente conozca de qué delito previo se trata o cuándo se cometió este, ni mucho menos quiénes intervinieron en su ejecución. Tampoco el dolo del agente tiene que necesariamente abarcar la situación procesal del delito precedente o de sus autores o partícipes; en esa línea el Pleno Jurisdiccional16 establece el criterio “que el delito de lavado de activos requiere que previamente se haya cometido otro delito cuya realización haya generado una ganancia ilegal, que es precisamente lo que el agente pretende integrar a la economía, y en su caso, al sistema financiero”; del mismo modo considera “que no es necesario que las actividades al delito fuente se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o haya sido objeto de sentencia condenatoria”, sin embargo, el delito fuente es un elemento objetivo del tipo penal –como tal debe ser abarcado en el dolo–. Asimismo, en referencia a la tipicidad, el pleno jurisdiccional antes citado considera que no hacía falta la demostración acabada de un acto delictivo específico, con plenitud de sus circunstancias ni en los partícipes en el mismo. Lo contrario indicaría, ni más ni menos, concebir este delito como de imposible ejecución, es suficiente la certidumbre sobre su origen, conocimiento sobre la existencia de una infracción grave de manera general.

9.- El 14 de setiembre del 2012, se realiza en la fase intermedia del proceso penal la audiencia de control y se emite la resolución N° 07 el 30 de octubre del 2012, de cuyo contexto se colige que el imputado Carbajal Chong adquirió la embarcación antes citada a Higinio Palomino Rumiche, a Gilberto Palomino Rumiche y otros, por la suma de noventa mil dólares americanos, y que luego de tres meses la transfiere al imputado coimputado Panta Panta por la suma de noventa y cinco mil dólares americanos, y que Carbajal sería el medio para realizar la compra de la embarcación con dinero del imputado Panta Panta, toda vez, que Carbajal Chong en condición de albañil no tenía capacidad económica. Por otra parte, Panta Panta pretende justificar la procedencia del dinero con el cheque girado a su favor por la empresa COPEINCA por la suma de doscientos mil dólares, por un adelanto del servicio de suministro de pesca, pero el cheque fue girado el 8 de febrero del 2009, anterior a la fecha del acto celebrado entre Carbajal y Panta.

10.- La resolución impugnada se ha sustentado en el presupuesto de la inexistencia de la posibilidad de incorporar nuevos elementos de convicción y en la inexistencia de suficientes elementos de convicción para pasar a enjuiciamiento, presupuesto previsto en el artículo 344 inciso 2 párrafo d) del Código Procesal Penal, sin embargo, en la resolución extensa comentada, el a quo se ha limitado a consignar lo señalado por los sujetos procesales, como se verifica en los acápites uno al siete, y es a partir del acápite 8.1 que consigna concepciones del delito, y a la vez, el contenido del acuerdo plenario N° 3-2010, en el que se indica que el delito previo o delito fuente no es necesario que esté sometido a una investigación, proceso judicial o haya sido objeto de sentencia condenatoria, y que el agente conoce o puede presumir el delito o pueda inferir a través de la prueba indiciaria, nuevamente refiriendo al pleno jurisdiccional en cuanto considera que no es habitual la prueba directa y se da normalmente la prueba indiciaria para suplir la prueba directa, que no hace falta la demostración acabada de un delito específico, con la plenitud de sus circunstancias, ni de los partícipes en el mismo, lo contrario indicaría, ni más ni menos, a concebir este delito como de imposible ejecución, es suficiente la certidumbre sobre su origen, conocimiento de la existencia de una infracción grave de manera general, como vemos se alude o se refiere a un conjunto de reglas propias de un discurso general sobre lo referido por los sujetos procesales, y consignando el contenido del Pleno, sin incluir su propia apreciación que coincida o no con aquellas teorías.

