En el presente artículo el autor realiza un análisis con relación a la Resolución Nº 1218-2015-TCE-S2. Para ello, precisa las características básicas del contrato y los supuestos necesarios para su perfeccionamiento. Asimismo, señala que dentro de los criterios utilizados por el Tribunal, el principio de razonabilidad adquiere importancia porque implica que la sanción mantenga la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar a fin de que los denunciados respondan a lo racionalmente necesario para el cumplimiento de sus finalidades.

Resolución

resolución Nº 1218-2015-TCE-S2

Lima, 13 de mayo de 2015

VISTO en sesión de fecha 13 de mayo de 2015 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 3941/2014.TC, sobre el procedimiento administrativo sancionador instaurado contra el señor Alcibiades Mestanza Ramírez, por su presunta responsabilidad en la no suscripción injustificada del contrato derivado de la Adjudicación Directa Pública por Subasta Inversa Presencial N° 004-2013-MPCHJ/CE Primera Convocatoria; y, atendiendo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1. Según el cronograma del proceso, el 17 de octubre de 2013, la Municipalidad Provincial de Chucuito - Juli, en lo sucesivo, la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Pública por Subasta Inversa Presencial N° 004-2013-MPCHJ/CE Primera Convocatoria, para la adquisición de alimentos para el PCA y PANTBC, con un valor referencial ascendente a S/. 239,855.26 (doscientos treinta y nueve mil ochocientos cincuenta y cinco con 26/100 nuevos soles), en lo sucesivo, el proceso de selección.

Dicho proceso de selección fue convocado bajo el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Legislativo Nº 1017, y modificado por la Ley N° 29873, en lo sucesivo la Ley; y su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 184-2008-EF, y modificado por el Decreto Supremo N° 138-2012-EF, en lo sucesivo, el Reglamento.

2. El 24 de octubre de 2013, se llevó a cabo la presentación de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, para el ítem Nº 3 del proceso de selección; otorgándose la misma a favor del señor Alcibiades Mestanza Ramírez, en lo sucesivo, el Adjudicatario, por el monto de su propuesta económica equivalente a S/. 28,800.00 (veintiocho mil ochocientos con 00/100 nuevos soles); en tanto que el consentimiento de la buena pro se produjo en la misma fecha.

3. Mediante Formulario de Apli-cación de Sanción presentado el 15 de diciembre de 2014 en la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad de Puno, y recibido el 17 de diciembre de 2014 en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo, el Tribunal, la Entidad comunicó que el Adjudicatario habría incurrido en la infracción de no suscribir injustificadamente el contrato; adjuntando para dicho efecto el Informe Legal N° 014-2013-MPCHJ/OAJ del 23 de diciembre de 2013 , en el cual expresó que el Adjudicatario no ha presentado la documentación requerida para la firma del contrato derivado del proceso de selección, dentro del plazo legal establecido en el artículo 148 del Reglamento.

Asimismo, en dicho informe legal, la Entidad agregó que el Adjudicatario no había alegado ni presentado justificación alguna ante su omisión, por lo que, correspondería sancionarlo por haber incurrido en la infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

4. Con decreto del 29 de diciembre de 2014, se dispuso admitir a trámite la solicitud de aplicación de sanción, e iniciar el procedimiento administrativo sancionador contra el Adjudicatario; por su supuesta responsabilidad en la comisión de la infracción prevista en el literal a) del numeral 51.1 artículo 51 de la Ley; otorgándosele un plazo de diez (10) días hábiles para que presente sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente.

5. Con decreto del 13 de febrero de 2015, vista la razón de la Secretaría del Tribunal en la que da cuenta de que el Adjudicatario no presentó sus descargos, a pesar de haber sido debidamente notificado el 22 de enero de 2015, mediante Cédula de Notificación N° 2092/2015.TC, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver con la documentación obrante en el expediente; y se remitió este a la Segunda Sala del Tribunal para que resuelva.

II. FUNDAMENTACIÓN

Naturaleza de la infracción

6. El presente procedimiento admi-nistrativo sancionador está referido a la presunta responsabilidad del Adjudicatario, al no suscribir injus-tificadamente el contrato, supuesto de hecho contemplado como infracción administrativa en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

7. La infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, establece entre otros supuestos, que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y contratistas que no suscriban injustificadamente el contrato.

8. Al respecto, la infracción con-templada en la normativa precitada establece como supuesto de hecho indispensable para su configuración, la materialización de dos hechos en la realidad:

i) que el postor no suscriba el contrato pese a haber obtenido la buena pro del respectivo proceso de selección, y ii) que dicha actitud no encuentre justificación.