11.- En el caso, se debe determinar lo consistente de la imputación fiscal en la imputación fiscal, en el sentido de que la procedencia del dinero consistente en noventa mil dólares que paga el imputado Elmo Alejandro Carbajal Chong por la embarcación “Esperanza de Cristo II” de matrícula PT-19876-CM sí es o no de procedencia ilícita, dado que el adquiriente, por su actividad laboral no justificaría la obtención de los noventa mil dólares americanos –acto jurídico realizado el 27 de diciembre del 2008, a los vendedores Higinio Palomino Rumiche, Santos Tume Palomino, Gilberto Palomino Rumiche, Pascual Panta Panta–, celebrado en la ciudad de Piura, en tanto, el fiscal en su acusación como medio probatorio ha acompañado el citado contrato con fecha cierta; elementos de convicción aportados en la fase intermedia de la acusación, lo cual el a quo no ha evaluado como tal, pues solo se ha limitado a referirse a la prueba indiciaria como procedimiento de acreditar el delito previo; consecuentemente, estando que la acusación señala que Carbajal Chong habría comprado la embarcación “para sí”, ocultando el dinero que provenía de Panta Panta, este elemento objetivo no es tenido en cuenta por el a quo, tampoco la posterior venta de Carbajal a Panta Panta, la cual se realizó en la ciudad de Lima por noventa y cinco mil dólares, y este viaja a Piura con el dinero adherido a su cuerpo, como lo sostiene la original apelación del Ministerio Público, elementos de convicción los cuales no han merecido el pronunciamiento, no se han evaluado.

12.- Evaluando en ese orden de ideas, en la acusación se aprecia que el fiscal ha adjuntado los elementos de convicción, consistentes en:

- Carta V200-1701 de fecha 11 de setiembre del 2009, por la cual el capitán de fragata SGC de la capitanía de Guarda Costa Marítima de Paita, informa sobre los propietarios de la embarcación, “Esperanza en Cristo II” (folios 143 a 146).

- Documento de compraventa de embarcación “Esperanza en Cristo II” celebrado entre Higinio Palomino Rumiche, Santos Turne de Palomino, Gilberto Palomino Rumiche, Pascuala Panta Panta y Elmo Alejandro Carbajal Chong (folios 152 a 153).

- Copia certificada de contrato denominado Reconocimiento (folios 153 a 154).

- Documento denominado “Declaración Jurada de No Adeudo de Pago de Transferencia de Embarcación Pesquera” (folios 162 a 163).

- Contrato de Suministro Exclusivo celebrado entre Héctor Panta Panta y la empresa COPEINCAde fecha 6 de marzo del 2003 (folios 164 a 165).

- El oficio N° 3100-09/ZR-l-PUBLIClDAD por el cual se remite copia certificada de la partida registral N° 11082951, referida a la inmatriculación de la embarcación “Esperanza en Cristo II” a favor de Elmo Carbajal Chong (folios 197 a 200).

- El documento denominado “Declaratoria de Fábrica Noval”, a nombre de Guillermo Ramos Chávez y Elmo Alejandro Carbajal Chong (folios 204 a 205).

- Certificado de Matrícula de Nave y Artefactos Navales expedido por la Capitanía de Puerto con fecha 30 días del mes de octubre del año 2008. (folios 206).

- Escritura Pública de Compraventa de Embarcación Pesquera que otorga Elmo Alejandro Carbajal Chong a favor de Héctor Panta Panta de fecha 5 de marzo del 2009 (folios 221 a 225).

- Declaración de Amarilis Carranca de Vásquez (folios 236 a 238).

- Declaración de José Mercedes Ramírez Periche (folios 241 a 242).

- Declaración de Elmo Alejandro Carbajal Chong (folios 254 a 257).

- Declaración del notario Guillermo Sandoval Ruiz (folios 310 a 312).

- Declaración de Iginio Palomino Rumiche (folios 364 a 367).

- Declaración de Gilberto Palomino Rumiche (folios 368 a 371).

- Oficio N° 1324-2009-COASLE/CMAC TACNA S.A., remitido por la Caja Municipal de Tacna (folios 646).

- Carta de fecha 3 de diciembre del 2009 de Financiera CrediScotia (folios 651).

- Carta N° 1448-2009-PLAT de Mi Caja Cajamarca (folios 671).

- Declaración de Pedro Guillermo Ramos Chávez (folios 688 a 690).

- Carta Nº 02419-2009/AJ-CMACS, remitida por Caja Trujillo (folios 705).

- Carta Nº 7448-2009/OPEFÍN, remitida por Profinanzas (folios 707).

- Oficio Nº 1018/02-201O-LGM/CMACM, remitido por Caja Maynas (folios 808).

- Oficio Nº 00549-2010-SUNAT/2M0500 remitido por SUNAT, por el cual adjunta las declaraciones juradas anuales de Impuesto a la Renta por el ejercicio fiscal 2004 a 2009 presentado por Héctor Panta Panta; asimismo, informa que Elmo Alejandro Carbajal Chong no registra presentaciones juradas.

- Carta Nº FE 57685/GG/l0 remitida por Edificar, (folios 932).

- Carta Nº GOA/AC/797 remitidapor RIPLEY (folios 958).