9. Sobre el particular, cabe traer a colación lo establecido en el artículo 137 del Reglamento, según el cual una vez que la buena pro ha quedado consentida, o administrativamente firme, tanto la Entidad como el postor están obligados a suscribir el contrato respectivo.

Del mismo modo, dicha disposición legal añade que en caso de que el o los postores ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el contrato, serán pasibles de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le es atribuible, declarada por el Tribunal.

10. En ese sentido, el numeral 1 del artículo 148 del Reglamento establece que dentro de los siete (7) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, sin mediar citación alguna, el postor ganador deberá presentar a la Entidad la documentación para la suscripción del contrato prevista en las Bases. Asimismo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la presentación de dicha documentación, deberá concurrir ante la Entidad para suscribir el contrato, lo cual también se encuentra señalado en el numeral 2.5.1 de la Sección General de las bases del proceso de selección.

11. Las acotadas disposiciones, en concordancia con lo prescrito en el artículo 141 del Reglamento, obligan al postor beneficiado con la buena pro a presentar la documentación requerida por las bases, a fin de viabilizar la suscripción del contrato, siendo en estricto, responsabilidad del postor adjudicatario que la documentación se encuentre conforme a lo dispuesto en tales bases y de acuerdo a las exigencias establecidas por las normas antes glosadas.

12. Ahora bien, respecto de la modalidad de subasta inversa presencial, es preciso señalar lo dispuesto en el artículo 95 del Reglamento, el cual prescribe que para otorgar la buena pro, el Comité Especial verificará que por lo menos haya dos (2) propuestas válidas, caso contrario el proceso se declarará desierto.

Sobre el particular, dicho artículo del Reglamento agrega que se entenderá que la buena pro ha quedado consentida el día de su otorgamiento, si otorgada la buena pro del proceso o del ítem, de ser el caso, ningún postor hubiera dejado constar en el acta su intención de impugnar el proceso.

13. En tal sentido, sobre la base del referido marco normativo, es menester remitirse puntualmente a la infracción en cuya virtud se ha dispuesto el presente procedimiento administrativo sancionador, a fin de determinar los alcances de la misma.

Configuración de la causal de la infracción.

14. En el presente caso, corresponde determinar, de forma previa, el plazo con el que contaba el Adjudicatario para la presentación de los documentos para la suscripción del contrato.

15. De la revisión de los antecedentes administrativos remitidos por la Entidad y del SEACE, se aprecia que el otorgamiento de la buena pro del proceso de selección a favor del Adjudicatario y, asimismo, el consentimiento de la misma tuvieron lugar el 24 de octubre de 2013, en acto público, siendo publicado en la misma fecha en el SEACE, al no haberse dejado constancia en el acta de otorgamiento de la buena pro, la intención de algún postor de impugnar la decisión del Comité Especial, conforme lo establecido en el artículo 95 del Reglamento y en el numeral 2.3.8 de la Sección General de las bases del proceso de selección.

16. En virtud de ello, es preciso señalar que el plazo que tuvo el Adjudicatario para presentar la documentación ante la Entidad, para la suscripción del contrato, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1 del artículo 148 del Reglamento, venció el 5 de noviembre de 2013, siendo que el contrato derivado del proceso de selección debió haberse suscrito el 8 de noviembre de 2013; sin embargo, el Adjudicatario no cumplió con presentar la documentación para la firma del contrato derivado del proceso de selección.

De lo anterior, podemos advertir que los funcionarios de la Entidad realizaron un cómputo incorrecto de los plazos establecidos en el Reglamento, en relación con la presentación de la documentación para la firma del contrato, derivado del proceso de selección y la suscripción del mismo, toda vez que aquellos señalaron el día 4 de noviembre de 2013 como fecha máxima para la presentación de la documentación para la firma del contrato, por parte del Adjudicatario; y, asimismo, indicaron que el plazo para la suscripción de dicho contrato venció el 7 de mismo mes y año, conforme puede apreciarse del Informe Legal N° 014-2013-MPCHJ/OAJ del 23 de diciembre de 2013. En atención a ello, este Colegiado exhorta a los funcionarios de la Entidad actuar con mayor diligencia, en estricto cumplimiento de los lineamientos establecidos en la Ley y el Reglamento, a fin de que no se reitere el error que se cometió en el proceso de selección.

17. Cabe destacar también que el perfeccionamiento del contrato no solo se concreta con la suscripción del documento que lo contiene, sino que va de la mano con la realización de los actos que preceden al perfeccionamiento del mismo, como es la presentación de los documentos exigidos en las bases, toda vez que dicho accionar constituye un requisito indispensable o de vital importancia para concretar y viabilizar el perfeccionamiento de la relación contractual.