- Carta de fecha 20 de setiembre del 2010 por la cual el Banco Continental informa que Elmo Carbajal Chong no es cliente de la entidad financiera, pero Héctor Panta Panta sí, quien presenta dos cuentas activas y dos préstamos de dinero activos, asimismo, remite los reportes de los movimientos de las cuentas y préstamos (folios 961 a 1019).

- Carta de fecha 21 de setiembre del 2010 remitida por Interbank (folios 1032).

- Carta Nº 325-9613/2010-CSV remitida por Scotiabank y los respectivos movimientos de cuenta (folios 1036 a 1048).

- Carta Nº EF/92.3212 N° 9784-2010 remita por el Banco da la Nación, (folios 1054).

- Cartas de fecha 9 de setiembre del 2010 remitida por Citibank (folios 1068 y 1069).

- Carta de fecha 30 de setiembre del 2010 remitida por Amerika Financiera S.A.

- Carta N° 007191-2010-CRAC-SL-CAF, remitida por Caja Señor de Luren (folios 1094).

- Carta N° 007192-2010-CRAC-SL-GAF, remitida por Caja Señor de Luren (folios 1095).

- Oficio N° 0991/11-2010 0-AL-GM/CMACM remitido por Caja Municipal de Maynas (folios 1098).

- Carta Nº 13027-01-201O/UA remitida por Banco Falaballa (folios 1101).

- Carta Nº ODO2397-2010 remitiera por Banco Financiero y los respectivos estados de cuenta (folios1002 a 1007).

- Certificado de Antecedentes Penales de Héctor Panta Panta (folios 1243).

- Certificado de Antecedentes Penales de Elmo Alejandro Carbajal Chong (folios 1244).

- El Oficio N° 1554-201 l/ZR-lPUBLIClDAD, remitido por SUNARP referido a los bienes que registran Elmo Alejandro Carbajal Chong y Héctor Panta Panta (folios 1443 a 1454).

- Declaración de Alan Roosevelt Alcalde Ramírez, representante de la empresa COPEINCA (folios 1463 a 1464).

Este copioso material probatorio no se tiene en cuenta por al a quo en el momento de resolver el sobreseimiento planteado por los defensores de los imputados, a pesar de que constituye una exigencia jurisdiccional la evaluación de los elementos de convicción a través de un raciocinio mental, intelectual, psicológico y racional de aquellos elementos materiales, toda vez que ha concluido por la inexistencia de elementos de convicción para pasar a la otra etapa del proceso penal, nos preguntamos cómo es que concluye de tal inexistencia si no ha evaluado a los elementos que se han adjuntado en la acusación, ello significaría una abstracción volátil, subjetiva incoherente, evasiva al cumplimiento constitucional de la debida motivación, incurriendo en un indebido y aparente argumentación por su incoherencia contradictoria e incomprensible, vulnerando el artículo 139.5 de la Constitución, en que toda decisión requiere de la motivación debida, tanto en hecho como en derecho.

13.- Por otro lado, en cuanto al alegato de la defensa de Panta Panta, quien resulta que resulta determinante que en la etapa intermedia se acredite el delito previo, debemos precisar, que la única fase en que se determina el objeto procesal es la del juzgamiento, donde a través de la prueba producida en esta instancia se define con certeza legal la aspiración sublime de los fines y del objeto del proceso penal, como una expresión del sistema democrático de derecho y constitucional, en tanto, las fases anteriores solo se conciben las decisiones como probables, graves sospechas o presunciones. La defensa también sostiene que el Ministerio Público no adjunta elementos de convicción, aspecto fundamental de su alegato, como expresamos líneas arriba el abundante material de convicción no fue evaluado, instrumentales que se han adjuntado deben ser tenidos en cuenta para que resuelva. Con respecto a la carencia del delito previo referido por la defensa y que constituiría parte del tipo objetivo, tampoco el a quo se ha pronunciado sobre este extremo, si hubiere decidido teniendo en cuenta este alegato, hubiera realizado la evaluación del principio de legalidad, y auscultando los componentes del tipo objetivo y subjetivo de la conducta imputada por el Ministerio Público, y de ser positivo o negativo su razonamiento hubiera decidido en esa forma en la parte resolutiva, de lo que se infiere que la abundante teoría transcrita en la extensa resolución del a quo no ha obedecido a su razonamiento mental o psicológico, por cuya razón deviene en una fundamentación indebida, por la incoherencia e incongruencia. Consecuentemente, la presente resolución no ha tenido en cuenta el debido proceso ni la finalidad de la fase intermedia, ni los supuestos de sobreseimiento, ni la concepción de la motivación en su conceptualización referidas en la presente resolución, lo que constituye causal de nulidad de carácter insubsanable que en esta instancia no es viable subsanar, lo cual debe ser resuelto en forma amplia en el debate de la fase intermedia. Por otro lado, la resolución impugnada sostiene la imposibilidad de incorporar nuevos elementos de convicción, sin embargo, no precisa ni indica los motivos que la llevaron a esa conclusión, la posibilidad de incorporar nuevos datos en la investigación, dado que toda conclusión requiere de un sustento, lo que se quiere es la precisión y las razones de esa conclusión; por tales consideraciones la venida en grado debe declararse nula al haberse inobservado el contenido esencial de los derechos y garantías previstos en la Constitución, como son el derecho a la motivación de las resoluciones, el derecho de las partes procesales a que se evalúen los elementos de prueba o de convicción presentados en concordancia con el artículo 149 y 150 párrafo d) del Código Procesal Penal, al haber inobservado el contenido esencial de los derechos y garantías previstos en la Constitución, en este caso el derecho a la motivación previsto en el artículo 139, inciso 5 de la Constitución del Estado.

14.- En esa línea de pensamiento se verifica que la resolución impugnada se emite a los 46 días de realizada la audiencia de la fase intermedia, mientras que la norma prevista en el artículo 346-1 prescribe: “El juez se pronunciará en el plazo de 15 días si considera a fundado el requerimiento fiscal, dictará auto de sobreseimiento”. Advirtiéndose que el juzgador se ha excedido en el plazo concedido por ley, en el fondo el exceso atenta contra el principio de oralidad y de inmediación de lo actuado en la audiencia, dado que tan extenso periodo conlleva el olvido de lo visto y apreciado en la audiencia, es el espíritu que implícitamente busca el principio de inmediación, además a la decisión oportuna que requieren los sujetos procesales, y regularidad que debe ser puesta a conocimiento del órgano de control con las copias pertinentes. Por tales consideraciones y al amparo de los artículos 409, 419 y 425 del Código Procesal Penal.

DECISIÓN

DECLARARON NULA la reso-lución recurrida de fecha 30 de octubre de 2012 que declara fundado el sobreseimiento solicitado por los imputados Elmo Alejandro Carbajal Chong y Héctor Panta Panta, en el proceso que se les sigue por el delito de lavado de activos, en la modalidad de transferencia y conversión de bienes cuyo giro ilícito se conoce o se puede presumir, en agravio del Estado; Dispusieron que los de la materia pasen a conocimiento de otro juez, a fin de que proceda conforme a sus atribuciones ORDENARON: Remitir copias pertinentes al Órgano de Control, conforme al fundamento catorce de la presente. Notifíquese.

S.S. RUIZ ARIAS

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NOTAS:

1 Convención Contra la Delincuencia Transnacional Organizada, “Convención de Palermo” del año 2000, así como de la Convención de Viena de 1988.

2 HINOSTROZA PARIACHI, César. El delito de lavado de activos. Delito fuente. Grijley, Lima, 2009, p. 32. Señala que: “El delito de lavado de activos se origina en la comisión de un delito fuente, es decir, procede o proviene de un ilícito penal cuyo objeto material genera ganancias ilegales. Este delito fuente viene a ser lo que se conoce en nuestro argot jurídico como delito previo”. Considera este autor que “la característica esencial del delito de lavado de activos viene a ser su conexión con el injusto anterior, puesto que la punibilidad de la conducta de lavado de activos se fundamenta en que el dinero, bien, efecto o ganancia fueron obtenidos mediante actos delictivos que el agente busca legalizar”.

3 R.N. Nº 4003-2011-LIMA Sala Penal Permanente, fundamento sexto, donde se establece que : “dicha vinculación de los activos, así como la existencia del delito previo se considerarán determinados al constatarse la existencia de (i) una conexión o relación del autor o partícipe con actividades delictivas o con personas o grupos relacionados

a dichos ámbitos a partir de determinados hechos concluyentes; (ii) existencia de un incremento notorio del patrimonio personal de la persona durante el periodo de tiempo en el que se produjo dicha vinculación; (iii) ausencia de negocios ilícitos que justifiquen el aumento del patrimonio; (iv) existencia de negocios aparentemente lícitos que no producen utilidades; y (v) el hecho de que ante una investigación administrativa o policial no se pueda justificar un depósito bancario por una suma elevada.

4 GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 2001, pp. 318-320. En el mismo sentido afirman que el sobreseimiento, como su mismo nombre indica, es una resolución jurisdiccional por la que se suspende el proceso penal, bien de una manera provisional o definitiva cuando no concurren los presupuestos de la pretensión penal.