Por lo tanto, una vez consentida la buena pro de un proceso de selección, por disposición de la Ley y el Reglamento, todo adjudicatario tiene la obligación de cumplir con presentar la documentación exigida para el perfeccionamiento del contrato, pues de lo contrario, al materializarse el incumplimiento de su obligación, puede generarle la aplicación de las sanciones correspondientes, salvo situaciones de excepción debidamente justificadas.

18. De lo expuesto, este Colegiado considera que, pese al incorrecto cómputo de los plazos legales para el perfeccionamiento del contrato derivado del proceso de selección por parte de los funcionarios de la Entidad, sí se habría configurado la infracción materia de análisis, ya que el Adjudicatario no presentó la documentación requerida en las bases del proceso de selección, a fin de proceder con la suscripción del contrato, dentro del plazo legal establecido en el Reglamento, por lo que corresponde efectuar el examen sustancial del caso, a fin de determinar si hubo o no una causa justificante que pueda eximir al Adjudicatario de la imposición de sanción.

Causal justificante de la infracción

19. Al respecto, es necesario precisar que es obligación de las personas naturales y jurídicas que participan en los procesos de selección conocer de antemano las reglas y procedimientos establecidos en la normativa en contratación pública, durante el desarrollo del proceso de selección y la etapa de ejecución contractual; por ello, todo proveedor se encuentra obligado a conocer las condiciones, requisitos y plazos para la suscripción del contrato, y, por ende, obrar con la diligencia debida para cumplir con tales exigencias.

Por lo tanto, una vez consentida la buena pro de un proceso de selección, por disposición de la Ley y el Reglamento, todo adjudicatario tiene la obligación de cumplir con presentar la documentación exigida para la suscripción del contrato, pues de lo contrario, al materializar el incumplimiento de su obligación, puede generarle la aplicación de las sanciones correspondientes, salvo situaciones de excepción debidamente justificadas.

20. Sobre el particular, de los antecedentes del presente caso, puede apreciarse que el Adjudicatario no ha cumplido con presentar sus descargos, por tanto, puede afirmarse que no se desprende la existencia de información y/o documentación que exima de responsabilidad al Adjudicatario, por lo que perdió automáticamente la buena pro y, en consecuencia, esta fue adjudicada a favor del segundo postor en el orden de prelación.

21. Por los fundamentos expuestos, este Tribunal considera que ha quedado acreditada la responsabilidad del Adjudicatario en la comisión de la infracción prevista en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley en consecuencia, corresponde imponerle una sanción de inhabilitación en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado.

Graduación de la sanción

22. Ahora bien, respecto de la infracción cometida por el Adjudicatario, el numeral 51.2 del artículo 51 de la Ley ha previsto una sanción administrativa de inhabilitación temporal para ser postor o contratista del Estado, por un periodo no menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) años, conforme a los criterios para la determinación gradual de la sanción previstos en el artículo 245 del Reglamento.

23. En tal sentido, y a efectos de graduar la sanción a imponerse, se deben considerar los siguientes criterios de graduación:

a) Naturaleza de la infracción: es importante tomar en consideración la conducta del Adjudicatario, pues desde el momento que se otorgó la buena pro en su favor; y quedó consentida, este se encuentra obligado a perfeccionar el contrato, presentando la documentación necesaria, a fin de cumplir con el compromiso declarado en su propuesta técnica.

b) Daño causado: se debe tener en consideración que la consecuencia de no perfeccionar injustificadamente el contrato originó un evidente retraso en el cumplimiento de las metas y objetivos planificados con antelación por la Entidad, quien dilató la satisfacción de su necesidad en cuanto al objeto de la contratación.

c) Reiterancia: debe tomarse en cuenta que el Adjudicatario ha sido sancionado por la misma infracción en oportunidades anteriores por este Tribunal, con sanción de inhabilitación en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, mediante Resoluciones N° 1831-2014-TC-S1 y N° 651-2015-TC-S3 del 17 de julio de 2014 y 24 de marzo de 2015, respectivamente.

d) Conducta procesal del infractor: el Adjudicatario no se apersonó al presente procedimiento y, asimismo, no presentó descargos ante las imputaciones formuladas en su contra.

24. Resulta importante traer a colación el principio de razonabilidad, consagrado en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar de LPAG, por medio del cual, las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

25. Por último, cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, por parte del Adjudicatario, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 8 de noviembre de 2013.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal Violeta Lucero Ferreyra Coral y la intervención de los vocales Ana Teresa Revilla Vergara y Juan Vargas de Zela; atendiendo a lo dispuesto en la Resolución Nº 129-2015-OSCE/PRE del 5 de mayo de 2015, publicada el 6 de mayo de 2015, en el diario oficial El Peruano, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF y sus respectivas modificatorias, así como los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10 y sus modificatorias; a lo dispuesto mediante Memorando N° 001-2014/PRE, analizados los antecedentes, y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad LA SALA RESUELVE:

1. SANCIONAR al señor Alcibiades Mestanza Ramírez, con RUC N° 10803372344, por el periodo de siete (7) meses con inhabilitación temporal en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la comisión de la infracción prevista en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017, y modificada por la Ley N° 29873, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente resolución, por los fundamentos expuestos.

2. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal comunique la sanción al Registro Nacional de Proveedores a través del Sistema Informático del Tribunal.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS. REVILLA VERGARA, FERREYRA CORAL, VARGAS DE ZELA.

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NOTAS:

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) con mención summa cum laude mediante sustentación de tesis. Magíster en Derecho y Administración Pública, con especialidad en Derecho, Procesos Contenciosos Públicos y Contratación Pública en la Facultad de Derecho, Economía y Gestión de la Universidad de Orleans (Francia). Estudios de especialización en Derecho Administrativo en la Escuela de Derecho de La Sorbona de París (Universidad París 1 Panteón-Sorbona), en el Centro de Investigaciones en Derecho Administrativo y en la Asociación Francesa para la Investigación en Derecho Administrativo de París (Francia). Estudios de especialización en Contrataciones Públicas en la Facultad de Derecho de la Universidad Jean Moulin Lyon III (Francia). Especialista en Derecho Público, y consultor en temas de Derecho Civil, Derecho Administrativo y Contrataciones Públicas.

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

INTRODUCCIÓN

El consentimiento contractual es el común acuerdo de las partes sobre la celebración del contrato, que contiene su reglamentación y se proyecta sobre todos los elementos que lo integran. Al ser el contrato un negocio bilateral, requiere para su perfección plena coincidencia de las voluntades de los sujetos intervinientes1.

La doctrina suele distinguir tres fases o momentos principales en la vida de un contrato, que son la generación, la perfección y la consumación. La fase de generación o de gestación comprende los preliminares o el proceso interno de formación del contrato. Se trata de un periodo preparatorio, que da como resultado una serie de actos, de los cuales surge el consentimiento contractual. La llamada fase de perfección viene determinada por el cruce o encuentro de voluntades de las partes y constituye, por tanto, el nacimiento del contrato a la vida jurídica. Por último, la fase de consumación comprende el periodo de cumplimiento del fin para el cual el contrato ha sido celebrado o, lo que es lo mismo, la realización o efectividad de las prestaciones derivadas de tal contrato.

Asimismo, la tercera fase de todo proceso de contratación pública la constituye la fase de ejecución contractual, que se caracteriza por ser la fase en la cual los contratistas están obligados a cumplir cabalmente con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación formal documentada que hayan aportado adicionalmente en el curso del proceso de selección o en la formalización del contrato. Dentro de las actuaciones que se pueden dar en esta fase, tenemos las siguientes: i) perfeccionamiento del contrato; ii) nulidad del contrato; iii) subcontratación; iv) cesión de derechos y de posición contractual; v) ampliaciones de plazo; vi) adicionales al contrato; vii) aplicación de penalidades; viii) conformidad; ix) pago.

I. EL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO

Un contrato es de Derecho Público porque al menos una de las partes es una persona pública, y porque el régimen normativo aplicable depende del Derecho Público, lo que significa que tienen una autonomía en cuanto al Código Civil2. Sin embargo, por aquellas disposiciones normativas que no se encuentren en la norma de contrataciones del Estado, de forma supletoria se aplicarán las reglas contenidas en el Código Civil.

Una vez delimitado el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, es necesario precisar la naturaleza, características y finalidad de los contratos que celebran las entidades en el marco de esta norma. Para tal efecto, en primer lugar, resulta relevante considerar lo señalado por el Tribunal Constitucional respecto del carácter de la contratación pública: “La contratación estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada transparencia en las operaciones”3. Además, debe considerarse lo señalado por la doctrina: “En el ámbito contractual, la idea de lo público se vincula, por una parte, con el Estado como sujeto contratante, pero, fundamentalmente, su principal conexión es con el interés general o bien común que persiguen, de manera relevante e inmediata, los órganos estatales al ejercer la función administrativa”4.

De esta manera, tanto el Tribunal Constitucional como la doctrina reconocen el carácter particular de las contrataciones que llevan a cabo las entidades para satisfacer sus necesidades, las que, además de determinar la erogación de fondos públicos, se encuentran vinculadas con el ejercicio de la función administrativa y la satisfacción del interés general o interés público que esta persigue. Todo esto determina que a los contratos que celebran las entidades con los particulares se les apliquen, en primer orden, las normas del Derecho Público, y solo de manera subsidiaria o supletoria, las normas del Derecho Privado, lo que da lugar a una categoría típica del Derecho Administrativo, el “contrato administrativo”.