5 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio. Ara Editores, Lima, 2010, p. 85, sostiene que: “no siempre una vez terminada la fase de Investigación Preparatoria se obtienen los datos suficientes para abrir el juicio oral con ciertas garantías de llevar adelante un juzgamiento con material suficiente para ello. Puede suceder –afirma– que la investigación haya deparado bastantes razones para estimar con certeza que el hecho imputado no ha existido como tal, o que este aun existiendo no es típico, no es punible o que el imputado no es su autor (recuérdese que el fiscal también está obligado a obtener elementos de descargo). En estos casos es evidente que lo procedente es no formular acusación y no entrar en el juicio oral. Se debe dictar un auto de sobreseimiento, cuyo objeto es poner fin en forma definitiva al proceso, sin necesidad de pronunciar una sentencia sobre el fondo.

6 CORTÉS DOMÍNGUEZ, Vicente, en GIMENO SENDRA, Vicente, et. al. Derecho Procesal Penal. Colex. Madrid, 1996, p. 620.

7 GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis, et. al. Derecho Jurisdiccional. Tomo III. Proceso Penal. 12ª Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 331-332.

8 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2006, pp. 618-619.

9 SAN MARTÍN CASTRO, ibídem, p. 619.

10 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio”. Ara Editores, Lima, 2010, p. 56. Recuerda que la propia Corte Suprema de la República en el Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116, Fundamento Nº 17 ha precisado que dentro de las funciones más importantes de la etapa intermedia se encuentra el control de los resultados de la investigación preparatoria.

11 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 347.

12 DEL RÍO LABARTHE, ob. cit. p. 57; PEÑA CABRERA, Alonso Raúl. “La etapa intermedia en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Actualidad Jurídica. Nº 157, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 133.

13 DEL RÍO LABARTHE. Ob. cit., p. 95 pone de relieve que, a diferencia de dicho supuesto, “no se requiere de certeza para la apertura del juicio oral. Si persisten las dudas, pero los elementos probatorios constan en la causa (es el caso de dudas de carácter jurídico), lo que procede es acudir a un juicio que permita resolver el fondo del asunto, pero siempre que existan fundadas razones para creer en una sentencia de condena”.

14 Exp. 3891-2011-PA/TC, FJ.12.

15 Exp. Nº 03891-2011-PA/TC, FJ.16.

16 Acuerdo Plenario Nº 3-2010/CJ-116 del 16 de noviembre de 2010.

NUESTRA OPINIÓN

El delito fuente y su prueba en el proceso por el delito de lavado de activos

Como se sabe, el delito de lavado de activos es un delito autónomo, y, siendo así, el presunto autor de dicho delito puede ser investigado y procesado, sin necesidad de que el delito previo haya sido probado en otro proceso. Sin embargo, ello no implica que en el propio proceso por lavado de activos no deba acreditarse que lo que se pretende lavar proviene de un ilícito penal previo.

Es necesario que el delito fuente sea acreditado. Si tal acreditación no se ha realizado en un proceso anterior o diferente al que se sigue por el delito de lavado de activos, entonces, en este mismo proceso deberá necesariamente demostrarse de manera suficiente que los activos presuntamente lavados se encuentran vinculados a un delito previo. Ello es así, porque el delito fuente es un elemento objetivo del tipo penal y su prueba condición asimismo de tipicidad.

En consecuencia, la actividad probatoria dirigida a acreditar la base fáctica de la imputación penal debe abarcar el delito generador de los activos lavados. Entonces, en el proceso penal por lavado de activos debe estar suficientemente probada la comisión del delito fuente, así como que los activos generados por este delito son los que constituyen objeto del lavado de activos.

Ahora dicha acreditación debe ir avanzando conforme avanzan las investigaciones en el proceso penal. De modo tal, que ya en la etapa intermedia el fiscal debe demostrar con base suficiente la relación entre el ilícito penal previo y los activos que supuestamente han sido lavados. Ello con la finalidad de acreditar que se llevará a cabo un juicio oral que muy probablemente será exitoso para el titular de la acción penal al contar con elementos probatorios que le permitan afrontar dicho juicio oral, puesto que si en la etapa intermedia no cuenta con los mínimos indicios de tal demostración, entonces deberá sobreseerse el proceso, tal como ha ocurrido en el presente caso, pues resulta innecesario que se dé pase a la siguiente etapa, en donde el resultado será prácticamente el mismo, en el sentido de que se absolverá al procesado.