A fin de enriquecer el presente trabajo a través de la doctrina, señalaremos los aportes más importantes en relación a los contratos administrativos. Así pues, Christophe Guettier señala que “los contratos administrativos son aquellos dotados de una naturaleza propia del derecho público”5; asimismo, Yves Gaudemet, precisa que el contrato administrativo es normalmente un contrato concluido por una persona pública; es decir, la presencia de una persona pública en el contrato, y se convierte en la primera condición necesaria para que un contrato sea calificado como “administrativo”6; además, Manuel María Diez7 señala que el contrato administrativo “es un acuerdo de voluntades entre un órgano del Estado y un particular que genera efectos jurídicos en materia administrativa, razón por la cual el órgano del Estado debe haber actuado en ejercicio de su función administrativa”8. Asimismo, Juan Carlos Cassagne indica que “en el contrato administrativo, a diferencia de los contratos regidos por el derecho privado, la Administración procura la satisfacción de un interés público relevante, de realización inmediata o directa, que se incorpora al fin u objeto del acuerdo, proyectándose en su régimen sustantivo (ius variandi, interpretación, equilibrio financiero, etcétera.)”9.

Una vez tratada la naturaleza de los contratos administrativos, ¿qué podemos decir en cuanto al “perfeccionamiento del contrato”? Pues, en relación al perfeccionamiento del contrato en el ámbito de contrataciones del Estado, dicho contrato es de carácter “solemne”, pues el contrato estatal requiere de la configuración de una serie de requisitos para su perfeccionamiento: “(…) El perfeccionamiento está caracterizado porque su configuración como fuente obligacional se opera a partir del momento en que las partes capaces y competentes acuerdan su voluntad exenta de vicios, sobre el objeto y causa lícitos, consagrando las estipulaciones que la ley contractual exige o los ordenamientos civil, comercial o especial permiten y reduciendo a escrito tal consenso sobre aquellos aspectos, con la consonancia de haberse obtenido la reserva presupuestal correspondiente (…)”10.

Asimismo, el perfeccionamiento de un contrato estatal requiere fundamentalmente de tres requisitos: i) el acuerdo de voluntades de las partes contratante y contratista; ii) la elaboración de un contrato escrito sobre la misma; y iii) la existencia de una reserva presupuestal11.

Ahora bien, en nuestro sistema de contrataciones del Estado, las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan las fases de actos preparatorios y ejecución contractual deben observar para su desarrollo los requisitos, condiciones y demás formalidades previstos en dicha normativa.

Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo procedimiento de contratación se desarrolla en tres (3) fases12:

a) Fase de programación y actos preparatorios, que comprende:

i) previsión en el Plan Anual de Contrataciones;

ii) definición del requerimiento;

iii) realización de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado a fin de determinar el valor referencial;

iv) certificación presupuestal;

v) aprobación del expediente de contratación; entre otros.

b) Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales:

i) convocatoria;

ii) registro de participantes;

iii) formulación y absolución de consultas;

iv) formulación y absolución de observaciones;

v) integración de bases;

vi) presentación de propuestas;

vii) calificación y evaluación de propuestas;

viii) otorgamiento de la buena pro, hasta antes de la suscripción del contrato.

c) Fase de ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del contrato y concluye con el pago por las prestaciones ejecutadas al contratista.

Asimismo, la realización de la etapa del proceso de selección, la cual se inicia con la convocatoria del proceso y culmina con el perfeccionamiento del contrato13, oportunidad en la cual también se inicia la etapa de ejecución contractual14.

Ahora bien, en relación al perfeccionamiento del contrato administrativo y el inicio de la ejecución contractual, Cassagne señala: “Como regla general, el contrato se perfecciona con el acuerdo o fusión de voluntades, aunque esta regla va a tener una aplicación en el derecho administrativo que, por lo común, acota el margen de libertad formal de los contratantes, no solo en el proceso de selección, sino en el perfeccionamiento del vínculo contractual (…). La cuestión cobra trascendencia en la medida en que –como ya vimos–, hasta ocurrir el perfeccionamiento del contrato, la Administración puede dejar sin efecto el proceso de selección, sin perjuicio de la responsabilidad precontractual que se le pudiera llegar a imputar en el supuesto de revocación por ilegitimidad. Recién a partir del perfeccionamiento del acuerdo de voluntades es que nacen propiamente los derechos y obligaciones del contrato y de la Administración y, por ende, la responsabilidad contractual en caso de incumplimiento”15.

Ahora bien, una vez perfeccionado el contrato, las bases integradas, la oferta ganadora y los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes, surge la relación jurídica patrimonial, en virtud de la cual el contratista se encuentra obligado a ejecutar determinada prestación a favor de la entidad –que puede consistir en la entrega o suministro de bienes, la prestación de un servicio o la ejecución de una obra– y esta, a su vez, se obliga, principalmente, a pagar la respectiva contraprestación al contratista16. Asimismo, el contrato se perfecciona con la suscripción del documento que lo contiene. Tratándose de procesos de adjudicaciones de menor cuantía, distintas a las convocadas para la ejecución y consultoría de obras, el contrato se podrá perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de servicio17.

Como se ha señalado previamente, una vez que se ha otorgado la buena pro, tanto la entidad como el ganador de la buena pro están obligados a formalizar la relación contractual. En este punto cabe reflexionar acerca de lo siguiente: “¿Qué actos se deben desplegar a fin de gestionar el perfeccionamiento del contrato?” Debemos tener presente que este se perfecciona con la suscripción del documento que lo contiene. Sin embargo, también hay que considerar que cuando se trata de adjudicaciones de menor cuantía, distintas a las convocadas para la ejecución y consultoría de obras, el Reglamento permite que el contrato se perfeccione con la recepción de la orden de compra o de servicio.

Además, el perfeccionamiento implica el nacimiento y existencia del contrato, a partir del cual se van a generar derechos y obligaciones para las partes que lo suscriben. Por ello, resulta importante que las partes que lo firman se encuentren debidamente acreditadas y cuenten con la representación respectiva. Así, el postor beneficiado con la buena pro deberá acreditar un representante con poder vigente, el funcionario que suscribe deberá tener atribuciones expresas, contenidas estas en el correspondiente documento de gestión (ROF, MOF, entre otros) o, en su defecto, mediante la delegación de facultades que le otorgue el titular de la entidad.

En el presente caso, por medio de la Resolución Nº 1218-2015-TCE-S2, materia de comentario, el Tribunal de Contrataciones del Estado precisó un aspecto importante en relación al perfeccionamiento del contrato al señalar que el perfeccionamiento del contrato no solo se concreta con la suscripción del documento que lo contiene, sino que va de la mano con la realización de los actos que preceden al perfeccionamiento del mismo, como es la presentación de los documentos exigidos en las bases, toda vez que dicho accionar constituye un requisito indispensable o de vital importancia para concretar y viabilizar el perfeccionamiento de la relación contractual. Sin embargo, en el incumplimiento de las normas que rigen los actos precedentes al perfeccionamiento del contrato, el Tribunal de Contrataciones impondrá la sanción correspondiente al adjudicatario18.

II. EL DERECHO SANCIONADOR ADMINISTRATIVO EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO

El procedimiento sancionador, en general, establece una serie de pautas mínimas comunes para que las entidades administrativas con competencia para la aplicación de sanciones a los administrados la ejerzan de manera previsible y no arbitraria19. Es así que el derecho sancionador administrativo, como parte del derecho sancionador general, está sujeto a reglas específicas y predeterminadas que protegen al administrado de un accionar arbitrario, de modo tal que solo se sancionen las conductas realmente lesivas para el ordenamiento público. Las reglas y parámetros del procedimiento sancionador regulados en Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, son de aplicación supletoria a otros procedimientos administrativos sancionadores regulados en normas especiales.

Asimismo, las sanciones administrativas en el ámbito del régimen de contratación estatal, y de conformidad con el artículo 51 de la Ley, se diferencian entre sanciones inhabilitantes (temporales y definitivas) y económicas. Las primeras se aplican a los expertos independientes y proveedores, participantes, postores y contratistas; mientras que las segundas son propias de las entidades, por infracción de la legislación de la materia, y a los árbitros, por no remisión oportuna de laudo.

En el presente caso, en la Resolución Nº 1218-2015-TCE-S2, el Tribunal de Contrataciones del Estado precisó que el presente procedimiento administrativo sancionador está referido a la presunta responsabilidad del Adjudicatario, al no suscribir injustificadamente el contrato, supuesto de hecho contemplado como infracción administrativa en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley. Pues, la infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley establece, entre otros supuestos, que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y contratistas que no suscriban injustificadamente el contrato.

Al respecto, la infracción contemplada en la normativa precitada establece como supuesto de hecho indispensable para su configuración la materialización de dos hechos en la realidad: i) que el postor no suscriba el contrato pese a haber obtenido la buena pro del respectivo proceso de selección; y ii) que dicha actitud no encuentre justificación.

Bajo el análisis de la Resolución Nº 1218-2015-TCE-S2, se debe precisar lo establecido en el artículo 137 del Reglamento, según el cual una vez que la buena pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el postor están obligados a suscribir el contrato respectivo. Del mismo modo, dicha disposición legal añade que en caso de que el o los postores ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el contrato, serán pasibles de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le es atribuible, declarada por el Tribunal.

Es así que, el numeral 1 del artículo 148 del Reglamento establece que dentro de los siete (7) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, sin mediar citación alguna, el postor ganador deberá presentar a la Entidad la documentación para la suscripción del contrato prevista en las bases. Asimismo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la presentación de dicha documentación, deberá concurrir ante la Entidad para suscribir el contrato. Lo anteriormente dicho, en concordancia con lo prescrito en el artículo 141 del Reglamento, obliga al postor beneficiado con la buena pro a presentar la documentación requerida por las bases, a fin de viabilizar la suscripción del contrato, y es, en estricto, responsabilidad del postor adjudicatario que la documentación se encuentre conforme a lo dispuesto en tales bases y de acuerdo a las exigencias establecidas por las normas antes glosadas.

III. LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD

En el presente comentario anticipamos la siguiente interrogante: ¿Cómo opera el principio de razonabilidad en la graduación de la sanción administrativa? El citado principio, de acuerdo al numeral 1.4 del artículo IV de la Ley N° 27444, se refiere a que las entidades, cuando ejerzan la potestad administrativa sancionadora, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y mantener la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar, a fin de que estos respondan a lo racionalmente necesario para el cumplimiento de sus finalidades.

La definición del principio de razonabilidad contenida en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, ha sido considerada por algunos autores como adecuada. Así, la referida ley resalta la importancia de los límites de la facultad que tiene la administración al ejercer su labor punitiva. Morón Urbina considera que dicha facultad debe ser producida de manera legítima, justa y proporcional20. Ochoa Cardich califica en general, la definición legal como técnicamente correcta21. Estas aproximaciones resaltan la importancia de la observancia del principio de razonabilidad en los procedimientos administrativos disciplinarios, cuyo cometido es determinar la existencia de responsabilidad funcional y la aplicación de la consecuente sanción. Esta labor punitiva que el Estado ejerce a través de las autoridades de control en el sistema de justicia y el ejercicio de esta atribución se encuentran garantizados con el respeto del derecho al debido proceso que corresponde a todo presunto responsable que se encuentre sometido a un sistema de control.

En el presente caso, el Tribunal tuvo que determinar, de forma previa, el plazo con el que contaba el adjudicatario para la presentación de los documentos para la suscripción del contrato. Conforme a la revisión de los antecedentes administrativos remitidos por la entidad y el Seace, se apreció que el otorgamiento de la buena pro del proceso de selección a favor del adjudicatario y el consentimiento de la misma tuvieron lugar el 24 de octubre de 2013, en acto público, y fueron publicados en la misma fecha en el Seace, al no haberse dejado constancia de la buena pro en el acta de otorgamiento, la intención de algún postor de impugnar la decisión del Comité Especial, conforme lo establecido en el artículo 95 del Reglamento y en el numeral 2.3.8 de la Sección General de las bases del proceso de selección.

Con relación a ello, el Tribunal señaló que el plazo que tuvo el adjudicatario para presentar la documentación ante la entidad para la suscripción del contrato, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1 del artículo 148 del Reglamento, venció el 5 de noviembre de 2013. Por lo tanto, el contrato derivado del proceso de selección debió haberse suscrito el 8 de noviembre de 2013; no obstante, el adjudicatario no cumplió con presentar la documentación para la firma del contrato derivado del proceso de selección.

El Tribunal deja establecido que el perfeccionamiento del contrato no solo se concreta con la suscripción del documento que lo contiene, sino que va de la mano con la realización de los actos que preceden al perfeccionamiento del mismo, como es la presentación de los documentos exigidos en las bases, toda vez que dicho accionar constituye un requisito indispensable o de vital importancia para concretar y viabilizar el perfeccionamiento de la relación contractual.

En consecuencia, una vez consentida la buena pro de un proceso de selección, por disposición de la Ley y el Reglamento, todo adjudicatario tiene la obligación de cumplir con presentar la documentación exigida para el perfeccionamiento del contrato, pues, de lo contrario, al materializarse el incumplimiento de su obligación, puede generarle la aplicación de las sanciones correspondientes, salvo situaciones de excepción debidamente justificadas.

Ahora bien, surge la siguiente interrogante: ¿cuál es la justificación que sustenta la causal de la infracción? Al respecto, es necesario precisar que es obligación de las personas naturales y jurídicas que participan en los procesos de selección conocer de antemano las reglas y procedimientos establecidos en la normativa de contratación pública durante el desarrollo del proceso de selección y la etapa de ejecución contractual; por ello, todo proveedor se encuentra obligado a conocer las condiciones, requisitos y plazos para la suscripción del contrato, y, por ende, obrar con la diligencia debida para cumplir con tales exigencias.

Una vez descrito esto, ¿cómo aplicamos el principio de razonabilidad en las contrataciones del Estado? Respecto de la infracción cometida por el adjudicatario, el numeral 51.2 del artículo 51 de la Ley ha previsto una sanción administrativa de inhabilitación temporal para ser postor o contratista del Estado, por un periodo no menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) años, conforme a los criterios para la determinación gradual de la sanción previstos en el artículo 245 del Reglamento.

En tal sentido, y a efectos de graduar la sanción a imponerse, el Tribunal consideró los siguientes criterios de graduación:

a) Naturaleza de la infracción: es importante tomar en consideración la conducta del adjudicatario, pues desde el momento que se otorgó la buena pro en su favor y quedó consentida, este se encuentra obligado a perfeccionar el contrato, presentando la documentación necesaria, a fin de cumplir con el compromiso declarado en su propuesta técnica.

b) Daño causado: se debe tener en consideración que a consecuencia de no perfeccionar injustificadamente el contrato, se originó un evidente retraso en el cumplimiento de las metas y objetivos planificados con antelación por la entidad, quien dilató la satisfacción de su necesidad en cuanto al objeto de la contratación.

c) Reiteración: el Tribunal tuvo en cuenta que el adjudicatario había sido sancionado por la misma infracción en oportunidades anteriores por este Tribunal, con sanción de inhabilitación en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, mediante Resoluciones N° 1831-2014-TC-S1 y N° 651-2015-TC-S3 del 17 de julio de 2014 y 24 de marzo de 2015, respectivamente.

d) Conducta procesal del infractor: el adjudicatario no se apersonó al presente procedimiento y, asimismo, no presentó descargos ante las imputaciones formuladas en su contra.

Conforme a los antecedentes del presente caso, el adjudicatario no cumplió con presentar sus descargos, por tanto, el Tribunal afirmó que no se desprendió la existencia de información y/o documentación que exima de responsabilidad al adjudicatario, por lo que perdió automáticamente la buena pro y, en consecuencia, esta fue adjudicada a favor del segundo postor en el orden de prelación. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal consideró que quedó acreditada la responsabilidad del Adjudicatario en la comisión de la infracción prevista en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley; y que correspondía imponerle una sanción de inhabilitación en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado.

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NOTAS:

1 VALPUESTA FERNÁNDEZ, M. Teoría general del contrato: en el Derecho Civil, Derecho de Obligaciones y contratos. Tirand lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 232-233.

2 RICHER, Laurent. Droit des contrats administratifs. 8ª édition, Éditions Lextenso L.G.D.J, París, 2012, p. 28.

3 Expediente N° 020-2003-AI/TC, f.j. 11.

4 CASSAGNE, Juan Carlos. El contrato administrativo. 2ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p.13.

5 GUETTIER , Christophe. Droit des contrats administratifs. 3ª édition, Éditions PUF, París, 2011, p. 1.

6 GAUDEMET, Yves. Droit administratif. 20ª edición, Éditions Lextenso L.G.D.J, París, 2012, p. 339.

7 Opinión Nº 078-2012/DTN.

8 MARÍA DIEZ, Manuel. Derecho Administrativo. Tomo III, 2ª edición, Editorial Plus Ultra, 1979, Buenos Aires, p. 33.

9 MARÍA DIEZ, Manuel. Ob. cit., p. 21.

10 CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo y GARCÍA LÓPEZ, Luisa Fernanda. La contratación estatal: Teoría general, perspectiva comparada y regulación internacional. Universidad del Rosario, Bogotá, 2010.

11 RICO PUERTA, L.A. Teoría general y práctica de la contratación estatal. Leyer, Bogotá, 2007, p. 449.

12 Opinión Nº 084-2014/DTN.

13 De acuerdo con el artículo 22 del Reglamento, el proceso de selección culmina, normalmente, con la celebración del contrato, salvo que medie alguna de las circunstancias señaladas en sus numerales 2), 3) o 4).

14 Opinión Nº 076-2014/DTN, Opinión Nº 124-2012/DTN.

15 CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 111.

16 Opinión Nº 024-2013/DTN.

17 Resolución Nº 1177-2011-TC-S4.

18 También vid. Resolución N° 2098-2014-TC-S4, Resolución Nº 2076-2014-TC-S4.

19 Resolución Nº 00488-2013-SERVIR/TSC-Segunda Sala, f.j. 16.

20 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 70.

21 OCHO CARDICH, César. “Los principios generales del procedimiento administrativo”. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444. 2ª Parte. Ara Editores, Lima, 2003, p. 643.